CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 080012331000199801178 01 (56.117) Demandante: FONDO DISTRITAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DE BARRANQUILLA – FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: ACCIÓN CONTRACTUAL Asunto: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA TEMAS: ARRAS – pueden asumir diferente naturaleza dependiendo de la voluntad de las partes – las arras confirmatorias penales operan como una cláusula penal y, en consecuencia, siguen las normas sobre la materia del Código Civil / CLÁUSULA PENAL – se rige por la autonomía de la voluntad y cumple múltiples funciones – de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil no se pueden acumular la pena y la indemnización de perjuicios, salvo pacto en contrario.
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso de la referencia. La controversia versa sobre el incumplimiento y consecuente resolución de un contrato de promesa de compraventa suscrito entre entidades públicas.
I. LA SENTENCIA CONSULTADA 1. El 01 de diciembre de 2004 el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió la siguiente decisión: “PRIMERO. Declarar la rescisión de la promesa de compraventa suscrita entre el Municipio de Soledad y FONVISOCIAL, de acuerdo con los postulados expuestos en este proveído.
SEGUNDO. Declarar la pérdida del dinero pagado por el Municipio de Soledad a FONVISOCIAL, al momento de la rúbrica del contrato.
TERCERO. Condenar al Municipio de Soledad a pagar a favor de FONVISOCIAL la suma de DOS MIL MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE (2’445.941.250,oo), por concepto de cláusula penal liquidada conforme a la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Negar las súplicas de la demanda.
QUINTO. Comuníquese esta sentencia al Promotor del Acuerdo de Reestructuración Económica del Municipio de Soledad, Doctor LUIS LEGUIZAMÓN C. Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 2 SEXTO. Sin costas”1. 2.
El anterior proveído resolvió la demanda presentada2 por el Fondo Distrital de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Barranquilla3 (en adelante, el demandante o FONVISOCIAL) en contra del municipio de Soledad, Atlántico (en adelante, el demandado o el Municipio), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 3.
El demandante solicitó que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. Decretar la RESOLUCIÓN del contrato de promesa de compra – venta reseñado en el hecho cuarto, por incumplimiento del Municipio de Soledad. 2. Ordenar que el Municipio de Soledad le restituya a FONVISOCIAL el inmueble objeto de la compra – venta en las mismas condiciones materiales en que le fue entregado. 3.
Condenar al Municipio de Soledad y a favor de FONVISOCIAL a: 3.1. La pérdida de la suma de CIEN MILLONES DE PESOS M/L ($100.000.000) pagados a FONVISOCIAL. 3.2. Pagar intereses moratorios a razón del tres por ciento (3%) mensual computados sobre el valor total del inmueble al cual se hace referencia en el hecho tercero (SETECIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS M/L ($715.187.500) causados y/o que lleguen a causarse desde el doce (12) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) y hasta la fecha en que el Municipio de Soledad le restituya a FONVISOCIAL el antecitado inmueble en el mismo estado en que le fue entregado. 4.
Condenar en costas al Municipio de Soledad”4. Hechos 4. En apoyo de sus pretensiones, el demandante relató los siguientes hechos: 1 La totalidad del expediente digital se encuentra en el índice 043 de Samai. No obstante, la documentación no está en orden debido a que el expediente fue objeto de un trámite de reconstrucción, así que no concuerda con la foliatura de los cuadernos originales.
En consecuencia, los documentos se identifican haciendo referencia a las carpetas y páginas del archivo digital. La cita puntual se ubica en: Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 205-215. 2 La demanda se presentó el 24 de junio de 1998 (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, pág. 112). 3 El Decreto 0264 de 2004, proferido por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, ordenó la liquidación del Fondo Distrital de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Barranquilla.
Por lo anterior, la Superintendencia Distrital de Liquidaciones, mediante la Resolución 007 del 09 de agosto de 2004, ordenó la toma de posesión y apertura del proceso de disolución y liquidación, fecha a partir de la cual dicha Superintendencia asumió la representación legal del Fondo. Posteriormente, mediante el Decreto 0182 de 2005, la Alcaldía Distrital de Barranquilla ordenó el cambio de nombre de la mencionada Superintendencia por el de Dirección Distrital de Liquidaciones.
La Dirección Distrital de Liquidaciones, por medio de la Resolución 032 de 2010, declaró la terminación del proceso liquidatario del Fondo. En consecuencia, mediante la Resolución 033 de 2010, dicha Dirección asumió la administración de las situaciones jurídicas no definidas del Fondo Distrital de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Barranquilla, entre las que se encontraban los procesos judiciales en curso, como el de la referencia. Así las cosas, se verificó una sucesión procesal de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil. 4 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, pág. 108.
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 3 5. El 12 de abril de 1996 FONVISOCIAL y el Municipio suscribieron un contrato de promesa de compraventa del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 040-243431 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla.
El precio se pactó en $715’187.500 de conformidad con el avalúo administrativo practicado el 9 de diciembre de 1996 por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. 6. FONVISOCIAL le entregó el inmueble al Municipio sin ninguna construcción. Posteriormente, el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, en desarrollo de un convenio que suscribió con el Municipio en julio de 1996, construyó un parque infantil didáctico. 7.
El Municipio incumplió las siguientes obligaciones del contrato de promesa: (i) se pactó el pago de $100’000.000 el 12 de abril de 1996, fecha de suscripción de la promesa (cláusula segunda), el pago se hizo el 23 de julio de 1996; (ii) se debía realizar la solicitud de avalúo administrativo a más tardar el 17 de abril de 1996 (cláusula segunda); lo hizo el 25 de noviembre de ese año;
(iii) la Escritura Pública de compraventa debía suscribirse a más tardar el 11 de julio de 1996 (cláusula tercera); nunca se otorgó; y, (iv) se estipuló el pago de $615’187.500 el 11 de julio de 1996 (cláusula segunda) no se cumplió esta obligación. 8. El Municipio se constituyó en mora sin necesidad de requerimiento judicial, porque en la cláusula cuarta de la promesa renunció a ello. 9.
Según la cláusula cuarta del contrato la mora del Municipio generó los siguientes efectos: (i) la pérdida de los $100’000.000 pagados a FONVISOCIAL y (ii) la causación de intereses moratorios del 3% mensual, computados sobre el valor total del Inmueble, desde el día que debió suscribirse la Escritura Pública. Contestación de la demanda 10.
El Municipio se opuso a las pretensiones de la demanda. Como fundamento expresó las razones que se sintetizan a continuación: 11. El contrato de promesa no cumple con los requisitos legales de validez; argumento que no desarrolló. 12. El demandante no presentó acta notarial de incumplimiento de la obligación de suscribir la Escritura Pública. 13.
La parte que incumplió el contrato de promesa fue el demandante. En concordancia con la cláusula segunda de la promesa, el Municipio ofreció lotes a FONVISOCIAL como parte de pago, pero aquél se rehusó a recibirlos. 14. El pago del Municipio estaba condicionado a trámites administrativos y fiscales; por tanto, el retardo obedeció a razones de fuerza mayor que lo exoneran de responsabilidad.
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 4 Alegatos en primera instancia 15. Agotado el período probatorio5, se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron.
Los fundamentos de la sentencia de primera instancia 16. El Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió las pretensiones de la demanda en los términos expuestos al inicio de esta providencia. Como fundamento expresó: 17. El contrato objeto de análisis es de naturaleza estatal dada la calidad de las partes. No obstante, por tratarse de un contrato de promesa cuya regulación reside en las normas de derecho privado, particularmente en el Código Civil, es necesario observar tal regulación para evaluar su conformidad legal.
A la luz de esta normativa, el negocio jurídico es válido porque cumplió con todos los requisitos del artículo 1611. 18. En la cláusula cuarta de la promesa se pactó que el contrato se rescindiría en caso de que la Escritura Pública de compraventa no se suscribiera por culpa del Municipio y se añadió que si ello ocurría el demandado perdería los $100’000.000 que debía pagar al momento de la celebración de la promesa. 19.
El demandado incumplió el acuerdo de voluntades. Si bien ofreció unos lotes como forma de pago del precio pactado, éstos no cumplían con las especificaciones exigidas por el vendedor, por lo que procedía la rescisión del contrato y la pérdida del Municipio de los $100’000.000 que pagó a FONVISOCIAL. No se ordenó la devolución del inmueble en las mismas condiciones que fue entregado al demandado por imposibilidad material de hacerlo, debido a que sobre el predio se construyó un parque.
