11001031500020230021400 — Consejo de Estado

Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 Demandante: SALUD MÉDICOS ESPECIALISTAS S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Temas: Tutela contra providencia judicial – Declara improcedente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Resuelve la Sala la acción de tutela formulada por la sociedad Salud Médicos Especialistas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 13 de enero de 2023, la sociedad anónima Salud Médicos Especialistas, a través de apoderada y por medio del aplicativo web, presentó acción de tutela, correspondiéndole a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia por reparto de 18 de enero de 2023, autoridad que lo remitió a esta Corporación el mismo día. En el escrito inicial la accionante solicitó que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso.

La mencionada garantía la estimó vulnerada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección “C” al proferir la sentencia de 7 de julio de 2022, que revocó la decisión de 29 de mayo de 2020 del Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que había negado las pretensiones, para en su lugar, acceder parcialmente a estas, lo anterior dentro de un proceso de reparación directa identificado con el radicado número 11001-33-36-033-2014-00- 262- 01.

Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones La parte accionante presentó las siguientes: “- TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del S3C-07-22-3018, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, magistrados MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO, FERNANDO IREGUI CAMELO y JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA, por haberse incurrido en vías de hecho en la sentencia S3C-07-22-3018.” (Sic para toda la cita) 1.3.

Hechos De la solicitud de tutela y sus anexos, se establecen los siguientes presupuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: A inicios de 2012, la señora Rosa Nidia Corredor Casallas, en virtud de un fuerte dolor abdominal, acudió a la I.P.S Salud Médicos Especialistas S.A., la cual correspondía a una de las entidades que prestaba los servicios de salud ofertados por la Nueva E.P.S. Luego de realizados distintos exámenes, el 20 de julio de 2012 la mencionada I.P.S. remitió a la paciente al Instituto Nacional de Cancerología, por los hallazgos de un posible “tumor complejo Ovario Izquierdo – marcadores tumorales positivos”, lo que podría implicar que debía ser tratada por cáncer.

En la entidad que recibió a la señora Corredor Casallas, se llevó a cabo una laparotomía exploratoria, con la que se evidenció que tenía “útero grávido”, embarazo de segundo trimestre con feto vivo.”, por lo que fue necesario su remisión al departamento de ginecología oncológica; sin embargo, ante la ruptura prematura de membranas y el alto riesgo de aborto, se hizo necesario que fuera trasladada a la clínica Federman, donde atendieron el embarazo y, el 29 diciembre de 2012, dio a luz a su hijo.

Teniendo en cuenta que el embarazo de la actora no fue detectado sino hasta que se encontraba en el segundo trimestre y en medio de unos exámenes dirigidos a valorar un presunto cáncer, la señora Rosa Nidia Corredor Casallas y sus familiares, demandaron a la sociedad Médicos Especialistas, al Instituto Nacional de Cancerología y a Nueva E.P.S. pues consideraron que el error en el diagnóstico puso en riesgo su salud y la de su hijo.

En primera instancia, el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia de 29 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda pues Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideró que la prestación del servicio de salud había sido adecuada para los síntomas por los cuales asistió inicialmente.

Esta decisión fue objeto de recurso de apelación por parte de la demandante. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, revocó el fallo de su a quo y, en su lugar, declaró la responsabilidad extracontractual y solidaria de la sociedad Médicos Especialistas con el Instituto Nacional de Cancerología “que los exámenes diagnósticos eran compatibles con dos condiciones, embarazo y tumor de ovario, requiriendo la práctica de exámenes que descartaran el estado de gravidez, previo a informarle a la paciente sobre la existencia de una patología cancerígena y abordar la práctica de procedimientos invasivos, que pusieron en riesgo al bebé que estaba por nacer”. 1.4.

Fundamentos de la solicitud Aunque no se especificaron los defectos de los cuales se acusa la providencia atacada, pues la tutela fue sustentada bajo la presunta comisión de una “vía de hecho”1, la Sala considera que los argumentos pueden clasificarse de la siguiente manera: 1.4.1 Defecto fáctico: En el entendido que la autoridad accionada ignoró que la última atención prestada a la paciente por parte de la sociedad accionante fue el 20 de julio de 20122 pues luego fue remitida a otra entidad, en ese sentido, estimó que frente a Salud Médicos Especialistas S.A. había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control3.

