w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00 (5053-2018) Demandante: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA DIAN Y FINANAZAS PÚBLICAS (SIUNEDIAN FINANZAS PÚBLICAS) Demandado: LA NACIÓN-DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Tema: Criterios de selección y desempate para la provisión de unos empleos a través de la figura del encargo SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA I. ASUNTO Decide la Sala la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad, formuló el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas (SIUNEDIAN FINANZAS PÚBLICAS).

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Demanda 2.1.1 Pretensiones 1 El Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas, por medio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se 1 Folios 1 al 42 del expediente. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 declare la nulidad del numeral 2º del Memorando 240 del 9 de agosto de 2017 y de los ordinales 1 y 3 del numeral 3 del Memorando 282 del 2 de octubre de 2018, que establecen criterios de desempate para la provisión de empleos de carrera a través de l mecanismo del encargo, así: Memorando 240 del 9 de agosto de 2017 Memorando 282 del 2 de octubre de 2018 2.

Criterios de Desempate (General) Ante la pluralidad de servidores de carrera con posibilidades de encargo frente a las vacantes a proveer, se definen los siguientes criterios de desempate: - La gradualidad, el encargo se asignará al empleado que ostente el grado inmediatamente inferior al de la vacante a proveer. - El funcionario que tenga mayor puntaje en la evaluación de desempeño (período ordinario y definitivo) - De persistir el empate el encargo se asignará por discrecionalidad del Director General, previo concepto del Director de Gestión y/o Director Seccional, según corresponda (negrita con subrayas fuera del texo). 3.

Criterios de Desempate (Para la provisión de empleos con denominación de Inspector I con ubicación en la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica) Ante la pluralidad de servidores de carrera con posibilidades de encargo frente a las vacantes a proveer, se definen los siguientes criterios de desempate: - La gradualidad, el encargo se asignará al empleado que ostente el grado inmediatamente inferior al de la vacante a proveer, criterio que se aplica en el mismo orden de prelación de los de selección. - El funcionario que tenga mayor puntaje en la evaluación de desempeño (período ordinario y definitivo) - De persistir el empate el encargo se asignará por discrecionalidad del Director General, previo concepto del Director de Gestión de Recursos y Administración Económica (negrita con subrayas fuera del texto). 2.1.2 Hechos SIUNEDIAN FINANZAS PÚBLICAS relató que la DIAN al fijar los criterios de desempate gradualidad y discrecionalidad, contenidos en los Memorandos 240 de 2017 y 282 de 2018, desbordó el marco de su competencia, pues fijó unas pautas en materia del encargo que no están previstas en la ley. 2.1.3 Normas acusadas La organización sindical invocó como disposiciones vulneradas las Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 siguientes: artículos 150 de la Constitución Política; 28 y 2 9 del Decreto Ley 765 de 2005; 2.2.18.2.1 del Decreto Ley 1083 de 2015; 60 de la Ley 1739 de 2014 y 332 de la Ley 1819 de 2016.

Al desarrollar el concepto de violación, aseveró que la DIAN, en este caso, se atribuyó funciones que son propias del legislador, pues modificó o adicionó «una norma de derecho» para establecer nuevas reglas jurídicas tendientes a desempatar cuando dos o más servidores de carrera cumplan los requisitos para ser encargados de un empleo.

En efecto, los artículos 28 y 29 de la Ley 765 de 2005 «no establecen pautas jurídicas para resolver un problema práctico de empate, entre dos (2) o más empleados públicos, frente a una vacante de carrera administrativa, para lo cual puedan ser nombrados bajo la modalidad del encargo». Por su parte, los artículos 2.2.18.2.1 del Decreto Ley 1083 de 2015 y 60 de la Ley 1739 de 2014 tampoco «otorgan facultad jurídica para desempate».

De igual forma, el artículo 332 de la Ley 1819 de 2016 no transfiere facultad de reglamentación en materia de encargos, de ahí que esta no puede ser abrogada por parte de la administración, situación que se refuerza con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2013. Señaló que el Congreso de la República es el único órgano al que, en los términos del artículo 150 superior, le compete «la facultad de modificar o adicionar una norma de derecho, como es el de establecer nuevas pautas jurídicas para desempatar». 2.2 Contestación de la demanda Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Que «de las normas del sistema específico de carrera de la DIAN y la doctrina de la Comisión Nacional del Servicio Civil se infiere la facultad del Director General como nominador de la entidad, para establecer los criterios de desempate para la provisión de empleos a través de la figura del encargo y, en consecuencia, los Memorandos 00240 de 2017 y 00282 de 2018 se avienen a la Constitución y a la Ley».

En efecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió dos conceptos que desarrollan la temática bajo estudio, así: Criterio "Derecho a encargo, reclamación y competencia Comisión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN", ponente, Presidente (E) Pedro Arturo Rodríguez Tobo, fecha, 17 de septiembre de 2015, que establece: [ ] Así las cosas, ante la pluralidad de servidores con derecho a encargo por el cumplimiento de requisitos contemplados en el artículo 28 del decreto 765 de 2005, corresponderá a la Administración en virtud de los principios de mérito y transparencia, determinar y divulgar ampliamente los criterios de desempate para establecer y elegir al funcionario que designará mediante encargo, criterios que en todo caso d eben ser objetivos y ampliamente conocidos ( ) Es importante señalar que corresponderá a la Administración además determinar el orden de prioridad de aplicación de tales criterios". 2.

Por su parte, el Criterio Unificado "Requisitos adicionales para acceder al derecho preferencial a encargo y términos para reclamar ante la Comisión de Personal dentro del Sistema Específico de Carrera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN", ponente, Director de Vigilancia de Carrera Administrativa Humberto Luis García, de fecha 27 de abril de 2017, haciendo referencia al artículo 332 de la Ley 1819 de 2016, determinando los requisitos para que un servidor de carrera pueda acceder a un encargo, señala entre otros que: ( ) 2 Folios 72 a 75.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 iii. Haya manifestado oportunamente interés en ser encargado en el empleo vacante, dentro de un proceso de oferta o convocatoria interna.

Lo anterior supone que la DIAN deberá organizar, convocar y desarrollar un concurso o convocatoria interna dirigida a todos los servidores con derechos de carrera administrativa, ofertando los empleos vacantes para ser provistos mediante encargo. Se destaca que, el referido proceso interno es competencia exclusiva de la DIAN y, en consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil no ostenta competencia para autorizarlo o intervenir en su desarrollo. 2.3 Trámite procesal.

El ponente, a través del auto del 1º de marzo de 2022 3, negó la medida cautelar de suspensión provisional. Por proveído del 25 de octubre de 2022 4, prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA para proferir sentencia anticipada. En relación con las excepciones, determinó que no existe ninguna de oficio pendiente de resolver y que las propuestas por la parte demandada constituyen medios exceptivos de mérito que deben ser resueltos al momento de proferir sentencia. Fijó el litigio se fijó en los siguientes términos: «Le corresponde determinar a la Sala si ¿los autos demandados son nulos por haber sido expedidos con falta de competencia del director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para establecer los criterios de selección y desempate para proveer empleos mediante la figura del «encargo», al ser esta una prerrogativa que solo posee el Congreso de la República de Colombia? 2.4 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 3 Folios 35 a 39 del expediente anexo 4 Folios 79 a 82 del expediente.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 149 numeral 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia la demanda de nulidad interpuesta. 3.2.

Problema jurídico De acuerdo con la fijación del litigio, el problema jurídico que la Sala debe resolver es el siguiente: Determinar si el numeral 2º del Memorando 240 del 9 de agosto de 2017 y los ordinales 1 y 3 del numeral 3 del Memorando 282 del 2 de octubre de 2018 son contrarios al contenido del artículo 150 de la Constitución Política, para lo cual será necesario establecer si existía reserva de ley para la fijación de criterios de desempate para la provisión de empleos de carrera a través del mecanismo del encargo.

De manera previa, la Sala considera pertinente hacer referencia a (i) la reserva de ley como causal de nulidad de los actos administrativos; (ii) la figura del encargo y criterios de desempate y (iii) el contexto de los memoriales cuestionados. 3.2.1 La reserva de ley como causal de nulidad de los actos administrativos Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En relación con la reserva de ley como causal de nulidad de los actos administrativos, esta Sala 5 ha puesto de presente que la Constitución Política de 1991 determinó que en algunas materias precisas, la regulación se realice a través de una fuente del derecho en particular, en este caso, la ley, lo que significa que su exp edición se debe realizar bien sea a través de (i) una ley en sentido formal, es decir aquella que surge del legislador ordinario o (ii) a través de decretos leyes, proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República.

