Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 70001233100020110214801 Recurso de apelación contra la sentencia de 16 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión de Descongestión Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. TESIS: LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS QUE PRORROGAN UNA CONCESIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS EN POZO E IMPONEN LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE RECARGA ARTIFICIAL COMO MEDIDA DE COMPENSACIÓN POR LA EXPLOTACIÓN DEL ACUÍFERO MORROA, SON DE CONTENIDO ECONÓMICO Y, POR ENDE, SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN. ADVERTIDA POR EL JUEZ LA CONFIGURACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL, LE CORRESPONDE DECLARARLA DE OFICIO E INHIBIRSE PARA PRONUNCIARSE DE FONDO EN EL ASUNTO.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de septiembre de 20151, proferida por el 1 Folios 166 a 175. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La sociedad AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., en adelante ADESA S.A. E.S.P., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda2 ante el Tribunal Administrativo de Sucre, -que luego fue trasladada al Tribunal Administrativo de Antioquia En Descongestión3-, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.

Se declare la nulidad del ordinal 4.9 del artículo cuarto de la Resolución número 0806 de 14 de septiembre de 2010, expedida por el Director General de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE “CARSUCRE”. 2. Se declare la nulidad de la Resolución número 0041 de 11 de enero de 2011, expedida por el Director General de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE “CARSUCRE”. 3.

Que se restablezca el derecho conculcado a Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. con la anulación de los actos administrativos señalados en los ordinales 1 y 2 de este 2 Demanda presentada el 8 de junio de 2011, folios 1 a 10. 3 Folio 164, Acuerdo de Descongestión núm. PSAA15-10365 de 30 de junio de 2015 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 capítulo, de modo que quede en claro la inexistencia de la obligación que impone la demandada. 4. Se ordene cumplir el fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. […]”.

I.2.- Como hechos relevantes para las resultas del proceso, la actora indicó, en síntesis, que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE, en adelante CARSUCRE, le otorgó una concesión de aguas por cinco (5) años para explotar el pozo identificado con el código 44-V-D-PP-24 (24), ubicado en el barrio Corazón de Jesús, municipio de Corozal (Sucre), mediante la resolución núm. 1071 de 2 de noviembre de 20044.

Señaló que, previa solicitud presentada por ADESA S.A. E.S.P., CARSUCRE accedió a prorrogarla por cinco (5) años más, a través de la Resolución núm. 0806 de 14 de septiembre de 20105, en la que además estableció que la beneficiaria debía atender la obligación de construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero de Morroa, conforme quedó consignado en el artículo cuarto, ordinal 4.9.

Contra tal disposición, ADESA S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición, el 4 Folios 25 a 29. 5 Folios 12 a 19. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cual fue denegado mediante la Resolución núm. 0041 de 11 de enero de 20116.

Sostuvo que la recarga artificial a que aluden los actos acusados implica la construcción de piscinas que, además de costosas, no le aportarían al acuífero más de quince metros cúbicos (15m3) por año, que es un porcentaje ínfimo contra el volumen que se extrae realmente. I.3.- Como normas violadas la demandante señaló los artículos 11, 23, 31, numeral 9, 43 y parágrafo de la Ley 99 de 22 de diciembre de 19937.

Para sustentar el concepto de violación, arguyó, en síntesis, que los actos acusados en lugar de contribuir con el propósito de satisfacer necesidades de la colectividad lo que provocarán será una desmejora en la calidad del servicio de suministro de agua potable, en cuanto le están imponiendo al operador una carga que le generará detrimento patrimonial y no producirá los efectos que se pretenden, lo cual 6 Folios 20 a 24. 7 “[…] Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 desconoce las razones de existencia de las Corporaciones Autónomas Regionales, esto es, la de velar por el uso de los recursos naturales de manera racional, aún a sabiendas de su eventual agotamiento.