Por otra parte, manifestó que se omitió que, en la historia clínica obra constancia de que el Hospital San Rafael de Fusagasugá realizó un T.A.C. (tomografía axial computarizada) abdominal a la paciente, siendo ese examen el que condujo al diagnóstico de un posible cáncer, por lo que, de existir responsabilidad médica, esta debió imputarse a la mencionada institución. Finalmente, señaló que el dictamen pericial allegado al proceso y rendido por el Colegio Colombiano de Peritos Forenses no podía ser tenido en cuenta en tanto que el profesional que lo rindió no tenía la experticia suficiente en el campo de la medicina relacionado con la atención suministrada a la paciente, tampoco allegó un 1 Concepto que se utilizaba previamente para justificar la procedencia de una tutela contra providencia judicial.

Actualmente, se manejan las causales generales y específicas de procedibilidad, para el efecto, ver sentencias C – 590 de 2005, SU – 913 de 2009 y SU – 090 de 2018, entre otras. 2 Se entiende que hace referencia a la historia clínica. 3 Aquí se resalta que en la tutela se menciona una presunta “aplicación irregular de normas jurídicas”; no obstante, no cita cuál es el artículo supuestamente infringido, en su lugar, hace referencia a hechos que fueron conocidos en el proceso ordinario y que, a su juicio, prueban la caducidad del medio de control, por esto, la Sala interpreta que lo intentado era proponer un defecto fáctico.

A su vez, realizó una explicación de lo que se evidenciaba en la historia clínica que estudió el perito y que, a su juicio, demostraba la falta de responsabilidad de la sociedad en el presunto perjuicio. En ese sentido, acusó falencias tanto en la incorporación de la prueba como en su valoración. 1.4.2 Defecto sustantivo: A juicio de la parte actora, en el proceso ordinario fue condenada por una responsabilidad civil extracontractual; no obstante, aseguró que entre la paciente y Nueva E.P.S. existía un contrato en virtud de su afiliación, vínculo que también se predica entre dicha entidad y la sociedad Salud Médicos Especialistas.

Siendo así, expuso que se desconocieron los artículos 77 y 185 de la Ley 100 de 1993 respecto de la solidaridad entre las E.P.S. y las I.P.S. respecto de los posibles perjuicios que le causen a los pacientes y, por lo tanto, el caso de la señora Corredor Casallas debió estudiarse como una responsabilidad contractual institucional y no desde la perspectiva de una responsabilidad civil extracontractual.

Igualmente, señaló que debía considerarse si la sociedad previó el posible daño que podía causarse a la paciente a fin de establecer si existía o no representación en la culpa que se le imputó. 1.5. Trámite de la acción Con auto de 20 de enero de 2023, el magistrado ponente de esta decisión admitió la tutela y, para el efecto, se tuvo como autoridad demandada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección “C”, por lo que dispuso su notificación. Adicionalmente, se vinculó, como terceros interesados, al Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien conoció el proceso en primera instancia; a los señores Rosa Nidia Corredor Casallas y Javier Alexander Calderón Calderón, en nombre propio y en representación de los menores Thomas Santiago Calderón, Nicolás Esteban Calderón, Andrés Felipe Calderón y Juan José Calderón y los señores Blanca Adelina Casallas, Ana Limbania Casallas, Bernardo Corredor, Ruby Rocio Corredor, Diego Alexander Corredor, Luz Nery Calderón, Uriel Calderón y Diego Sebastián Calderón, que conformaron la parte demandante dentro del expediente ordinario; al Instituto Nacional de Cancerología ESE y a la Nueva E.P.S que hicieron parte del extremo pasivo en el proceso de reparación directa y; a la Previsora S.A la cual fue llamada en garantía en el trámite ordinario.

Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela de la referencia, con el fin ponerla en conocimiento de los terceros interesados. 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones se presentaron los siguientes informes: 1.6.1. El Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá luego de hacer un resumen de las actuaciones dentro de medio de control de reparación directa, solicitó su desvinculación del mecanismo constitucional en tanto que no es la autoridad a quien se le endilga la vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad actora. 1.6.2.

Nueva E.P.S. manifestó que la tutela no va dirigida contra alguna actuación u omisión de su parte, por lo que consideró que debía ser desvinculada de la acción constitucional; no obstante, afirmó que en el escrito inicial “el accionante no aterriza ninguno de los supuestos señalados, por lo que no se puede predicar el incumplimiento de ninguno, siendo improcedente la solicitud”. 1.6.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, concurrió a través de la magistrada ponente de la decisión objeto de la controversia, quien manifestó que, si bien se cumplen con los requisitos generales de procedibilidad, no ocurre lo mismo con los específicos. Resaltó que, frente a la presunta caducidad del medio de control de reparación directa, a pesar de que la atención de Salud Médicos Especialistas S.A. se surtió hasta el 20 de julio de 2012, fue solo hasta el 3 de septiembre de ese año que la paciente tuvo certeza del daño, razón por la cual fue a partir de allí que se realizó el conteo de la oportunidad para acceder a la vía judicial.