Se aplicó la cláusula penal en los términos pactados. 5 Mediante auto del 26 de octubre de 1999 (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 151 a 152) el Tribunal decretó como pruebas las documentales allegadas con la demanda (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 113 a 141) y con la contestación (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 144 y 150).
Adicionalmente, ofició: (i) al Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico para que remitiera el expediente del convenio administrativo suscrito entre dicho Instituto y el municipio de Soledad –en julio de 1996– para la construcción de un parque infantil didáctico en el Inmueble (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 160 a 162);
(ii) al alcalde de Soledad para que remitiera el expediente del contrato de promesa de compraventa suscrito entre FONVISOCIAL y el Municipio, incluyendo el avalúo practicado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), la carta remisoria del avalúo y la licencia de construcción del parque didáctico (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 163 a 165);
(iii) al señor Eduardo Salas Mejía, jefe de la División de Avalúos del IGAC, para que remitiera el avalúo practicado al inmueble el 9 de diciembre de 1996 y la correspondiente carta remisoria (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 169 a 170); y (iv) por petición del demandado, se ofició al director de FONVISOCIAL para que rindiera informe por escrito sobre el precio y la modalidad de pago, así como para que aclarara por qué FONVISOCIAL no aceptó los lotes, opción de pago pactada en la promesa (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 166 a 168).
Por otra parte, se decretaron los siguientes testimonios para que declararan lo que les constara sobre los hechos relativos a la construcción del parque infantil didáctico en el inmueble: (i) Enoc Emilio Socarrás (no se rindió porque el testigo no compareció), (ii) Francisco Alonso Ahumada (no se rindió porque el testigo no compareció) y (iii) Helí Miranda Cabarcas (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 181 a 184).
Por último, se solicitó al IGAC comisionar dos peritos avaluadores en finca raíz para que rindieran dictamen sobre el inmueble en tres aspectos: (i) identificarlo, (ii) verificar el estado y las construcciones edificadas con posterioridad a la entrega por parte de FONVISOCIAL y (iii) constatar que el avalúo practicado por el IGAC el 9 de diciembre de 1996 corresponda al inmueble objeto de la demanda (no se rindieron porque el IGAC no los comisionó).
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 5 20. El 19 de octubre de 20156 se ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta. Durante el traslado para alegar las partes guardaron silencio.
El Ministerio Público rindió concepto y solicitó que se confirmara el fallo. Indicó que el Municipio incumplió sus obligaciones porque el primer pago fue extemporáneo, el segundo no lo realizó y los lotes que ofreció como contraprestación por el predio no cumplieron las especificaciones exigidas según lo pactado en la promesa, puesto que uno era un relleno sanitario y los otros no eran de su propiedad, por lo cual había lugar a declarar su responsabilidad contractual7.
II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta – objeto y alcance 21. La consulta es procedente en los términos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”), toda vez que el 1 de diciembre de 2004 el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió una sentencia de primera instancia que no fue apelada, en la que condenó al Municipio al pago de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($2.445’941.250).
Este monto es superior a los 300 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes de la época ($107.400.000)8, presupuesto que activa el grado jurisdiccional de consulta. 22. En los términos del referido artículo 184, la consulta se entiende interpuesta a favor de las entidades públicas o del representado por curador ad litem que hubiere sido condenado.
Este mecanismo opera de manera oficiosa ante la falta de reparos contra una decisión de primera instancia. Dado que no hay una apelación que limite la competencia judicial, en sede de consulta el fallador tiene habilitación para revisar todos los aspectos –sustanciales y procesales– que puedan comprometer la legalidad de la condena9. El objeto del proceso 23.
Corresponde a la Sala determinar: (i) si el Municipio incumplió el contrato de promesa de compraventa por: (a) pagar tardíamente el valor de $100’000.000; (b) no solicitar en el tiempo debido el avalúo del inmueble; (c) no suscribir la Escritura Pública de compraventa y (d) no pagar el total del precio. En caso afirmativo, deberá 6 La sentencia de primera instancia se notificó en marzo de 2005 y con fundamento en esa decisión se libró mandamiento de pago el 29 de marzo de 2007.
El 10 de septiembre de 2007 el Tribunal Administrativo del Atlántico repuso la decisión por no estar ejecutoriado el fallo y, en consecuencia, revocó el mandamiento de pago y rechazó la demanda ejecutiva. Posteriormente, se declaró la suspensión de ese proceso y en junio de 2012 fue trasladado a la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, que lo archivó. En septiembre de 2015 el apoderado de FONVISOCIAL solicitó el desarchivo del proceso para tramitar la consulta y la reconstrucción del expediente, en tanto la versión remitida a la Subsección de Descongestión estaba incompleta.
Debido a que el expediente se descompletó 7 años después de notificado el fallo de primera instancia, su fragmentación no afectó dicha providencia. El 19 de octubre de 2015 se desarchivó el expediente y se ordenó surtir el grado de consulta ante el Consejo de Estado, sin resolver la solicitud de reconstrucción del expediente. Mediante Auto del 24 de marzo de 2022 el Consejo de Estado dispuso devolver el expediente al mencionado Tribunal para tramitar la solicitud pendiente de reconstrucción. Una vez surtida la reconstrucción, el expediente fue devuelto al Consejo de Estado el 20 de junio de 2024. 7 Carpeta “Expediente”, Archivo T1, págs. 105 a 116. 8 Decreto 3770 de 2003. 9 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, Exp. 55868.
C.P. José R. Sáchica Méndez. Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 6 establecer: (ii) si como consecuencia del incumplimiento es procedente declarar: (a) la resolución del contrato;
(b) la devolución del bien en el mismo estado que le fue entregado al Municipio; (c) la pérdida de los $100’000.000 que entregó el Municipio como parte del precio; y, (d) el pago de la cláusula penal. 24. Antes de abordar el estudio de los temas planteados, la Sala estima pertinente hacer la siguiente precisión. En el parágrafo de la cláusula tercera del contrato de promesa de compraventa las partes estipularon que, en caso de que la Escritura Pública no se celebrara por culpa del Municipio, FONVIVIENDA quedaba habilitada para “rescindir” el negocio jurídico; al formular las pretensiones de la demanda, se solicitó la “resolución” del contrato, y con fundamento en los incumplimientos del demandado, el Tribunal declaró su “rescisión”.
Se ha entendido que la “rescisión” es una herramienta o mecanismo tendiente a dejar sin efectos un acto jurídico que aplica en los casos taxativamente dispuestos por la ley, los cuales hacen alusión a causas generadas al momento de su celebración (nulidad relativa por vicios en el consentimiento10, vicios redhibitorios en la venta11 y lesión enorme12).
La "resolución” se refiere a la disolución del vínculo jurídico por causas ocurridas con posterioridad a ello, como el incumplimiento13. Como la pretensión de deshacer el contrato se funda en las inobservancias en las que habría incurrido el Municipio, la Sala empleará el término “resolución”, y con este significado, interpretará el parágrafo antes referido.
Análisis del caso 25. Empieza la Sala por señalar que, en atención al interés público que reviste la contratación estatal, se ha discutido si en contratos celebrados entre el Estado y particulares resulta o no procedente la aplicación del remedio resolutorio del artículo 1546 del Código Civil por incumplimientos atribuibles a las entidades públicas, en la medida que ello podría suponer anteponer el interés particular al general, por lo que se debate si en este tipo de casos solo es procedente pretender el cumplimiento con la indemnización de perjuicios14. 26.
Dado que en este caso el conflicto se traba entre dos entidades públicas, la Sala considera que es posible plantear la pretensión de resolución. Las actuaciones de ambas están guiadas por la prevalencia del interés general, de manera que no podría concluirse que los intereses de una de ellas impongan mantener el contrato; de esta manera, el mecanismo resolutorio está al servicio de esos intereses. 27.