Indicó que el contrato de operación que suscribió la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SINCELEJO E.S.P., en adelante EMPAS E.S.P., con ADESA S.A. E.S.P., le permite a esta asumir el rol de suministradora del agua potable que habrán de consumir los habitantes del municipio de Sincelejo (Sucre), para lo cual debe extraer el líquido de los pozos abiertos en el acuífero de Morroa, cuya capacidad deviene de la acumulación que se realizó durante largos períodos mediante la filtración de agua desde la superficie.

Resaltó que, por cumplir esta obligación, ADESA S.A. E.S.P. no se convierte en usufructuario del recurso hídrico subterráneo, sino que adquiere la condición de administrador de una infraestructura de extracción, transporte, almacenamiento, tratamiento y distribución, cuya propiedad continúa en cabeza de EMPAS E.S.P. Anotó que a CARSUCRE le corresponde, conforme lo previsto en los artículos 11, 23 y 31, numeral 9, de la Ley 99, conceder concesiones y controlar el uso del recurso hídrico, cuya cantidad impone Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 parámetros de manejo en su extracción y apareja una disminución de las reservas hasta el punto de comprobarse que año tras año la fuente de obtención desciende.

Resaltó que, no obstante, dicha atribución no le permite imponer a aquellos que explotan el agua la tarea de reabastecer las fuentes de donde se extrae, como quiera que recargar el acuífero implica un imposible tanto de forma natural como mediante mecanismos diseñados por el hombre, al ser un recurso natural no renovable en depósitos de la estirpe del caso concreto.

Recordó que ni en el municipio de Sincelejo (Sucre), ni en los que están hacia el norte o sur de su ubicación, existen fuentes de aguas superficiales que puedan utilizarse para abastecer a los pobladores que moran en ellos, lo que explica la necesidad de explotar el acuífero de Morroa, que se caracteriza por ser de tipo confinado, es decir, que su almacenamiento fue producto de un proceso de acumulación de agua que ocurrió durante miles de años y como consecuencia de unos regímenes climáticos de mayor humedad, provocándose no sólo precipitaciones de mayor volumen sino escorrentías, filtraciones y evaporación diferentes a las actuales tanto en magnitud como en intensidad y frecuencia. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sostuvo que si con inversiones millonarias se pudiese almacenar un determinado volumen de agua de la escorrentía para ser recargado, deberá someterse previamente a unos procesos de tratamiento que lo hagan disponible para ser introducido al acuífero, es decir, liberarlos de sólidos suspendidos y de agentes contaminantes para no deteriorar la calidad del agua almacenada.

Agregó que realizar obras para la recarga superficial requiere de amplias zonas para posibilitar volúmenes de infiltración (varias hectáreas para filtrar un metro cúbico) y por lo general se sitúan en las márgenes de los ríos sobre zonas de inundación o dentro del mismo cauce; y que las zonas de recarga del acuífero de Corozal (Sucre) no ofrecen topográficamente condiciones para lograr almacenamiento o, por las condiciones de uso, no estarían disponibles para establecerse como zonas para crear espejos de agua superficial para dirigir la infiltración, entre otras circunstancias.

Manifestó que no es justificable ni lucrativa para ADESA S.A. E.S.P. la inversión de potabilización, teniendo en cuenta que su objetivo principal es el suministro de agua para abastecer a la población; y que no es la propietaria del proyecto de explotación, toda vez que la infraestructura que se utiliza pertenece a EMPAS E.S.P., por lo que Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 no es la responsable de asumir el porcentaje de no menos del 1% del total de la inversión con destino a la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, en los términos del artículo 43 y parágrafo de la Ley 99.