A su vez, manifestó que si la actora consideraba que el caso debió estudiarse como una controversia contractual, debió manifestarlo dentro del proceso ordinario, lo cual no hizo. Defendió el juicio de imputabilidad realizado en la providencia y resaltó que los resultados de los exámenes realizados a la señora Corredor Casallas podían implicar dos razones para las afecciones de la paciente, pero que las entidades que prestaron el servicio médico, entre ellas la sociedad accionante, omitieron descartar el estado de gravidez antes de asumir que se trataba de un tumor.

Finalmente, sobre la valoración probatoria del dictamen médico aportado al plenario, consideró que el hecho de que el a quo lo hubiera descartado, esto no era vinculante Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el fallador de segunda instancia y que, en todo caso, dicha experticia no fue objetada por la sociedad actora.

En consecuencia, solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo. 1.6.4. El Instituto Nacional de Cancerología realizó consideraciones relativas a que la atención médica de la paciente fue adecuada y concordante con los resultados de los exámenes realizados. Resaltó que el hijo de la señora Corredor Casallas nació sin afecciones de salud y, en general, defendió el actuar de las entidades condenadas.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por la sociedad Salud Médicos Especialistas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión Previa En las intervenciones allegadas, se tiene que el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y Nueva E.P.S. solicitaron su desvinculación del proceso, en ambos casos, afirmaron que no son las llamadas a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad actora. Sobre el particular, basta recordar que la vinculación de estos sujetos procesales se hizo en calidad de terceros con interés, no por ser las accionadas en este medio constitucional, en ese sentido, se negarán estas peticiones. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración al derecho fundamental al debido proceso de la actora a causa de lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en la sentencia proferida el 7 de junio de 2022, por haber incurrido, presuntamente, en los defectos procedimental absoluto y fáctico.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse; (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el caso en concreto. Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la sentencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se observa que, el presunto defecto fáctico no cumple, parcialmente, con esta exigencia, como pasa a explicarse. Frente a este cargo, se pudieron identificar tres líneas de argumentación así: (i) que la autoridad accionada desconoció lo contenido en la historia clínica sobre la fecha hasta cuando se prestó el servicio de salud a la paciente, con lo cual se acreditaba la falta de oportunidad para accionar contra Salud Médicos Especialistas S.A.;

(ii) que se ignoró la prueba con la que se acreditaba que, de existir una responsabilidad médica, esta recaía en el Hospital San Rafael de Fusagasugá, entidad que no fue vinculada al proceso ordinario y; (iii) que la decisión se sustentó en un dictamen 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 7 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pericial que, a juicio de la libelista, no cumplía con los requisitos de ley para ser incorporado, pero que, además, fue mal valorada.

En cuanto al punto de la caducidad, la Sala evidencia que el proceso de reparación directa data del año 2014, es decir, que se regía por las normas procesales de la Ley 1437 de 2011 previas a la modificación realizada por la Ley 2080 de 2021. En ese sentido, de conformidad con el numeral 6.° del artículo 180 del citado código, la caducidad es una de las excepciones que podían proponerse de forma previa, en ese sentido, era a través de ese mecanismo de defensa que la sociedad actora podía advertir la falta de oportunidad para presentar la demanda en su contra, siendo el medio idóneo y eficaz para dicho fin.

A su vez, si bien la excepción de caducidad puede ser decretada de oficio, se resalta que, en la audiencia inicial de 16 de noviembre de 2017, el Juez 33 Administrativo del Circuito Judicial del Bogotá cerró la etapa de decisión de excepciones sin declarar la configuración de la caducidad, decisión contra la cual la accionante no interpuso recursos8, por lo que es evidente que Salud Médicos Especialistas S.A., contó con las herramientas procesales para discutir este argumento y decidió no usarlas, por lo que sobre este aspecto no se supera el requisito de la subsidiariedad.

Sobre el segundo tema, relativo a que la responsabilidad médica debió imputarse a una entidad distinta que nunca fue vinculada al proceso ordinario, se advierte que, de acuerdo con el numeral 9. ° del artículo 100 del Código General del Proceso, la falta de vinculación de todos los litisconsortes necesarios es una de las excepciones previas que puede proponerse dentro del proceso ordinario.