El artículo 1546 del Código Civil15 consagra la acción resolutoria por incumplimiento. A través de este mecanismo el contratante cumplido o que se allanó 10 Artículo 1741, inciso 3, del Código Civil. 11 Artículo 1917 del Código Civil. 12 Artículo 1946 del Código Civil. 13 Artículo 1546 del Código Civil. 14 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 25 de febrero de 2009, Exp. 15797, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, que admitió la pretensión de resolución en contratos estatales celebrados con particulares; y sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 16856, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, que la negó. 15 “Artículo 1546 del Código Civil.
En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 7 a cumplir puede solicitar al juez el cumplimiento o resolución de un contrato bilateral, en ambos casos con indemnización de perjuicios frente al contratista incumplido. 28.
El supuesto normativo que habilita a una parte para solicitar la resolución de un contrato bilateral es haber cumplido o haberse allanado a cumplir sus obligaciones. La condición de contratante que “cumplió o se allanó a cumplir” tiene diferente connotación según si las partes tenían obligaciones que debían cumplirse en un mismo momento (simultáneas) o si alguna debía cumplir sus prestaciones primero en el tiempo (sucesivas), lo cual se deriva de la lectura concordante entre el referido artículo 1546 del Código Civil y lo previsto en el artículo 1609 de esa misma normativa16. 29.
Cuando las obligaciones correlativas deben cumplirse de manera concomitante o simultánea, la condición para que el actor esté legitimado para pretender la resolución del contrato es demostrar que cumplió o se allanó a cumplir su programa obligacional. 30. En cambio, cuando las obligaciones correlativas deben cumplirse de manera sucesiva la condición que debe acreditar el actor para formular la pretensión de resolución del contrato es haber cumplido todos sus compromisos anteriores a aquél que incumplió la otra parte, pues puede suceder que la desatención de una obligación posterior se explique en razón de una previamente no ejecutada por la otra parte, de ahí que no podría concluirse su mora en la medida en que su obligación correlativa no se habría hecho exigible en razón de la inobservancia de la anterior que la justificaba.
Por tanto, en este escenario quien demanda la resolución no estaría obligado a demostrar su cumplimiento posterior ni que se hubiere allanado a hacerlo17. 31. La interpretación y alcance del artículo 1546 adquiere especial importancia en los eventos en los que ambas partes dejaron de ejecutar sus obligaciones, pero la renuencia de una de ellas se fundamenta en el incumplimiento previo de la otra.
Una lectura estricta de ese supuesto normativo conduciría a que ninguna estaría legitimada para solicitar la resolución, a pesar de que las circunstancias de la 16 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no es pacífica en cuanto a que el artículo 1546 del Código Civil deba leerse en concordancia con lo establecido en el artículo 1609 de esa misma normativa.
Existe otra postura que señala que el alcance del artículo 1609 es únicamente respecto de la mora; sin embargo, precisa que no existe en el ordenamiento jurídico una norma que establezca que en los contratos bilaterales las partes pierden la acción resolutoria dejando de cumplir. Al margen de la posición que se adopte, la conclusión es la misma: la acción resolutoria procede en la hipótesis en que el acreedor no haya cumplido ni se haya allanado a cumplir debido a que se le incumplió previamente.
Al respecto, se puede consultar: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 6 de abril de 1976, Gaceta Judicial Tomo CLII n.° 2393, pág. 76 a 92, M.P. Aurelio Camacho Rueda y 7 de diciembre de 1982, Gaceta judicial No. 2406, M.P. Jorge Salcedo Seguro. 17 “Por ende, como regla general y en tratándose de compromisos que deben ejecutar las partes simultáneamente, es menester, para el buen suceso del reclamo del demandante, que este haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contario no podrá incoar la acción resolutoria prevista en el aludido precepto, en concordancia con le excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el canon 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla o no se allane a cumplir en la forma y tiempo debidos.
Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva se ha precisado que, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de ejecutar la siguiente prestación, porque esta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 20 de abril de 2018, Exp. SC1209－2018, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. En el mismo sentido, sentencia del 25 de agosto de 2021, Exp. SC3666-2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, entre otras. Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 8 inejecución de una y otra sean distintas, lo que impone interpretar la norma a la luz de la temporalidad de las obligaciones.
Por simple lógica, es diferente cuando la conducta contractual de una parte depende de su mera liberalidad a cuando está influenciada –o incluso determinada– por el comportamiento previo de su cocontratante. 32. Bajo este entendimiento, se ha admitido que en algunos supuestos en los que el actor no cumplió ni se allanó a cumplir debido a que previamente la otra parte incurrió en inobservancia de sus obligaciones, sigue legitimado para ejercer la acción resolutoria18.
La Corte Suprema de Justicia, al evaluar en casación la aplicación de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil particularmente respecto de un contrato de promesa en el que se incumplió la obligación de suscribir la Escritura Pública, expresó: “En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores” 19. 33.
Cuando las partes tienen obligaciones simultáneas y ambas las desatienden, la recíproca inobservancia es expresión del desinterés de continuar vinculados al negocio jurídico, lo que conlleva –en los términos del primer inciso del artículo 1625 del Código Civil– a la extinción de sus efectos, situación que se conoce como mutuo disenso tácito.
No obstante, se ha admitido que el incumplimiento de obligaciones concomitantes no necesariamente corresponde a la intención de desistir del acuerdo de voluntades, por ejemplo, cuando a pesar de ello hay actos positivos (de una o ambas partes) encaminados a realizar el negocio jurídico. Frente a este segundo supuesto la Corte Suprema de Justicia ha señalado que existe un vacío normativo que conduce a la aplicación analógica de la acción del artículo 1546 del Código Civil para pretender la resolución del contrato, en la medida que no es posible dejar ligadas indefinidamente a las partes a un negocio jurídico sin solución diferente al cumplimiento (estancamiento contractual), con la advertencia de que en estos eventos no es posible solicitar el reconocimiento de perjuicios debido a la mora recíproca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1609 ibidem20. 18 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.
No es siempre necesario que el contratante que demanda la resolución con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumplió previa o simultáneamente.” (Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de noviembre de 1978, Tomo CLVIII n.° 2399, pág. 293 a 306, M.P. Ricardo Uribe Holguín). 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 20 de abril de 2018, Exp.
SC1209－2018, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 20 En sentencia de unificación del 05 de julio de 2019, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó: “42. En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto [artículo 1546 CC] y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y, mucho menos, a reconocer, indemnización de Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 9 34.
Es importante tener en cuenta que no todo incumplimiento da cabida a la resolución de un contrato. Únicamente los relevantes con entidad suficiente para romper el vínculo habilitan al juzgador a ordenar la resolución del negocio jurídico. La inobservancia de obligaciones esenciales por parte de un contratante –por lo general– conlleva a la frustración del interés del otro, por lo que se entiende que se trata de un incumplimiento resolutorio que, como tal, habilita al juzgador –a petición del cumplido o el que se hubiere allanado a cumplir– a ordenar la resolución del negocio jurídico, aspecto que será tenido en cuenta para resolver la pretensión de resolución formulada por FONVISOCIAL. 35.
En consonancia con lo dispuesto en el referido artículo 1546 del Código Civil, en el contrato suscrito entre las partes se estableció que FONVISOCIAL (promitente vendedor) tenía derecho a rescindir –léase resolver– el contrato de promesa si no se suscribía la Escritura Pública de compraventa por “culpa” del Municipio21. 36. En este caso, FONVISOCIAL solicita que se declare la resolución del contrato.
Esta pretensión es admisible, en tanto considera estar frente a una situación conflictiva, y para ello requiere su acreditación como contratante cumplido o que se allanó a cumplir. Para el efecto, es pertinente revisar el programa obligacional y su conducta contractual a la luz del material probatorio. 37. El 12 de abril de 1996 FONVISOCIAL (promitente vendedor) y el Municipio (promitente comprador) suscribieron el contrato de promesa de compraventa del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 040-243431 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, ubicado en Soledad, Atlántico22.
Las partes se obligaron recíprocamente a suscribir la Escritura Pública de compraventa dentro de los 90 días calendario siguientes a la firma de la promesa, es decir, a más tardar el 11 de julio de 199623. El Municipio se obligó a pagar el precio en dos cuotas: (i) $100’000.000 al momento de suscripción de la promesa y (ii) el saldo, que debía determinarse por un avalúo que debía solicitar el Municipio dentro de los 5 días calendario siguientes a la firma de ese acuerdo, en la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública24.