Dentro de las materias que requieren reserva de ley, el del artículo 150 de la Constitución Política dispone:

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. 3. Aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos. 4.

Definir la división general del territorio con arreglo a lo previsto en esta Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar, modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias. 5. Conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales. 6. Variar, en circunstancias extraordinarias y por graves motivos de conveniencia pública, la actual residencia de los altos poderes nacionales. 7.

Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgán ica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de agosto de 2020, expediente 2572-15, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución. 9.

Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones. 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.

Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 <ver Notas del Editor> del presente artículo, ni para decretar impuestos. 11.

Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración. 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condicion es que establezca la ley. 13. Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas. 14.

Aprobar o improbar los contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la República, con particulares, compañías o entidades públicas, sin autorización previa. 15. Decretar honores a los ciudadanos que hayan prestado servicios a la patria. 16. Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno c elebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.

Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, q ue tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados. 17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos general es por delitos políticos.

En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar. <Inciso adicionado por el artículo 1 del Legislativo 2 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso el delito de secuestro, ni los delitos relacionados con la fabricación, el tráfico o el porte de estupefacientes, serán considerados como delitos políticos o como conductas conexas a estos, ni como dirigidas a promover, facilitar, apoyar, financiar, u ocultar cualquier delito que atente contra el Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 régimen constitucional y legal.

Por lo tanto, no podrá existir respecto de ellos, amnistía o indulto.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Legislativo 2 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones del inciso segundo del num eral 17 del artículo 150 de la Constitución Política, en ningún caso afectarán las disposiciones de acuerdos de paz anteriores, ni sus respectivas disposiciones y serán aplicadas a conductas cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del presente acto legislativo. 18.

Dictar las normas sobre apropiación o adjudicación y recuperación de tierras baldías. 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: a) Organizar el crédito público; b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República; c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. La Secretaría General de la Asamblea Nacional Constituyente en aclaración del 6 de septiembre de 1991, publicada en la Gaceta Constitucional No. 125, del 25 de septiembre de 1991, informó lo sucedido con el tenor original del literal f) publicado en la Gaceta No. 114, el cual establecía: "f) Regular la educación". 20.

Crear los servicios administrativos y técnicos de las Cámaras. 21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica. 22. Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva. 23.

Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 24. Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual. 25. Unificar las normas sobre policía de tránsito en todo el territorio de la República. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administ ración nacional.

La reserva de ley constituye una garantía para los asociados de que los temas de mayor relevancia e interés social y económico serán objeto de una amplia deliberación, de manera que se garantice el principio democrático, lo que le otorga legitimidad a la norma de derecho resultante, y, por ende, no es posible regular estas materias por medio de reglamentos, ya que estos tienen menor jerarquía normativa.

Así las cosas, la reserva de ley se torna en un límite inquebrantable de la potestad reglamentaria pues, habiéndose reservado un asunto al legislador, no es dable que la administración entre a regular los aspectos centrales de la materia en cuestión, ni tampoco es admisible el vaciamiento de las facultades que le competen a este, mediante la expedición de normas que carezcan de rango y fuerza legal6.

En los términos expuestos por esta Sala, una vez expedida la ley, podrán dictarse aquellos que se conocen como reglamentos ejecutivos o secundum legem, los cuales gozarán de validez en la medida en que tengan una adecuada cobertura legal, esto es, en cuanto se dediquen a ejecutar o desarrollar la ley a la que se encuentran inmediatamente ligados.

Esto quiere decir que en aquellos casos solo habrá espacio para el reglamento, en la medida en que previamente haya una habilitación legal. Lo señalado en precedencia implica que, en los eventos en que por disposición expresa del constituyente la competencia de una materia sea exclusiva del legislador, esta no puede ser asumida o regulada por el ejecutivo directamente. 3.2.2 Figura del encargo y criterios de desempate 6 Ibidem.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 El encargo ha sido concebido como: (i) un instrumento de movilidad laboral de los empleados que se encuentran en servicio activo;

(ii) una situación administrativa 7; (iii) una forma de provisión transitoria de un empleo y (iv) un derecho preferencial de promoción o ascenso temporal de los servidores de carrera administrativa. De conformidad con el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, los empleos de carrera vacantes de forma definitiva, deben proveerse en el siguiente orden: ➢ Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial; ➢ Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil; ➢ Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente Decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y; ➢ Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si las vacancias definitivas no pueden suplirse a través de los anteriores mecanismos extraordinarios y ordinarios de provisión, la 7 Artículo 2.2.5.5.1 del Decreto 648 de 2017. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 administración puede proveerlas transitoriamente a través de la figura del encargo o excepcionalmente y de forma residual mediante nombramiento provisional, mientras se surte el proceso de selección correspondiente.