I.4.- CARSUCRE guardó silencio durante el traslado otorgado para contestar la demanda. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Con sentencia de 16 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión de Descongestión, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el agua constituye un recurso natural renovable que hace parte de los denominados bienes de uso público, toda vez que, con esta, todas las personas satisfacen necesidades básicas sin que se pueda interponer obstáculo alguno para su acceso; y que es una obligación del Estado regular y vigilar la manera en que se da su explotación, y si esta puede traer consecuencias nocivas para el ambiente, toda vez que debe procurar la reparación del daño ambiental que se cause.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Descendiendo al caso concreto, anotó que el yacimiento de agua explotado por ADESA S.A. E.S.P. corresponde a aguas subterráneas que no tienen un cauce ni brotan a la superficie, por lo que no pueden considerarse como aguas de dominio privado sino de uso público, es decir bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables según el artículo 63 de la Constitución Política, por lo que quien pretenda aprovecharlas, sea en predio propio o ajeno, necesitará la respectiva concesión por parte de la autoridad ambiental competente, a excepción de quienes hagan uso doméstico de aquella, en los términos de los artículos 36 y 155 del Decreto 1541 de 28 de julio de 19788; y que los artículos 166 y 167 de ese compendio, ordenan a los concesionarios la construcción de obras y trabajos que sean necesarios para recargar y conservar el pozo.

Concluyó que no hay duda acerca de la facultad que tiene la autoridad ambiental CARSUCRE para modificar las condiciones de la concesión de explotación de aguas en cualquier momento, siempre y cuando existan hechos que alteren las condiciones ambientales, como sucede con el agotamiento del recurso hídrico, caso en el cual es posible ordenarle al concesionario la construcción de las obras 8 “[…] Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973 […]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 necesarias para recargar el pozo explotado, conforme sucedió con los actos acusados en los que se puso en evidencia que el pozo objeto de la concesión se encuentra sobreexplotado, porque se extrae un caudal superior al de recarga natural del acuífero.

Explicó que la tasa por utilización de aguas de que trata el artículo 43 de la Ley 99 es una contraprestación pecuniaria del servicio de protección y renovación de dicho recurso natural que se paga a la autoridad ambiental competente, pero que no se puede confundir con las obligaciones de recuperación del recurso natural que están en cabeza del beneficiario explotador del recurso hídrico, en los términos del Decreto 1541 de 1978.

Y frente al argumento de ADESA S.A. E.S.P. en torno a que las obras ordenadas por la autoridad ambiental en las resoluciones demandadas son de imposible cumplimiento por lo cuantioso que resulta su realización, consideró que tal circunstancia no constituye un vicio en dichos actos, por lo que ante la ausencia de obras de mitigación y recuperación del recurso hídrico sobreexplotado, la consecuencia es que no se podría volver a otorgar una concesión para el uso de aguas o su prórroga ante el peligro que ello acarrearía para el recurso natural.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 A través de escrito de 28 de octubre de 20159, ADESA S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación contra la sentencia de 16 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión de Descongestión, en el que insiste en que ha cumplido los requisitos establecidos en los actos acusados que le confirieron la potestad para extraer aguas del acuífero de Morroa y ha venido pagando la contribución que se le exige, lo cual implica que es a CARSUCRE a la que le corresponde la ejecución de tales trabajos de recarga; y, además, reitero la imposibilidad de ejecutar aguas de recarga en cuanto que la autoridad ambiental tampoco definió qué tipo de obras debían acometerse, configurándose con esa indefinición un imposible para ADESA S.A. E.S.P., toda vez que las aguas de recarga pueden ser varias y no todas ofrecen un resultado idóneo, sobre todo en esta región en donde no atraviesan ríos que contengan caudales.

IV.- ALEGATOS Vencido el plazo, dentro de la oportunidad concedida para alegar en esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 9 Folios 179 a 180. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Actos demandados El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. 0806 de 14 de septiembre de 2010 y 0041 de 11 de enero de 2011, expedidas por CARSUCRE, cuyos apartes demandados se resaltan así: “[…] RESOLUCIÓN NÚM. 0806 (14 SEP 2010) “POR LA CUAL SE CONCEDE UNA PRÓRROGA DE AGUA SUBTERRÁNEA Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES” EL DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE CARSUCRE, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por la ley 99 de 1993 y, (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Es viable prorrogar la concesión de aguas del pozo 44-IV-D-PP-24 (24 de ADESA) localizado en predios del barrio Corazón de Jesús, jurisdicción del Municipio de Corozal, localizado en un sitio definido por las siguientes coordenadas cartográficas: X=867.670; Y=1.522.400, a la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., identificada con el Nit: 823.004.006-8, a través de su representante legal señor PEDRO GUTIÉRREZ BAHOQUE, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.745.674.