En consecuencia, si el centro del litigio era establecer la responsabilidad por los perjuicios sufridos por la señora Rosa Nidia Corredor Casallas y, a juicio de Salud Médicos Especialistas S.A., la entidad que debía ser señalada de aquello era el Hospital San Rafael de Fusagasugá, entonces debió proponer el citado medio exceptivo una vez fue notificada de la admisión de la demanda, pues desde allí tuvo conocimiento de la presunta falencia en la integración del contradictorio.

Igualmente, debe recordarse que el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, dispone que el proceso es nulo, entre otras, cuando no se practica la notificación del auto admisorio de personas “que deban ser citadas como partes”, siendo así, este era un segundo mecanismo idóneo con el que contaba la accionante si consideraba que faltaba la vinculación de otro sujeto al proceso.

Por lo tanto, este argumento tampoco cumple con el requisito de la subsidiariedad. 8 Los recursos interpuestos en esta etapa fueron por parte de otro sujeto procesal y por asuntos distintos a la caducidad del medio de control. Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al tercer punto, es decir, que la decisión se fundó en una prueba que no debió incorporarse y que, en todo caso fue mal valorada, se encuentra que su declaratoria y práctica se dio de la siguiente forma: En la continuación de la audiencia inicial de 21 de febrero de 2019, el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a la cual no se presentó la sociedad Salud Médicos Especialistas, se decretó un dictamen pericial a cargo de la Universidad Nacional de Colombia, a fin de conceptuar sobre la atención médica suministrada a la señora Rosa Nidia Corredor Casallas.

En la audiencia de pruebas, llevada a cabo el 19 de diciembre de 2019, la autoridad encargada del proceso manifestó que no fue posible realizar el dictamen por parte de la Universidad Nacional de Colombia, pero que se logró obtener la experticia por parte del Colegio Colombiano de Peritos Forenses, momento en el cual se procedió con su contradicción en los términos que contenía el artículo 220 de la Ley 1437 de 2011 previo a su modificación, etapa que comprende la posibilidad de realizar preguntas al perito y solicitar la adición, aclaración o proponer la objeción. En lo concerniente a esta diligencia, la Sala resalta dos aspectos: (i) en aquella oportunidad, el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, afirmó que el dictamen pericial se encontraba a disposición de las partes previo a la diligencia, lo cual no se controvirtió por la actora, ni se evidencian manifestaciones de su parte durante el traslado de la documental y;

(ii) la sociedad Salud Médicos Especialistas, no concurrió a la audiencia de pruebas. Siendo así, es evidente que, ni durante el traslado del dictamen pericial, ni en la diligencia prevista para su contradicción, la sociedad accionante se opuso a su incorporación ni a la idoneidad del perito y tampoco concurrió al momento en que la ley le daba la oportunidad de objetar el dictamen o solicitar su aclaración o adición. En consecuencia, lo atinente a la incorporación de la prueba pericial, no supera el requisito de la subsidiariedad para ser abordado por la vía constitucional, en tanto que la accionante no hizo uso de los mecanismos propios del proceso ordinario.

No obstante, como se señaló previamente, de los argumentos contenidos en el escrito inicial, existen censuras no solo a la incorporación de la prueba, sino a la valoración que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, aspecto sobre el cual no se advierte la existencia de recursos ordinarios o extraordinarios pendientes de ejercer.

Esto por cuanto el valor probatorio que asignó la entidad accionada a la experticia rendida por el Colegio Colombiano de Peritos Forenses solo pudo ser conocida por la parte actora hasta que se profirió la sentencia de la segunda instancia, siendo así, se Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tendrá superado el requisito de la subsidiariedad solo frente a la valoración de dicho elemento de convicción. Finalmente, sobre el defecto sustantivo, no se encuentran recursos ordinarios o extraordinarios que se hubieren podido ejercer para exponer los argumentos contenidos en la solicitud de tutela, por lo que también se entenderá cumplida la exigencia en cuestión. 2.5.2.

Ahora bien, la Sala destaca que tanto el argumento restante del defecto fáctico – indebida valoración del dictamen pericial rendido por el Colegio Colombiano de Peritos Forenses - como las manifestaciones frente al defecto sustantivo no cumplen con el requisito de la relevancia constitucional, por los motivos que pasan a exponerse. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que en la sentencia SU – 215 de 2022, la Corte Constitucional refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal9 (Énfasis de la Sala).

De ese modo, expuso que los criterios determinantes para establecer si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico10; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional.”11 (…) En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica.

(…) Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos 9 Sentencia SU-573 de 2019. 10 Sentencia SU-103 de 2022. 11 Sentencia SU-103 de 2022.

Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.”12 En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”13 En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental.

(…) Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto14, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal15.

(Resaltado de la Sala) Igualmente, como se señaló previamente, sobre esta suficiencia en la argumentación de una tutela que se interpone contra una providencia judicial, el Consejo de Estado ha prohijado los parámetros contenidos en la sentencia C – 590 de 2005, en la cual se explica que los accionantes deben explicar los defectos16 en los que incurrió la decisión atacada.

Ahora bien, en virtud del principio general que dicta que lo sustancial debe primar sobre lo formal, es posible que, a pesar de que no se especifique expresamente la causal alegada, de la argumentación esgrimida el juez realice una adecuación para determinar de oficio qué defecto debe estudiarse. Siendo así, se tiene que el defecto sustantivo, parte de una falencia básica que se irradia a toda su argumentación, esto es, que a juicio de la apoderada, la parte que representa fue condenada por una “responsabilidad civil extracontractual” y que lo correcto era haber abordado el estudio del caso desde una “responsabilidad contractual institucional”, lo que la lleva a entrar en disquisiciones basadas en tesis y criterios propios de las jurisdicciones civil y penal17 que conducen a una insuficiencia en la carga argumentativa constitucional para superar el requisito.

Lo anterior, por cuanto el medio de control de reparación directa conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, tuvo 12 Sentencia SU-103 de 2022. 13 Sentencia SU-128 de 2021. 14 Sentencia SU-573 de 2019. 15 Ibid. 16 Sustantivo, fáctico, violación directa de la constitución, procedimental absoluto, orgánico, error inducido, decisión sin motivación o desconocimiento del precedente. 17 Como si el actuar de la sociedad accionante puede ser enmarcado en una culpa con o sin representación (aspecto propio de las teorías de la culpabilidad en el derecho penal) o los alcances de la responsabilidad civil extracontractual.

Con todo, en su argumentación la accionante nunca cuestionó que la demanda debiera tramitarse por una jurisdicción diferente. Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como objeto establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, figura que encuentra sustento en el artículo 90 de la Constitución Política.

Nótese que, en la sentencia atacada, la autoridad accionada hizo extensas consideraciones jurisprudenciales y doctrinales sobre dicha modalidad de la responsabilidad, la cual es independiente de la responsabilidad civil extracontractual y tiene su propio desarrollo de conformidad con la naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, las censuras esgrimidas en el escrito inicial, no guardan congruencia con la motivación que tuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” para proferir su condena y, especialmente, no explican cuál fue el error que se cometió en la sentencia, al punto que se omiten totalmente los argumentos centrales por los cuales la autoridad accionada llegó al convencimiento de que existieron falencias en la prestación del servicio de salud.

Así las cosas, lo que se advierte es que la intención de la sociedad accionante es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia en donde se efectúe un nuevo debate desde una perspectiva distinta y, de hecho, bajo regímenes de responsabilidad diferentes al que se estudió en el proceso de reparación directa. En consecuencia, el defecto sustantivo, como fue propuesto en el escrito inicial, no supera el requisito de la relevancia constitucional.

Ahora bien, la misma suerte corre el defecto fáctico, del cual solo subsisten acusaciones por indebida valoración probatoria, entonces se evidencia que tampoco hay una argumentación suficiente para su estudio de fondo. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la tutela la parte actora se limitó a insistir en que suministró adecuadamente los servicios en salud con base en los estudios realizados a la paciente de conformidad con lo contenido en la historia clínica; no obstante, no refuta los motivos que tuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” para llegar a la conclusión de que, con los síntomas de la señora Corredor Casallas debía descartarse la posibilidad de un embarazo antes de realizar otros procedimientos.

En especial, en el escrito inicial no se cumple con el deber de explicar cuál fue la incidencia de esta experticia en la decisión final, teniendo en cuenta que no se trató del único medio probatorio con el que la autoridad accionada construyó su tesis18, presupuesto que, al no encontrarse acreditado, denota la insuficiencia argumentativa para proceder con el estudio de fondo. 18 En el fallo atacado también se relaciona la valoración de la historia clínica, los resultados de los exámenes practicados, literatura médica, entre otras.

Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, el defecto fáctico en la modalidad de la valoración probatoria, no supera el requisito de la relevancia constitucional ya que no subsisten argumentos que cumplan con las exigencias adjetivas y bajo ese entendido se declarará la improcedencia de la presente acción constitucional. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y de la Nueva E.P.S.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la sociedad Salud Médicos Especialistas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de que no sea impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Salud Médicos Especialistas S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente con aclaración de voto) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.