El artículo 24 de la Ley 909 de 2004 determina que los empleados que pertenezcan a la carrera administrativa detentarán el derecho preferencial a ser encargados siempre que acrediten los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no tengan sanción disciplinaria en el último año, ostenten calificación sobresaliente en su última evaluación del desempeño laboral y ocupen en titularidad el empleo inmediatamente inferior de aquel que será provisto.

La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que «los servi dores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre y cuando acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019»8 También definió como deben proceder las entidades cuando existen pluralidad de servidores de carrera con derecho a ser encargados 9, en los siguientes términos: a) Publicar a través de su intranet o medio de amplia difusión para los funcionarios, el listado de los servidores de carrera que cumplen los requisitos para ser encargados del empleo a proveer, con el objeto de que quienes se encuentren interesados así lo ma nifiesten, mediante comunicación oficial a través del medio más expedito disponible, incluyendo el correo electrónico personal para el caso de servidores de carrera que se encuentran en situaciones administrativas que implican su ausencia de la entidad, si empre que se hallen en servicio activo.

(Quienes no hagan ninguna manifestación, se entenderá como no interesados). 8 Comisión Nacional del Servicio Civil y Departamento administrativo de la Función Pública Circular 20191000000117 del 29 de julio de 2019. 9 Sala Plena de Comisionados del 13 de diciembre de 2018, criterio unificado «titulado PROVISION DE EMPLEOS PUBLICOS MEDIANTE ENCARGO, en el marco de la Ley 909 de 2004, el Decreto 4968 de 2007 y los Decretos 1083 de 2015 y 648 de 2017».

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 b) Si efectuada la manifestación de interés, persiste la pluralidad de servidores, la Unidad de Personal de la entidad podrá usar alguno de los métodos sugeridos en el numeral 2° del literal b) del presente criterio 10.

Por su parte, si aplicado uno de los métodos se encuentra que solo un servidor cumple los requisitos, deberá efectuarse el nombramiento en encargo a éste. c) Si continúa la pluralidad de servidores que cumplen los requisitos, la Unidad de Personal podrá acudir a los criterios de desempate que se muestran a continuación y en el orden que previamente determine.

De igual forma, estableció unos criterios de desempate cuando dos o más servidores de carrera cumplan los requisitos para ser encargados de un empleo, así: a) Asignar un puntaje por la educación formal relacionada y adicional al requisito mínimo exigido para el cargo, para lo cual se verificará a información que se encuentre en la historia laboral del servidor público.

Se deberá establecer un puntaje por cada título de educación formal adicional al requisito mínimo. b) Tener en cuenta primero la mayor experiencia relacionada, si persiste el empate, evaluar la mayor experiencia profesional y finalizar con la mayor experiencia laboral (de acuerdo a lo exigido en el Manual de Funciones y Competencias Laborales), adicional al requisito mínimo, estableciendo un puntaje por cada año o fracción adicional, que repose en la historia laboral. c) Mayor puntaje en la última calificación definitiva del desempeño laboral. d) En el servidor público que cuente con distinciones, reconocimientos u honores en el ejercicio de sus funciones. e) Pertenencia a la misma dependencia en la que se encuentra el empleo objeto de provisión. f) En el servidor público más antiguo de la entidad. 10 Se podrán recolectar evidencias de las aptitudes y habilidades de estos servidores, preferiblemente aquellas que sean más predictivas Algunos de los métodos que pueden usarse para recolectar estas evidencias son a) pruebas psicométricas y b) nivel de desarrollo obtenido en los compromisos comportamentales de la Evaluación de Desempeño Laboral.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 g) En quien hubiere sufragado en las elecciones inmediatamente anteriores, para lo cual deberá aportar el certificado de votación de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 407 de 1997. h) De no ser posible el desempate, se decidirá a la suerte por medio de balotas, en presencia de pluralidad de servidores de la entidad, entre ellos control interno. Así mismo, precisó que siendo una prerrogativa «preferencial del empleado de carrera que cumpla con los presupuestos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, este derecho puede exigirse mediante reclamación laboral, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 16 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 760 de 2005».