(…)

ARTÍCULO CUARTO: El beneficiario debe dar cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones siguientes: (…) Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

4.9. AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., deberá construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa. Las obras de recarga deben construirse sobre áreas de recarga del acuífero Morroa. El diseño de las obras y construcción de las mismas deben estar supervisados por un funcionario de CARSUCRE.

(…)

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE ORLANDO DE LA OSSA NADJAR Director General CARSUCRE […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). “[…] RESOLUCIÓN NÚM. 0041 (11 ENE 2011) “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTR LA RESOLUCIÓN No. 0806 DE SEPTIEMBRE 14 DE 2010” EL DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE CARSUCRE, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por la ley 99 de 1993 y, (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a lo solicitado en el recurso interpuesto por la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en los considerandos.

ARTÍCULO SEGUNDO: Mantener en firme la Resolución núm. 0806 de septiembre 14 de 2010 expedida por CARSUCRE (…)

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE ORLANDO DE LA OSSA NADJAR Director General CARSUCRE […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 V.2.- Cuestión previa.

De la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial En este punto del asunto bajo examen y una vez revisadas de forma integral las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, así como sus fundamentos fácticos y jurídicos, en consonancia con el concepto de la violación expuesto en la demanda, la Sala advierte que las disposiciones acusadas en los referidos actos son de contenido económico con implicaciones directas de orden patrimonial en la actora.

En efecto, la obligación que le es impuesta a ADESA S.A. E.S.P. a través del reprochado artículo cuarto, numeral 4.9., de la Resolución núm. 0806 de 14 de septiembre de 2010, tal como fue citado, gira en torno a la construcción de obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa. Precisamente, para oponerse a ejecutar dicha construcción, la demandante alega que esa carga le generará detrimento patrimonial y no producirá los efectos que se pretenden, habida cuenta que si aún con inversiones millonarias se pudiese almacenar un determinado volumen de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 agua de la escorrentía para ser recargado, aquel deberá someterse previamente a unos procesos de tratamiento que lo hagan disponible para ser introducido al acuífero, es decir, liberarlos de sólidos suspendidos y de agentes contaminantes para no deteriorar la calidad del agua almacenada, lo que además requiere llevar a cabo las obras en amplias zonas para posibilitar volúmenes.

En igual sentido arguye que, en su calidad de concesionaria, no es la responsable de asumir el porcentaje de no menos del 1% del total de la inversión con destino a la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, en los términos del artículo 43 y parágrafo de la Ley 99. Consecuente con lo anterior, ADESA S.A. E.S.P. solicita que se restablezca su derecho conculcado con la anulación de los respectivos actos administrativos, de modo que quede en claro la inexistencia de la obligación que impone la demandada.

A partir de su innegable contenido económico y particular, el conflicto bajo examen es susceptible de conciliación por las partes si se tiene en cuenta que el efecto obtenido con la prosperidad de las pretensiones sería el de despojar a la actora de la obligación Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 patrimonial de construir las obras de recarga artificial, esto es, la exclusión de una erogación pecuniaria, trámite previo que constituye requisito de procedibilidad de la acción contenciosa del artículo 85 del CCA, tal como es ordenado por el artículo 13 de la Ley 1285 de 22 de enero de 200910, así: “[…] Artículo 13.

Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley11, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Ello, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 14 de mayo de 200912 que determina: “[…] Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso 10 “[…] Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia […]”. 11 “[…] Artículo 28.

Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación […]”: 22 de enero de 2009. 12 “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001 […]”. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.

Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.