Por su parte, FONVISOCIAL se obligó a hacer entrega material perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.” (SC1662-2019, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo). 21 “(…)
PARÁGRAFO: En el caso de que la Escritura pública de Compra-Venta, no se celebrare por culpa del Promitente Comprador, el Promitente Vendedor podrá rescindir la presente promesa de compra-venta (…)”. Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, pág. 128. 22 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 127 a 128. 23 “CLÁUSULA TERCERA: ESCRITURA PÚBLICA Y ENTREGA.
La Escritura Pública que solemniza el presente Contrato se otorgará en la Notaría que corresponda por reparto dentro de los Noventa (90) días calendario contados a partir de la suscripción de ésta, fecha en la cual el Promitente Comprador cancelará el saldo del precio a su cargo. El Promitente Vendedor hará entrega material del lote desde el mismo momento en que se suscriba esta promesa de compra-venta y se cancele por parte del Promitente Comprador la suma que se pactó en el numeral a) de la Cláusula anterior.” 24 “CLÁUSULA SEGUNDA.
PRECIO Y FORMA DE PAGO. Las partes acuerdan como precio del lote la suma que resulte del avalúo que se practique de acuerdo a la ley, los cuales pagará el Promitente Comprador así: a) Un abono por Cien millones de pesos m/l ($100.000.000) al momento de suscribir la presente Promesa de Compraventa y b) El saldo o sea la suma que resulte de descontar lo abonado en el numeral a) del valor total del lote materia de esta venta, los cuales cancelará en dinero y/o lotes de propiedad del Promitente Comprador a la fecha en que se otorgue la Escritura Pública de Venta que perfecciona el presente contrato, la cual se señalará más adelante.
PARÁGRAFO 1: El promitente Comprador, se obliga a solicitar la práctica de un avalúo como lo establece el Decreto 2150 de 1995, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha en que se firme esta promesa de Compra-Venta. El avalúo mencionado hará parte integrante de la Escritura de Venta.
PARÁGRAFO 2: FONVISOCIAL aceptará los lotes ofrecidos como parte de pago del saldo del valor pendiente, Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 10 a título de tenencia del lote desde el momento de suscripción de la promesa, misma fecha en que debía recibir el pago de los $100’000.000. 38.
La obligación esencial de ambas partes era la suscripción de la Escritura Pública de compraventa a más tardar el 11 de julio de 1996, la cual debía cumplirse (i) con posterioridad al pago de los $100’000.000 (exigible desde el 12 de abril de 1996) y a la solicitud del avalúo (exigible desde el 17 de abril de 1996) y (ii) de forma concomitante con el pago del saldo, todas esas obligaciones a cargo del Municipio. 39.
Obra en el expediente la nota de contabilidad que acredita que el pago de los $100’000.000 lo realizó el Municipio el 23 de julio de 199625, es decir, más de 3 meses después de la fecha debida y 12 días después del día indicado para la suscripción de la Escritura Pública. De entrada, se observa que ese pago no estaba llamado a ser considerado por FONVISOCIAL toda vez que no se hizo bajo las condiciones y términos acordados, así que –consecuentemente– el demandante estaba justificado para no realizar actos encaminados a la suscripción de la Escritura Pública.
Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar de que la desatención del demandado fue relevante, FONVISOCIAL no sólo aceptó el cumplimiento tardío, sino que realizó diferentes actuaciones encaminadas a continuar con la ejecución, lo que impone considerar esa voluntad y descarta la configuración de un mutuo disenso para dar fin al contrato. 40.
FONVISOCIAL cumplió con su obligación de entregar el inmueble atada a ese pago de los $100’000.000. El testigo Helí Miranda Cabarcas, quien dijo tener conocimiento de los hechos por haberse desempeñado, en su calidad de abogado, como profesional especializado adscrito a la División Jurídica de la entidad y, en razón de ello, haber conocido de la existencia del mencionado “contrato de compraventa”, declaró que la entrega del predio fue lo que llevó a que el Municipio, de forma inconsulta, negociara y utilizara una parte del lote para la construcción del parque didáctico26.
Es evidente que tal situación únicamente era viable si el Municipio tenía la tenencia material del lote, de lo que se concluye que el mismo fue entregado por FONVISOCIAL y recibido por el Municipio27. Y es que, de no ser así, el demandante no hubiera incoado la pretensión de restitución. 41. Se precisa que, a pesar de la relación que dijo tener el testigo con el demandante, su declaración no fue tachada de falsa.
Además, su dicho resulta coherente con otras pruebas que obran en el plenario, especialmente, con el convenio interadministrativo que celebró el Municipio con el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico el 15 de julio de 199628, por medio del cual se acordó que éste construiría en un predio entregado por la entidad territorial un parque didáctico.
Convenio que, valga anotar, es el mismo al que aludió FONVISOCIAL en el hecho sexto de la demanda para indicar que el Municipio realizó construcciones sobre el bien, específicamente, dicho parque. siempre y cuando sean de características semejante al prometido en venta y evaluados previamente por esta Entidad como aptos para las políticas de Viviendas de Interés Social.” 25 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 141. 26 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 181 a 184. 27 En el mismo sentido, en la declaración el testigo manifestó que la conducta contractual del Municipio ha afectado a FONVISOCIAL en tanto era propietario de un predio cuya utilización era ejercida por la Alcaldía de Soledad (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 181 a 184). 28 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 160 a 162 Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 11 42.
La otra obligación previa a la firma del instrumento público era la solicitud del avalúo por parte del Municipio. En el oficio remisorio del IGAC se constata que tal solicitud se realizó el 25 de noviembre de 199629, esto es, 6 meses después de vencido el plazo acordado para ello (17 de abril de 1996) y en todo caso con posterioridad a la fecha prevista para la firma de la Escritura.
Esto revela el incumplimiento previo del demandado marcado de una clara relevancia, ante la imposibilidad práctica de suscribir ese instrumento sin que estuviera fijado el precio del inmueble que pendía de tal avalúo. 43. En suma, los dos incumplimientos previos del Municipio justificaron la abstención de FONVISOCIAL de suscribir la Escritura Pública en la fecha inicialmente convenida.
No obstante, observa la Sala que tales inobservancias del demandado no soportan la pretensión de resolución del contrato, en tanto también se encuentra demostrado que el promitente vendedor aceptó el cumplimiento tardío de esas obligaciones, lo que muestra el ánimo de ambas partes de que el objeto pactado se cumpliera, aun cuando esa voluntad no estuvo acompañada de la formalización por escrito de ese acuerdo. 44.
El 16 de diciembre de 1996, es decir, después de vencido el plazo pactado para el otorgamiento de la Escritura Pública, FONVISOCIAL remitió un oficio al Municipio en el que le indicó que revisó los inmuebles ofrecidos como parte del precio, pero que no cumplían con las especificaciones pactadas30. En el mismo sentido se pronunció en otro oficio de idéntica fecha igualmente remitido al Municipio, en el que le señaló que, si bien se había procurado llegar a una amigable solución encaminada a superar los incumplimientos del promitente comprador, lo cierto era que los lotes ofrecidos para completar el precio pactado para el contrato de compraventa no podían ser recibidos por las razones que explicó en ese mismo documento31. 45.
Lo anterior pone en evidencia que, al margen de que finalmente los predios no cumplieran con las características pactadas para ser recibidos como parte del precio, lo cierto es que el Municipio hizo las ofertas de pago y que FONVISOCIAL las evalúo e hizo el estudio técnico correspondiente con el ánimo de que se lograra concretar el contrato prometido, conducta de las partes que demuestra dos cosas: (i) a pesar de que no se otorgó la Escritura Pública en la fecha inicialmente determinada, las partes seguían haciendo esfuerzos por cumplir los compromisos específicos pactados, con miras a lograr perfeccionar la compraventa, aun cuando fuera de manera tardía. No estaban en tratativas de celebrar un nuevo contrato, pues siempre se partió de la base de que se inició la ejecución del negocio en virtud del cual se entregó la tenencia del predio y el propósito era enderezar y concluir tal acuerdo contractual;
(ii) en concordancia con lo anterior, la no comparecencia de las partes a la notaría el día presupuestado para la firma de la escritura no es demostrativo de una intención de desistir del contrato y menos aún de declarar su resolución por incumplimiento. 46. A pesar de que FONVISOCIAL aceptó el cumplimiento tardío de las obligaciones del Municipio (pago de $100’000.000 y avalúo del bien), lo cierto es que finalmente no se suscribió la Escritura Pública que perfeccionaba la compraventa. 29 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, pág. 132. 30 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, pág. 168. 31 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, pág. 167.