Y que «no se puede predicar la violación del derecho a encargo cuando la Administración haya designado a otro trabajador a otro servidor que también cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 28 del Decreto Ley 765 de 2005, así mismo, toda reclamación relacionada con la aplicación de criterios de desempate que haya establecido la Entidad, en ejercicio de su autonomía, o de procedimiento para determinar ante la pluralidad de servidores que cumplan con los requisitos, a cual le va a encargar, es improcedente, por cuanto no compete ni a la Comisión de Personal, ni a la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC vigilar el acatamiento de disposiciones que no se encuentran contempladas en las normas de carrera ni en las instrucciones impartidas por esta Comisión Nacional» 11.

Por último, enfatizó que «el caso específico del Sistema de Carrera Administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales — DIAN, por estar reglamentado por el Decreto Ley 1144 de 2019, y ser esta una norma especial, el reconocimiento del derech o a encargo, atenderá a lo señalado en el inciso primero del literal a) del numeral 22.2 del artículo 22 de ese decreto ley» 12. 11 Comisión Nacional del Servicio Civil, Resolución 4716 del 25 de noviembre de 2015. 12 Comisión Nacional del Servicio Civil, Circular 20191000000117 del 29 de julio de 2019.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.2.3 Contexto de los memoriales cuestionados La DIAN, en los términos del Decreto 1144 del 26 de junio de 2019 13, tiene un sistema específico de carrera que tiene por «por objeto garantizar el ingreso y el ascenso a los empleos [ ] en igualdad de condiciones, el desarrollo y la profesionalización en cada una de las fases de la relación laboral, legal o reglamentaria».

Esta regulación respecto del tema de los encargos, prevé:

ARTÍCULO 22. Formas de proveer los empleos de carrera administrativa. Las vacancias definitivas y temporales de los empleos de carrera administrativa se proveerán de las siguientes formas: [ ] 22.2 Las vacancias temporales son aquellas que se presentan cuando el titular del empleo público se encuentra en una situación administrativa que implique separación temporal del mismo.

Los empleos de carrera en vacancia temporal se pueden proveer a través del encargo o del nombramiento provisional: a) Encargo. Por el término de la vacancia temporal o hasta que se provea en forma definitiva el empleo, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos, siempre y cuando acrediten los requisitos establecidos para el desempeño del empleo, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño haya sido excelente.

En el evento en que no haya empleados con evaluación excelente, se podrá encargar a los empleados con evaluación sobresaliente. [ ] La Subsección B de la Sección de esta Corporación enfatizó que las reglas básicas orientadoras de la carrera general no pueden ser ajenas a los sistemas específicos de carrera, toda vez que su desconocimiento podría conllevar a una afectación o vulneración de los derechos mínimos de los empleados de carrea administrativa.

En ese orden, «el derecho preferencial de encargo a favor de los empleados públicos de carrera administrativa, se debe tener en cuenta al momento de definir la provisión de empleos en los 13 Esta previsión derogó el Decreto Ley 765 de 2005. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 sistemas especiales de carrera, pues como se indicó anteriormente, las pautas de las normas especiales deben ser complementarias con los presupuestos esenciales de la carrera general fijados en la Constitución y desarrollados en la ley general»14.

Ahora bien, al Director General de la DIAN, según el artículo 9º del Decreto 1144 de 2019, le corresponde «Formular la política institucional en materia de empleo público». Esta previsión se acompasa con la del artículo 6º del Decreto 4048 de 2008 15, que respecto de las funciones de esa Dirección, previó: Artículo 6º. Funciones de la Dirección General.

Son funciones de la Dirección General las siguientes: [ ] 3. Administrar el recurso humano y de conocimiento, así como ejercer la facultad nominadora de los empleados públicos de la DIAN, establecer los horarios de la jornada laboral y definir la organización interna de sus áreas y dependencias. Descendiendo al caso concreto, la Dirección General de la DIAN, en el marco del Plan de Provisión de Empleos que se adelanta desde el año 2014, convocó a sus servidores para que se postularan a empleos de carrera vacantes de forma temporal y definitiva, y expidió los Memorandos 240 del 9 de agosto de 2017 y 282 del 2 de octubre de 2018, en los que fijó lineamientos, criterios de selección y desempate para esos encargos, así: Memorando 240 del 9 de agosto de 2017 Memorando 282 del 2 de octubre de 2018 2.