Parágrafo 4°. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo. Parágrafo 5°. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A esta misma conclusión ha arribado la Sala en ocasiones anteriores en las que la actora, ADESA S.A. E.S.P., ha demandado en nulidad y restablecimiento del derecho las resoluciones mediante las cuales Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 CARSUCRE, además de prorrogarle la concesión de aguas subterráneas en otros dos pozos de la misma jurisdicción del municipio de Corozal (Sucre), le impuso la discutida obligación de construcción de obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa.

En esas idénticas circunstancias a la actual, la Sección explicó lo siguiente: “[…] Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, era necesario agotar el requisito previo de procedibilidad, consistente en acudir a la conciliación extrajudicial, exigido por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 0884 de 5 de octubre de 2010 (ordinal 4.9, artículo 4) y 0835 de 2011 (17 de noviembre), por las cuales CARSUCRE concedió una prórroga de una concesión de aguas y, como compensación, le ordenó a la sociedad Aguas de la Sabana S.A. E.S.P., entre otras obligaciones, construir una obra de “recarga artificial”.

(…) Revisadas las pretensiones de la demanda se advierte que éstas se encaminan a obtener la nulidad del ordinal 4.9. del artículo 4º de la Resolución 0884 de 2010 (5 de octubre), por el cual CARSUCRE impuso a AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., la obligación de construir unas obras de recarga artificial como medida de compensación por la prórroga de la explotación acuífero y, de la Resolución 0835 de 2011 (17 de noviembre) que confirmó lo anterior.

A título de restablecimiento del derecho se solicita “que se restablezca el derecho conculcado a Aguas de la Sabana S.A. EXP con la anulación de los actos administrativos…”. En lo concerniente al tema de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 establece lo siguiente: Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 “Artículo 13.

Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

Asimismo, el artículo 28 de la misma ley dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por tratarse de una norma procesal, su aplicación es inmediata, conforme lo preceptúa el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. (…) Visto lo anterior, la Sala estima que los actos administrativos demandados si son de contenido económico, como quiera que, en caso de prosperar la demanda, no nacería a la vida jurídica la obligación de hacer impuesta a la actora, que como ella misma lo reconoció en el recurso de reposición interpuesto en vía administrativa, le implicaría “costos económicos exorbitantes”.

Adicionalmente, la Sala considera que la actora estaba obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar, toda vez que las Resoluciones acusadas hacen referencia a una situación que no ha sido contemplada como no conciliable por el ordenamiento jurídico.

(…) Mal podría acceder esta Corporación a lo pedido por la recurrente, pasando por alto las exigencias legales que en el caso concreto sería la de omitir el requisito de procedibilidad. En este orden de ideas, la Sala considera que le asistió razón al a quo y, por ende, el auto apelado debe confirmarse, toda vez que la actora debió atender cada uno de los requerimientos exigidos en la providencia del 23 de abril de 2012, por la cual se dispuso inadmitir la demanda y, cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y la Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 estimación razonada de la cuantía […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto)13.

Luego, así se ratificó: “[…] Se establecerá si en el caso en concreto se hacía necesario agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, previo a interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ordinal 4.9 del artículo cuarto de la Resolución No. 0049 del 13 de enero de 2011, por medio de la cual la Corporación Autónoma Regional de Sucre resolvió prorrogar la concesión de agua subterránea por un periodo de cinco años a favor de la demandante y le impuso la obligación de construir obras de recarga artificial como medida de compensación por la explotación del acuífero Morroa y la 0495 de 4 de agosto de 2011 que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera resolución. (…) Respecto del problema jurídico que el actor plantea en su recurso de apelación consistente en determinar si le era exigible haber agotado la conciliación como requisito de procedibilidad ya se ha pronunciado la Sala, en efecto mediante providencia del 6 de noviembre de 2014, se dijo lo siguiente: “Ahora bien, se observa que la actora recurrió la decisión de inadmisión, sin embargo no corrigió los defectos anotados si no que se limitó a enunciar, que los actos demandados no son susceptibles del requisito de procedibilidad porque no son de contenido económico, error que por desconocimiento o negligencia del apoderado no puede ser subsanado en esta etapa procesal, pues teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 1285 de 2009, la conciliación extrajudicial se consagró como requisito previo para demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de Sala de 6 de noviembre de 2014, número único de radicación 70001-23-31-000-2012-00051- 01, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Mal podría acceder esta Corporación a lo pedido por la recurrente, pasando por alto las exigencias legales que en el caso concreto sería la de omitir el requisito de procedibilidad”.14 En cuanto al requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho consistente en agotar la conciliación extrajudicial, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 dispone: “Artículo 13.

Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

(negrillas fuera del texto). Así las cosas, se tiene que el agotamiento de la audiencia de conciliación extrajudicial es presupuesto de la acción procesal, entendido así como requisito de procedibilidad cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo y el restablecimiento del derecho. Para el caso en concreto, contrario a lo que afirma el recurrente el asunto de la referencia sí es de contenido económico por lo que la norma anteriormente referida es aplicable, toda vez que los actos administrativos acusados contienen obligaciones de hacer como la construcción de piscinas que representan erogaciones económicas para el demandante por lo que si bien es cierto no hay una cifra determinada, si es posible determinar el contenido monetario de la obligación impuesta.

Las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho elevadas por el actor están encaminadas a que no surja a la vida jurídica la obligación de hacer exigida en los actos demandados argumentando que no se le puede imponer al operador una carga que le genere detrimento patrimonial, por lo que el mismo advierte y reconoce que se está en presencia de una obligación de 14 Ídem.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 carácter económico, lo que hace que el asunto sea conciliable y por tanto se deba agotar el requisito de procedibilidad consistente en la audiencia de conciliación extrajudicial […]”15 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, en lo relacionado con la inhibición por encontrarse probada, de manera oficiosa, la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la Sección estimó en providencia de 28 de enero de 201616, al resolver una demanda en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento, promovida por la B.P. Exploration Company Colombia Limited (Hoy Equion Energía Limited) contra Ministerio De Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, respecto de actos administrativos de contenido similar a los del presente asunto, lo siguiente: “[…] La actora en su recurso de apelación solicita que se revoque la sentencia de primera instancia por medio de la cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por no agotamiento del requisito de procedibilidad referido a la conciliación extrajudicial, que se realice un estudio de fondo del asunto y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Entonces la Sala, antes de referirse al asunto de fondo si fuere del caso, procede a pronunciarse acerca de la procedencia de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir a esta Jurisdicción. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de Sala de 24 de septiembre de 2015, número único de radicación 70001-23-31-000-2012-90008- 01, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de enero de 2016, número único de radicación 25000-23-24-000-2011-00820-01, consejera ponente María Elizabeth García González Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En un asunto similar, la misma actora en este proceso, sociedad BP EXPLORATION COMPANY LIMITED, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 2125 de 6 de diciembre de 2007, 623 de 31 de marzo de 2009 y 1222 de 26 de junio de 2009, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

En esa oportunidad el contenido de los actos administrativos acusados hacen referencia, entre otros aspectos, a la obligación que le asiste a la parte actora de “…destinar como mínimo un uno por ciento (1%) del valor del proyecto, en actividades de recuperación, preservación y vigilancia de la Cuenca Hidrográfica del río Unete…”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por considerar que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento, debía observarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que exige como requisito de procedibilidad el intento de conciliación extrajudicial. Por lo anterior, la actora interpuso recurso de apelación contra la providencia proferida por el Tribunal, y mediante sentencia de 27 de enero de 2011 (expediente núm. 2009-00430, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), que la Sala, en esta oportunidad, prohíja en su totalidad por cuanto existen idénticos elementos fácticos y jurídicos, confirmó el proveído recurrido.

(…) Siendo así, es fuerza concluir que en el presente caso, la actora debió agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, porque como bien lo señaló el a quo, se evidencia que las pretensiones de la demanda contienen un interés eminentemente económico, representado en que BP solicita que se le reconozcan las inversiones efectuadas dentro del marco del Plan de Manejo Ambiental como cumplimiento de la obligación del 1% contenida en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y que, además, ésta solo tenga en cuenta la tasa por uso de agua y no la totalidad del costo del proyecto.

Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia apelada, en cuanto se inhibió de pronunciarse sobre el fondo del Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 asunto, como en efecto lo hará en la parte considerativa de esta providencia […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Adicionalmente, en sentencia de 11 de mayo de 201717, se efectuaron las siguientes precisiones: “[…] Al respecto, la Sala recuerda que la “demanda en forma” es un requisito procesal que debe ser controlado por el Juez y por las partes durante la etapa de la admisión de la demanda o en la contestación a la misma a través de la formulación de las respectivas excepciones previas.

En efecto, las partes pueden ejercer el control de las cuestiones de carácter procesal que surgen al inicio del proceso a través de los instrumentos que consagra el ordenamiento jurídico, esto es, mediante el ejercicio de los recursos ordinarios, con la interposición de un incidente de nulidad, o con la formulación de excepciones procesales (denominadas excepciones previas).

En lo atinente a la actuación del juez, la Sala resalta que, además del análisis previo realizado en la etapa de admisión de conformidad con el artículo 306 del CPC, hoy artículo 282 del CGP, éste tiene el deber de reconocer oficiosamente en la sentencia un hecho que constituye una excepción cuando lo halle probado. En este contexto, para la Sala no le asiste razón al recurrente cuando afirma que por el hecho de haberse admitido la demanda se entendió subsanada la falta de acreditación del requisito de procedibilidad de la conciliación, por cuanto el control de los presupuestos procesales de la demanda no solo se puede realizar al momento de la admisión de la misma sino también en la sentencia, de oficio o a petición de parte, cuando se resuelven las excepciones previas formuladas, de 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de mayo de 2017, número único de radicación 47001-23-31-000-2009-00303-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 conformidad con el artículo 170 del CCA aplicable al caso sub examine […]”18 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Y, por último, en providencia de 21 de mayo de 2015 se estableció: “[…] Para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Código Contencioso Administrativo en concordancia con la Ley 1285 de 2009 y su Decreto Reglamentario el Decreto 1716 de 2009 ordenaron que debían acreditarse los siguientes requisitos: (i) agotar la vía gubernativa (artículos 135 y 138 del C.C.A.) (ii) solicitar de manera previa a la presentación de la demanda la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 y el mencionado decreto reglamentario, y (iii) presentar la demanda dentro de un término especial dispuesto en el numeral dos del artículo 136 del C.C.A. que es de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del acto.

(…) Revisado el expediente se observa que la actora no allegó la constancia de la solicitud de conciliación prejudicial, lo que indica que no cumplió con el requisito de procedibilidad indicado para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) Lo anterior implica que de manera forzada la Sección declare probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y en consecuencia emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la petición de la demandante […]”19 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de abril de 2018, número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00296-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de mayo de 2015, número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00024-01, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Bajo estas consideraciones que la Sala prohíja en el caso concreto, se evidencia que la parte actora no cumplió con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos acusados, lo que no deja salida distinta a la de revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar probada, de oficio, la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial e inhibirse para resolver el fondo del asunto.

En contraste con todo lo anterior, no dejará de anotarse que en otros dos procesos de igual naturaleza, objeto y pretensiones, la actora ADESA S.A. E.S.P. sí agotó el requisito de la conciliación extrajudicial20, conducta procesal esta que permite corroborar que la demandante en situaciones similares acudió al agotamiento de dicho requisito de procedibilidad, previo a la radicación de la demanda, no así en el caso sub lite. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 16 de abril, número único de radicación 70001-23-33-000-2013-00104-01, consejera ponente María Elizabeth García González y de 7 de mayo de 2015, número único de radicación 70001-23-33-000-2013-00211-01, consejera ponente María Elizabeth García González.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 16 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión de Descongestión, para, en su lugar, DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, INHIBIRSE para resolver el fondo del asunto.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de junio de 2023. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 02148 01 Actora: AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Salva voto ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.