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 12 Como se pasa a ver, esto también fue el resultado de otra inobservancia del Municipio que se debe tener en cuenta para absolver la pretensión resolutoria, en consonancia con el artículo 1546 del Código Civil y lo pactado en el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato32. 47.
En la cláusula segunda de la promesa las partes acordaron que el saldo del precio estipulado para la compraventa podía ser cancelado en dinero y/o lotes de propiedad del Municipio a la fecha en que se otorgara la Escritura Pública. En el parágrafo segundo de esa misma cláusula, convinieron que FONVISOCIAL “aceptará los lotes ofrecidos como parte de pago del saldo del valor pendiente, siempre y cuando sean de características semejantes al prometido en venta y evaluados previamente por esta Entidad como aptos para las políticas de Viviendas de Interés Social”.
Así las cosas, si el demandado optaba por pagar el saldo del precio estipulado con lotes y no en dinero, de manera previa a la suscripción de la Escritura Pública de compraventa debía ofrecer al promitente vendedor inmuebles que fueran de su propiedad y que cumplieran con las condiciones estipuladas: (i) que tuvieran características físicas similares al prometido en venta y (ii) que fueran aptos para políticas de vivienda de interés social; condiciones que debían ser verificadas por la demandante antes de aceptarlos como parte de pago del precio, es decir, antes de la suscripción de la Escritura Pública. 48.
Las pruebas que obran en el plenario demuestran que el Municipio optó por realizar el pago del saldo del precio fijado para la compraventa con lotes y no en dinero; sin embargo, no acató las obligaciones que ello suponía, en tanto los predios que ofreció no cumplieron con las condiciones pactadas para constituir parte del pago del precio, por lo que fueron rechazados por FONVISOCIAL.
Como este último tampoco recibió oferta de que el precio se pagaría en dinero, en los términos de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, el demandante tenía justificación para no suscribir el instrumento público debido al incumplimiento previo y determinante del Municipio y, también, para solicitar la resolución del contrato de promesa, según las reglas antes explicadas33. 49.
A través de oficio del 16 de diciembre de 1996 al que ya se hizo referencia, FONVISOCIAL informó al demandado que la visita técnica arrojó que el lote ofrecido, ubicado en “el camino viejo a Caracolí”, fue adquirido por el Municipio para la implementación de un sistema de relleno sanitario. Por tanto, una gran porción se componía de capas intercaladas de basura y materia de cobertura que depositan materiales lixiviados que hacían inadecuado el suelo para la construcción, más aún para uso residencial.
Además, la topografía del terreno presentaba desniveles y depresiones afectadas por el estancamiento de agua34, por lo que no cumplía con las condiciones pactadas en la promesa de compraventa. 50. En oficio de la misma fecha, FONVISOCIAL informó al Municipio que el inmueble ubicado en la sexta entrada de la vía “Malambo Viejo” ofrecido como parte 32 Ver nota al pie #14. 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 20 de abril de 2018, Exp.
SC1209－2018, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 34 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, pág. 167. Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 13 de pago del precio era un relleno sanitario, así que no cumplía con las condiciones para la construcción de viviendas de interés social35. 51.
En su contestación el Municipio alegó que quien incumplió el contrato fue FONVISOCIAL por negarse a aceptar los lotes que le ofreció como parte del precio pactado para la compraventa. Sin embargo, no probó que tales lotes cumplieran las condiciones que fueron estipuladas para ello; por tanto, tampoco desacreditó las razones en las que el demandante sustentó su negativa, las cuales se ajustan a lo pactado en el contrato, en la medida en que se concretaron en que los predios no eran aptos para la construcción de viviendas de interés social. 52.
En suma, como se pretendió realizar el pago con inmuebles, en los términos pactados éstos debían someterse a evaluación previa de FONVISOCIAL. Antes de la firma de la Escritura Pública el promitente vendedor evidenció que los bienes ofrecidos por el Municipio no eran satisfactorios para completar el precio de la compraventa prometida, el cual se debía saldar al momento mismo en que se suscribiera ese instrumento, lo que finalmente determinó que no lo hiciera o no se allanara a hacerlo, justificado en el incumplimiento previo y relevante de las obligaciones del demandado. 53.
Ello quiere decir que, aunque el demandante aceptó que la Escritura Pública se otorgara en una fecha posterior a la pactada, finalmente no hubo lugar a su suscripción porque el Municipio incumplió la obligación de ofrecer para el pago inmuebles que cumplieran con las características estipuladas, por lo cual no había lugar a ejecutar la prestación encaminada a perfeccionar la compraventa. 54.
En estos términos, está acreditado que no se suscribió la Escritura Pública de compraventa por razones exclusivamente atribuibles al Municipio, lo que configuró un incumplimiento definitivo de la obligación esencial de la promesa por parte del demandado. Por consiguiente, de conformidad con el pacto de las partes y en concordancia con el artículo 1546 del Código Civil, se coincide con el Tribunal en cuanto a la prosperidad de la pretensión de FONVISOCIAL de declarar la resolución del contrato por incumplimiento del demandado. 55.
La resolución del contrato conlleva a que la Sala deba pronunciarse sobre dos aspectos: (i) los efectos o consecuencias propios de la resolución contractual y (ii) la indemnización de perjuicios inherente a la resolución por incumplimiento. 56. La resolución de un contrato produce efectos extintivos y restitutorios. Extintivos en cuanto, por virtud de tal declaratoria, se entiende que el contrato –y las obligaciones que emanan del mismo– desaparece del tráfico jurídico.
Restitutorios porque implica la restitución recíproca de las prestaciones ejecutadas por las partes, pues el efecto retroactivo de la resolución implica borrar los efectos del contrato para restablecer el estado jurídico preexistente a su celebración, siempre que ello sea factible y no configure un enriquecimiento injustificado y sin perjuicio del reconocimiento de los perjuicios que se hubieren causado y/o las penas que se hubieren pactado. 35 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, pág. 168.
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 14 57. En los términos del artículo 1544 del Código Civil, cumplida la condición resolutoria proceden las restituciones mutuas para retrotraer en lo posible el estado de las cosas al momento anterior al de la celebración del contrato, lo cual debe hacerse siguiendo las reglas establecidas en el capítulo IV de esa misma normativa, salvo en lo que concierne a los frutos por ser un aspecto expresamente regulado en el artículo 1545 ibidem.
Si bien el mencionado capítulo se refiere a las obligaciones que recaen sobre el “poseedor” vencido en la reivindicación, son también aplicables a la resolución de, en este caso, el contrato de promesa de compraventa, en la medida que –por sus efectos– apareja las consecuencias restitutorias36. 58. Las restituciones de que trata ese capítulo están determinadas en función de la buena o mala fe posesoria –no de la buena o mala fe negocial–, que es la referida en el artículo 768 del Código Civil como la conciencia de que el dominio de la cosa se adquirió por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.
Explica la norma que en los títulos traslaticios de dominio ello supone la persuasión de que la cosa se recibió de quien podía enajenarla y de no haber existido fraude ni otro vicio en el consentimiento. El artículo 769 de esa misma normativa establece que la buena fe se presume “excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”.
El artículo 2531 del Código Civil contempla una excepción de esta naturaleza al señalar que “la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe”. 59. La Corte Suprema de Justicia ha decantado que la entrega de un bien prometido en venta no es originadora de posesión material, dado que no supone que el promitente vendedor lo haga con intención de abandonar el ánimo de señor y dueño, lo que solo se concretará cuando se perfeccione el contrato prometido, salvo que se estipule expresamente que esa es su voluntad37.
En el contrato que celebraron FONVISOCIAL y el Municipio no se observa una estipulación de esa naturaleza, por lo que debe operar la presunción del artículo 2531 antes mencionado, ya que el contrato de promesa en virtud del cual el demandante entregó el predio al demandado apenas le confirió a este último su mera tenencia. 60. Establecido lo anterior, pasa la Sala a determinar cómo deben realizarse las restituciones mutuas entre las partes. 61.