Criterios de Desempate (General) Ante la pluralidad de servidores de carrera con posibilidades de encargo frente a las vacantes a proveer, se definen los siguientes criterios de desempate: 3. Criterios de Desempate (Para la provisión de empleos con denominación de Inspector I con ubicación en la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Gestión de Recursos y Administración Económica) Ante la pluralidad de servidores de carrera con posibilidades de encargo frente a las vacantes a proveer, se 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2020, radicado 11001-03-25-000-2018-00605-00(2577-18), M.P. César Palomino Cortés. 15 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 - La gradualidad, el encargo se asignará al empleado que ostente el grado inmediatamente inferior al de la vacante a proveer. - El funcionario que tenga mayor puntaje en la evaluación de desempeño (período ordinario y definitivo) - De persistir el empate el encargo se asignará por discrecionalidad del Director General, previo concepto del Director de Gestión y/o Director Seccional, según corresponda. definen los siguientes criterios de desempate: - La gradualidad, el encargo se asignará al empleado que ostente el grado inmediatamente inferior al de la vacante a proveer, criterio que se aplica en el mismo orden de prelación de los de selección. - El funcionario que tenga mayor puntaje en la evaluación de desempeño (período ordinario y definitivo) - De persistir el empate el encargo se asignará por discrecionalidad del Director General, previo concepto del Director de Gestión de Recursos y Administración Económica. 3.4 Análisis del problema formulado En primer lugar se observa que, el Congreso de la República con fundamento en lo normado en el artículo 150 de la Constitución Política, expidió la Ley 909 de 2004, que regula, entre otros temas, el empleo púbico y la carrera administrativa.

Esta normativa en su artículo 24 desarrolló el derecho preferencial al encargo que ostentan los empleos de carrera administrativa, así: Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil16 desarrolló unos criterios de desempate para dar alcance a la normativa transcrita y para que no se vulneren los principios (mérito, etc) y los derechos relacionados con la carrera administrativa (estabilidad, igualdad de oportunidades, impugnar las decisiones de la administración, etc), en los siguientes términos: a) Asignar un puntaje por la educación formal relacionada y adicional al requisito mínimo exigido para el cargo, para lo cual se verificará a información que se encuentre en la historia laboral del servidor público.

Se deberá establecer un puntaje por cada título de educación formal adicional al requisito mínimo. b) Tener en cuenta primero la mayor experiencia relacionada, si persiste el empate, evaluar la mayor experiencia profesional y finalizar con la mayor experiencia laboral (de acuerdo a lo exigido en el Manual de Funciones y Competencias Laborales), adicional al requisito mínimo, estableciendo un puntaje por cada año o f racción adicional, que repose en la historia laboral. c) Mayor puntaje en la última calificación definitiva del desempeño laboral. d) En el servidor público que cuente con distinciones, reconocimientos u honores en el ejercicio de sus funciones. e) Pertenencia a la misma dependencia en la que se encuentra el empleo objeto de provisión. f) En el servidor público más antiguo de la entidad. g) En quien hubiere sufragado en las elecciones inmediatamente anteriores, para lo cual deberá aportar el certificado de votación d e acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Ley 407 de 1997. h) De no ser posible el desempate, se decidirá a la suerte por medio de balotas, en presencia de pluralidad de servidores de la entidad, entre ellos control interno. 16 Como responsable de la administración y vigilancia de la c arrera administrativa.

Artículo 130 de la Constitución Política. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Para efectivar el derecho preferencial al encargo, la Dirección General de la Dian diseñó un plan de provisión de empleos y emitió los Memorandos 240 de 2017 y 282 de 2018, en los que fijó tres criterios objetivos de desempate en materia de encargos: gradualidad, mayor puntaje en la evaluación de desempeño y discrecionalidad.

Los dos primeros criterios (gradualidad y mayor puntaje en la evaluación de desempeño) se desprenden del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, cuando señala que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados cuando se encuentren desempeñando el grado inmediatamente inferior y hayan obtenido una evaluación de desempeño sobresaliente o satisfactorio.