La sentencia consultada estableció que no era procedente la restitución del inmueble ya que, debido a las construcciones, no estaba en las mismas condiciones en las que lo entregó al Municipio38. Si bien es cierto que la restitución no puede hacerse en los términos exactos de la pretensión –“en las mismas condiciones” en que lo entregó al Municipio– esto no significa que deba negarse la devolución del 36 Igual consideración hizo la Corte Suprema de Justicia, pero refiriéndose a la resolución de un contrato de compraventa (sentencia del 17 de agosto de 2016, Exp.
SC11287-2016, M.P Ariel Salazar Ramírez). 37 “… para que la entrega de un bien prometido en venta pueda originar posesión material, sería indispensable entonces que en la promesa se estipulara clara y expresamente que el prometiente vendedor le entrega al futuro comprador en posesión material la cosa sobre la cual versa el contrato de promesa, pues sólo así se manifestaría el desprendimiento del ánimo de señor o dueño en el promitente vendedor, y la voluntad de adquirirlo por parte del futuro comprador”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1209-2018, del 20 de abril de 2018, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 38 Obra prueba en el expediente de que al Municipio se le entregó la tenencia del inmueble y que sobre una porción de aquél se construyó el “Parque Didáctico de Tránsito Departamental”. De ello da cuenta la declaración del testigo Helí Miranda Cabarcas que manifestó que la entrega del predio fue lo que llevó a que el Municipio utilizara una parte del predio para la construcción del referido parque (Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 181 a 184).
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 15 bien a su propietario, pues en tal calidad y ante la desaparición del título jurídico en virtud del cual el demandado ostentaba la tenencia del predio se encuentra habilitado para recuperarlo, ya que en cabeza suya se radican los atributos inherentes a su legítimo derecho de dominio (uso, goce y disposición).
Tales atributos se verían conculcados si se admitiera que, pese a sus incumplimientos, el Municipio se quedara con la tenencia del predio por el hecho de haber realizado unas construcciones sobre un bien, a sabiendas de que nunca lo adquirió. 62. Por tanto, la Sala concluye que es procedente ordenar la restitución del bien. Para el cumplimiento de esta orden debe tenerse en cuenta que FONVISOCIAL fue liquidado y la administración de sus situaciones jurídicas no resueltas fue asumida por la Dirección Distrital de Liquidaciones.
Por ende, se ordenará la restitución a tal entidad para lo de su competencia. Esta ordeno no se opone a la posibilidad que tienen las partes de llegar a acuerdos o transacciones en procura de los beneficios del servicio y los intereses de los acreedores de la liquidación. 63. Acerca de las eventuales mejoras que se realizaron sobre el predio mientras que el Municipio lo tuvo bajo su tenencia, según se deduce de los artículos 965 a 967 del Código Civil, el poseedor de mala fe solo tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, no las útiles ni las voluptuarias, sin perjuicio de que, respecto de éstas, las partes puedan proceder en los términos del inciso final del artículo 966 y el artículo 968 del Código Civil. 64.
En el expediente no se encuentra acreditado que se hubiere invertido en expensas para la conservación del predio, por lo cual no hay lugar a ese reconocimiento. Según se desprende del contenido del Convenio Interadministrativo que el Municipio celebró con el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, las edificaciones realizadas consistieron en la construcción de un parque didáctico infantil de tránsito39.
Dada la finalidad recreativa de tal construcción, no se estima que sea una obra indispensable para evitar la destrucción del inmueble y cuya ausencia pusiera en riesgo su preservación40. 65. El artículo 963 del Código Civil establece que el poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
No hay evidencia de que el bien se hubiere deteriorado, por lo cual no se hará un pronunciamiento sobre el asunto. 39 “CLÁUSULA SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL I.D.T.T.A: El Instituto se obliga a: a) Construir un PARQUE INFANTIL DIDÁCTICO DE TRÁNSITO, con todos los elementos necesarios para que un niño o un adulto conozcan de manera divertida las señales de vida dadas por los semáforos, las señales y marcas viales. b) Adecuar el parque de calles urbanas, una vía perimetral o circunvalar, un semáforo Vehicular y uno peatonal, una glorieta, un puente peatonal y uno vehicular, una ciclovía, aceras, áreas recreativas o de descanso, área de estacionamiento, aulas de enseñanza, servicios públicos de alcantarillado, agua y energía eléctrica. c) Señalizar y demarcar el Parque de acuerdo a las especificaciones y normas técnicas. d) Elaborar los planos del Parque Infantil. e) Las demás que se desprendan de la naturaleza del convenio”.
La entidad territorial se obligó a destinar un lote “de su propiedad” para la realización de la obra, “Tramitar, registrar en la Oficina de registro la Escritura Pública del lote de terreno destinado para el parque”, obtener el permiso de construcción con la Secretaría de Planeación municipal y “las demás que se desprendan de este convenio”. 40 La Corte Suprema de Justicia ha explicado que las mejoras necesarias son “aquellas sin las cuales el inmueble no podría ser conservado”, es decir, las obras necesarias para evitar la pérdida o destrucción del inmueble.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de junio de 2019, Exp. SC1905-2019, M.P. Margarita Cabello Blanco. Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 16 66.
No es procedente reconocer a favor de FONVISOCIAL frutos, en tanto lo que dispone el artículo 1545 del Código Civil es que, “[v]erificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”.
Las partes del contrato de compraventa no incluyeron una estipulación de esta naturaleza. 67. El efecto restitutorio de la declaración de resolución del contrato conduciría, en principio, a que FONVISOCIAL devolviera al Municipio el valor de los $100’000.000 que pagó como parte del precio. No obstante, como las partes también pactaron que en caso de que la Escritura Pública no se suscribiera por “culpa” del Municipio éste perdería ese valor a favor del promitente vendedor, se concluye que no es posible ordenar su restitución. Como adelante se verá, al configurarse el mencionado supuesto de hecho, ese monto dejó de operar como un pago anticipado del precio para convertirse en una pena por el incumplimiento del Municipio. 68.
Por otra parte, ya se anticipó que el ordenamiento jurídico faculta al contratante que cumplió o se allanó a cumplir a reclamar a su cocontratante incumplido los perjuicios que el incumplimiento le causó. 69. Para abordar el estudio de una reclamación de perjuicios el fallador debe guiarse por lo regulado de manera convencional. Para ello, se deben interpretar las estipulaciones contractuales con el fin de descifrar el alcance deseado por los contratantes y evaluar su conformidad legal acorde a los límites que impone el ordenamiento jurídico a la autonomía de la voluntad.
En lo no regulado por las partes, o ante la imposibilidad de dar aplicación a lo pactado por falta de conformidad legal, se aplican subsidiariamente las disposiciones legales. 70. En el caso concreto, en el parágrafo de la cláusula cuarta las partes pactaron como consecuencia por la no firma de la promesa imputable al Municipio (incumplimiento) lo siguiente: “(…)
PARÁGRAFO: En el caso de que la Escritura pública de Compra-Venta, no se celebrare por culpa del Promitente Comprador, el Promitente Vendedor podrá rescindir la presente promesa de compra-venta y el Promitente Comprador perderá a favor del Promitente Vendedor (FONVISOCIAL) la suma entregada en el numeral a) de la cláusula segunda de esta promesa.”41 71.
El parágrafo concede al promitente vendedor (FONVISOCIAL) la facultad de resolver la promesa si no se suscribe la Escritura Pública de compraventa por “culpa” del promitente comprador (Municipio), imponiendo como consecuencia que el Municipio pierde los $100’000.000 de la primera cuota del precio. Este pacto constituye unas arras confirmatorias penales, según se explica a continuación. 72.
El ordenamiento jurídico42 prescribe que la entrega de dinero por un contratante a otro como señal de celebración de un contrato, con el fin de confirmarlo y/o 41 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 127 a 128. 42 Artículos 1859 a 1861 del Código Civil. Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 17 garantizar su ejecución, o bien de consagrar una facultad de retractarse, constituye unas arras43. 73.
Las arras pueden asumir diferentes formas y funciones, según la naturaleza que les confieran las partes. El Código Civil consagra en su artículo 1859 las comúnmente denominadas arras de retracto, que son las que conceden a una o ambas partes la posibilidad de desistir del negocio jurídico a cambio de un precio, sin que ello configure incumplimiento44.
En el artículo 1861 la misma normativa consagra las denominadas arras confirmatorias, que son las que se entregan como parte del precio o en señal de la celebración del contrato45. No obstante, es posible que las partes pacten las arras con otros alcances, como cuando se estipula que constituyen una parte del precio si el contrato se perfecciona o una pena en caso de que no se celebre (arras confirmatorias-penales), o cuando se acuerda que las arras confieren la facultad de retracto y, a la vez, tienen la naturaleza de pena46. 74.
De conformidad con el segundo inciso del artículo 1861 del Código Civil, si las partes no definen la naturaleza de las arras se entiende que son de retracto. En cambio, si hacen referencia expresa a que se entregan como parte del precio o en señal de la celebración del contrato son arras confirmatorias. 75. Al leer la cláusula segunda47 del contrato se evidencia que el pago de los $100’000.000 se estipuló como parte del precio, lo que permite afirmar que las arras tuvieron una naturaleza confirmatoria; a la vez, en el parágrafo de la cláusula cuarta, las partes estipularon que esa parte del precio fungía como sanción en caso de que no se celebrara el contrato prometido, en tanto se habilitó al promitente vendedor – FONVISOCIAL– a retener ese primer pago de $100’000.000 si la Escritura Pública de compraventa no se suscribía por “culpa” del promitente comprador48.
Así, además de constituir parte del precio, esa cuota también tiene la naturaleza de pena para el evento de incumplimiento descrito, lo que permite calificar las arras como confirmatorias-penales. 76. Dado que las cláusulas confirmatorias penales tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación que se sujeta a una pena en caso de que no se 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 06 de junio de 1955, SC-080, M.P. Manuel Barrera Parra. 44 Artículo 1859 del Código Civil. 45 Artículo 1864 del Código Civil. 46 En relación con la naturaleza jurídica de las arras, revisar las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 14 de diciembre de 1989, Exp. 5685, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo y 12 de agosto de 2019, Exp. 47707, C.P. Carlos A. Zambrano Barrera.
Adicionalmente, consultar las siguientes providencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: 06 de junio de 1955, SC-080, M.P. Manuel Barrera Parra; 1 de diciembre de 2004, Exp. 54.122, M.P. Silvio Fernando Trejos; 14 de diciembre de 2010, rad. 2002-08463, M.P. Arturo Solarte Rodríguez y 31 de julio de 2017, rad. 2013-00162, M.P. Luis A. Rico Puerta.
Por último, revisar la siguiente doctrina: Cárdenas, J.P. Contratos – Notas de clase (2021). Legis, 1° ed. y Mendoza, Á. Obligaciones (2020). Temis, 9° ed. 47 “CLÁUSULA SEGUNDA. PRECIO Y FORMA DE PAGO. Las partes acuerdan como precio del lote la suma que resulte del avalúo que se practique de acuerdo a la ley, los cuales pagará el Promitente Comprador así: a) Un abono por Cien millones de pesos m/l ($100.000.000) al momento de suscribir la presente Promesa de Compraventa y (…)”. 48 El parágrafo no estableció ninguna facultad o prerrogativa en favor del promitente comprador de retractarse a cambio de un precio.
Por el contrario, hace referencia a la “culpa” del promitente comprador –concepto asociado al incumplimiento atribuible a su conducta– y si hay culpa no puede haber al mismo tiempo una abstención “legítima” de cumplir, como es el retracto. Tampoco hay ninguna prerrogativa que insinúe la facultad de retracto para el promitente vendedor.
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 18 cumpla49, se entiende que hacen parte del concepto de “cláusula penal” al que se refiere el artículo 159250 del Código Civil y, por ello, se sujetan a lo dispuesto en esa materia por tal normativa51. 77.
El ordenamiento jurídico confiere amplias libertades en materia de cláusulas penales. Su naturaleza, efectos y límites dependen esencialmente de la libertad negocial de las partes, que se complementa con las reglas del Título XI del Código Civil y encuentra como límite principal el postulado non bis in ídem, garantía del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) que impide sancionar dos veces el mismo hecho por un mismo concepto. 78.
Las cláusulas penales pueden cumplir múltiples finalidades. Su función principal es servir como estimación anticipada de perjuicios por el incumplimiento (moratorio, defectuoso o absoluto). No obstante, también pueden cumplir otras funciones según sea la voluntad de las partes52. 79. Con fundamento en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil, la jurisprudencia ha indicado que la naturaleza típica de la cláusula penal es la de estimar anticipadamente perjuicios, dado que el ordenamiento jurídico asume que al convenir tal tipo de cláusulas las partes buscan un fin o función indemnizatoria, salvo que de forma inequívoca el contrato establezca otra cosa53.
Así, las partes deben manifestar expresamente si pretenden darle otro alcance a la cláusula penal. Cuando se pacta como tasación anticipada de perjuicios la afectada con el incumplimiento de la otra queda relevada de la carga de probarlos y puede reclamar directamente el monto de la pena54. 80. En este contexto, se erige una regla según la cual –en el escenario de resolución contractual por incumplimiento– la parte cumplida puede quedarse con las arras confirmatorias-penales, pues como especie de la cláusula penal se entiende que operan como pena frente al incumplimiento. 81.
En el caso concreto el Municipio incumplió el contrato de promesa. Por ende, los $100’000.000 entregados a título de arras, según el contrato, dejaron de operar 49 Artículo 1592 del Código Civil. 50 Su especialidad radica en que su entrega se hace efectiva de forma anticipada al incumplimiento, en la medida que, como ya se explicó, en un primer momento están llamadas a fungir como una afirmación de la intención de celebrar el contrato prometido y se tienen como parte del precio.
Cuando ocurre el incumplimiento y el deudor se constituye en mora, su finalidad se transforma para empezar a operar como una pena (art. 1595, Código Civil). Al respecto, en sentencia del 6 de junio de 1955, SC-080, M.P. Manuel Barrera Parra, la Corte Suprema de Justicia, expresó: “Arras confirmatorias penales dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de los perjuicios (arrha confirmatoria) en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de la cláusula penal, de la que sólo se diferencia en cuanto ésta no es como aquéllas prestación real y antelada”. 51 Al respecto, ver –entre otras– las siguientes sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencias del 1 de diciembre de 2004, Exp. 54.122, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno y 6 de junio de 1955, SC-080, M.P. Manuel Barrera Parra. 52 Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: auto del 16 de febrero de 2012, Exp. 39702; sentencia del 24 de abril de 2020, Exp. 64154; sentencia del 5 de febrero de 2024, Exp. 62986, entre otras.
En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 18 de diciembre de 2009, Exp. 68001 3103 001 2001 00389 01; sentencia del 31 de julio de 2018, SC3047 Rad. 2018 25899-31-03-002-2013-00162-01; sentencia del 12 de enero de 2024, SC507-2023, Rad. 11001-31-03-041-2020-00020-01. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de enero de 2024;
SC507-2023, Rad. 11001-31-03-041-2020-00020-01. 54 Artículo 1599 del Código Civil. Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 19 como parte del precio y se convirtieron en una pena cuyo alcance debe ser entendido en consonancia con las normas sobre cláusula penal, esto es, a falta de pacto inequívoco en otro sentido, como una tasación anticipada de perjuicios. 82.
Por otra parte, se observa que el contrato también incluyó la siguiente consecuencia para el evento de incumplimiento: “CLÁUSULA CUARTA: El incumplimiento de alguna o de la totalidad de las obligaciones derivadas del presente contrato por una de las partes contratantes, dará derecho a aquel que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a su cargo para exigir del primero que no cumplió o se allanó a cumplir, el pago de la suma equivalente al 3% mensual liquidado sobre el precio total de los inmuebles a título de cláusula penal, suma que será exigible ejecutivamente el día siguiente al del vencimiento pactado para el otorgamiento de la Escritura Pública, sin necesidad de requerimiento judicial ni constitución en mora, derechos a los cuales renuncian ambas partes en su recíproco beneficio.
(…)”55 83. Sea lo primero anotar que se está frente a una cláusula poco clara. Su inclusión en el contrato resulta ambigua e imprecisa, pues de su redacción no es posible establecer con certeza la naturaleza y el alcance que le pretendieron dar las partes a la luz del objeto contractual, en concordancia con el ya analizado parágrafo de la misma.
No es diáfano si ambas estaban llamadas a regular aspectos distintos o si resultaban excluyentes, por lo que se impone que la Sala la interprete, en concordancia con las demás estipulaciones del contrato, para descifrar la real voluntad de las partes. 84. Empieza por señalar que esta cláusula consagra una consecuencia aplicable frente al incumplimiento de una o todas las obligaciones por cualquiera de las partes.
En tal situación la parte cumplida podía pedir a la incumplida una suma equivalente al 3% “mensual” del precio total del inmueble. Por tratarse de la regulación convencional de las sanciones para el evento de incumplimiento, se entiende que se trata de una típica cláusula penal56 –en sentido genérico– en los términos del artículo 1592 del Código Civil.
Además, según lo previamente analizado, en principio se debería concluir que, dada la falta de un pacto inequívoco al respecto, esta cláusula estaba llamada a operar como tasación anticipada de perjuicios. 85. De esto se desprende que en el contrato se pactaron dos penas diferentes para sancionar el incumplimiento, una en el parágrafo de la cláusula cuarta (arras confirmatorias-penales) y otra en su primer inciso.
Nada obsta para que las partes pacten dos o incluso más cláusulas penales en un mismo contrato. Sin embargo, para hacerlas efectivas es necesario distinguir la naturaleza de cada una de ellas y la causa jurídica que da lugar a su activación. 86. Una lectura detallada de las estipulaciones permite identificar que el primer inciso de la cláusula, que consagró una sanción atada a una temporalidad, reguló las consecuencias del incumplimiento moratorio de cualquier obligación, mientras que el 55 Carpeta “RESPUESTA DIRLIQUIDACIONES”, Archivo No. 2, págs. 127 a 128. 56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de julio de 2018, Rad. 25899-31-03-002- 2013-00162-01.
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 20 parágrafo es atinente únicamente al incumplimiento definitivo de la suscripción de la Escritura Pública por el promitente comprador. 87.
La sanción del “3% mensual” a la que se refirieron las partes en la cláusula cuarta del contrato de promesa es propia de un retardo en el cumplimiento de las obligaciones, pues lo que expresa es que, mientras el deudor se encuentre en mora de cumplir sus compromisos, la pena se estaría causando por el monto establecido y con la periodicidad pactada.
Es decir que cesaría en el momento en que aquél se pusiera al corriente con sus obligaciones, de donde se deduce que estaba llamada a operar en escenarios en los que, pese al incumplimiento, subsistía la posibilidad de que el contrato se ejecutara. 88. No resultaría atendible sostener que al establecer las partes que en caso de incumplimiento se causaría una pena equivalente a dicho porcentaje, con la indicada periodicidad y sin ninguna limitación temporal, su intención fuera que ante un incumplimiento definitivo la pena se siguiera causando de manera indefinida. 89.
En contraste, encuentra la Sala que, por su propia naturaleza –arras confirmatorias penales– la pena que se estipuló en el parágrafo de la cláusula cuarta estaba llamada a regular un escenario distinto, en tanto operaba ante un supuesto de inejecución absoluta e irreversible que conllevaba a la resolución del contrato, esto es, a la intención de deshacerlo.
Pues bien, lo que se pactó fue que, si la Escritura Pública de compraventa no se suscribía por “culpa” del Municipio, FONVISOCIAL se quedaría con el monto de $100’000.000 que el demandado le debía pagar con la suscripción de la promesa, inicialmente en señal de confirmación del negocio jurídico prometido y como parte de su precio, pero que por tal incumplimiento pasaría a operar como una pena. 90.
Lo anterior revela que los efectos son excluyentes entre sí. Se resalta que en la primera el contrato subsiste y en la segunda desaparece, así que no tendría sentido que hubiera consecuencias tan divergentes para un mismo escenario. 91. La diferenciación en cuanto al tipo de incumplimiento que regulaba cada una de esas estipulaciones es coherente con lo dispuesto en el artículo 1613 del Código Civil, que señala que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, los cuales se pueden generar porque la obligación no se cumpla, se cumpla de manera imperfecta o se retarde su cumplimiento. 92.
Ante la evidencia de que ambas estipulaciones responden a causa jurídicas diferentes, salta a la vista que debe aplicarse solo aquella que corresponda al tipo de incumplimiento en que incurrió el deudor y que se ajuste a lo que FONVISOCIAL pretendió, que fue la resolución del contrato de promesa de compraventa por efecto de que la Escritura Pública que perfeccionaría el contrato prometido no se suscribió por las desatenciones que, se comprobó, fueron atribuibles al Municipio.
Esa conducta se enmarca en el incumplimiento regulado específicamente en el parágrafo de la cláusula cuarta. 93. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de la sentencia consultada en cuanto a que FONVISOCIAL tiene derecho a retener los $100’000.000 del precio Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 21 pagados por el Municipio como arras confirmatorias-penales, no así al reconocimiento de la suma de $2’445.941.250 que calculó al aplicar el 3% al valor total del contrato de compraventa por cada mes que corrió entre el 12 de julio de 1996 y el 12 de noviembre de 2004, en tanto no resulta consecuencial a la pretensión principal que se formuló, esto es, que se declare la resolución del contrato por causa del incumplimiento del Municipio. 94.
Con todo, la Sala estima pertinente mencionar que, incluso si se interpretara que ambas cláusulas regularon un mismo evento, lo cierto es que no podía arribarse a una conclusión diferente a la ya mencionada. 95. Se parte de la premisa según la cual el ordenamiento jurídico únicamente permite la acumulación de dos sanciones frente a un mismo incumplimiento ante la presencia de un pacto inequívoco en tal sentido57, caso en el cual una de ellas pierde su naturaleza de tasación previa de perjuicios y adquiere la connotación de pena, pues de lo contrario se estaría cobrando dos veces por el mismo concepto58 y se violaría la garantía de non bis in ídem del debido proceso. 96.
En los términos del artículo 1600 del Código Civil, “[n]o podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. Como en este caso las partes no pactaron expresamente una estipulación en ese sentido, no sería posible acceder a ambos reconocimientos como se pretendió en la demanda, sino solamente a una ellas. 97.
El demandante no formuló sus pretensiones como principal o subsidiaria, ni tampoco expresó preferir una sobre la otra. No obstante, en la demanda primero pretendió que se declarara que el Municipio perdió los $100’000.000, esto es, la sanción del parágrafo, de lo que se interpreta que dio prevalencia a tal pena. 98. Se agrega que, en atención al orden de las pretensiones seguido estrictamente en la resolución del caso –tanto en la sentencia consultada como en esta sede–, se impondría que, resuelta favorablemente la atinente a la aplicación de la pena contemplada en el parágrafo de la cláusula cuarta, no sería posible acceder a la siguiente relacionada con la aplicación de la pena del 3% mensual sobre el valor total del precio fijado para la venta, en tanto resultaría excluyente con la anterior.
Por tanto, con el fin de evitar poner en riesgo la congruencia, en este escenario la Sala debería igualmente confirmar la decisión de primera instancia sobre la pérdida de los $100’000.000 pagados por el Municipio y revocar aquella obtenida de aplicar tal porcentaje (3%). Se llegaría, entonces, a la misma conclusión. Costas 57 Artículo 1600 del Código Civil.
“No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias del 23 de junio de 2000, Exp. 4823, M.P. José F. Ramírez Gómez y del 12 de enero de 2024, SC507-2023, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.
Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 22 99. En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 01 de diciembre de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la resolución del contrato de promesa de compraventa suscrito entre FONVISOCIAL y el municipio de Soledad (Atlántico) por incumplimiento del municipio.
SEGUNDO: DECLARAR que FONVISOCIAL tiene derecho a retener, a título de indemnización de perjuicios, el pago de CIEN MILLONES ($100’000.000) realizado por el municipio de Soledad (Atlántico).
TERCERO: ORDENAR al municipio de Soledad (Atlántico) restituir a la Dirección Distrital de Liquidaciones del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, como administradora de las situaciones jurídicas no resueltas del extinto FONVISOCIAL, la tenencia del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 040-243431 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla.
CUARTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.”
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Radicación: 080012331000199801178 01 (56.117) Actor: FONVISOCIAL Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Acción: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA 23 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.