El último (discrecionalidad), si bien es cierto que no se desprende directamente del contenido del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, también lo es que esta es una facultad que (i) le asiste a la Dirección General de la DIAN, en su condición de nominador y administrador del recurso humano de la entidad (artículo 25 y 9º de los Decretos 765 de 2005 y 1144 de 2019), y (ii) debe estar precedida de razones objetivas, que le permitan elegir entre diversas opciones, todas válidas, la que más convenga para los intereses de la entidad.

En esa medida, el criterio discrecionalidad brinda la posibilidad al nominador a que acuda, en caso de que persista el empate, a otras pautas de desigualar que pueden estar dadas por las necesidades del servicio e, incluso, alienadas con las señaladas en precedencia por la Comisión Nacional del Servicio Civil, las cuales permiten acudir como último recurso a la suerte, con tal de que se efectivice el derecho del servidor de carrera a ser promovido mediante la figura del encargo.

Respecto del establecimiento de estos criterios, la CNSC señaló que este es un ejercicio autónomo por parte de la administración y que, por ende, son improcedentes las reclamaciones de los Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 empleados de carrera tendientes a que se vigile el acatamiento de disposiciones que no se encuentren contempladas en las normas de carrera ni en las instrucciones impartidas por la entidad.

Así las cosas, la adopción del plan de provisión de empleos y la expedición de los Memorandos 240 de 2017 y 282 de 2018, constituyen un mecanismo que no desborda el ordenamiento superior y resulta válido, por parte de la DIAN, para materializar el derecho preferencial de sus empleados de carrera a ser convocados públicamente y promovidos, mediante la figura del encargo.

En ese orden, los criterios que se implementaron a través de los preceptos demandados lejos de exceder las materias objeto de reserva de ley y la norma rectora (artículo 24 de la Ley 909 de 2004), son un intento válido de la administración de desarrollar un procedimiento que efectivice esta última. Por lo anterior, se puede considerar que el numeral 2º del Memorando 240 de 2017 y los ordinales 1 y 3 del numeral 3 del Memorando 282 de 2018, constituyen un verdadero reglamento ejecutivo, puesto que se limitan a desarrollar unas reglas objetivas y públicas de desempate fijadas en la normativa rectora, en las que necesariamente la Dirección General de la DIAN termina imprimiendo su función nominadora, situación que descarta el desconocimiento de la reserva de ley en la materia.

Finalmente, resulta pertinente evidenciar que SIUNEDIAN FINANZAS PÚBLICAS no efectuó un esfuerzo argumentativo tendiente a evidenciar cómo los aludidos memorandos pudieron exceder los artículos 28 y 29 del Decreto Ley 765 de 2005 (encargo y provisión de empleos por vacancia temporal en la DIAN); 2.2.18.2.1 del Decreto Ley 1083 de 2015 (planeación institucional en la evaluación de desempeño); 60 de la Ley 1739 de 2014 (carrera específica de la DIAN) y 332 de la Ley 1819 de 2016 (encargo y nombramiento provisional), pese a que estos están en consonancia con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 o no abordan un tema afín. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Como, en este caso, no se violó la relación jerárquica que debe existir entre la ley y el reglamento, se negarán las pretensiones de la demanda. 3.5.

Costas El art. 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil». Es preciso poner de presente que en la presente controversia se pretende la nulidad de unos actos de contenido general, y se presentó en defensa de la legalidad, lo que constituye un interés público, motivo por el cual no hay lugar a proferir una condena en costas.

IV DECISIÓN. En consideración a lo expuesto, la Sala concluye que las normas demandadas no se encuentran viciadas de nulidad, por lo que se denegarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el Sindicato de Unificación Nacional de Trabajadores de la DIAN y Finanzas Públicas (SIUNEDIAN FINANZAS PÚBLICAS) en contra del numeral 2º del Memorando 240 del 9 de agosto de 2017 y de los Radicación: 11001-03-25-000-2018-01546-00(5053-2018) Demandante: Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la Dian y Finanzas públicas SIUNEDIAN - FINANZAS PÚBLICAS w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 ordinales 1 y 3 del numeral 3 del Memorando 282 del 2 de octubre de 2018, proferidos por la Dirección General de la DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente y realícense las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión judicial SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado