www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 23 42 000 2018 01619 01 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1 y el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. Temas: Reconocimiento pensión de jubilación docente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2. La señora Carmen Cecilia Casallas Alba, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante FOMAG 2 Folios 21 a 32. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.1.

Pretensiones. La nulidad de la Resolución 00576 del 28 de marzo de 2017, por medio de la cual, el FOMAG le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por no reunir el requisito de 57 años de edad contemplado en el artículo 82 de la Ley 812 de 2003. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: (a) reconocer la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, realizando los ajustes correspondientes a sus mesadas adeudas;

(b) incluir todos los factores devengados «durante el año estatus»; (c) reconocer la compatibilidad entre la aludida prestación y el sueldo como docente; (d) dar cumplimiento a la sentencia; (e) pagar los intereses de mora de acuerdo con el artículo 192 del CPACA y (f) sufragar costas. 1.2. Fundamentos fácticos relevante. La demandante relató que (i) nació el 11 de julio de 1961;

(ii) prestó sus servicios de manera interrumpida en diferentes entidades del Estado; (iii) se vinculó como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; (iv) adquirió el estatus pensional el 11 de julio de 2016, fecha para la cual se encontraba vinculada como docente y (v) por medio de la Resolución 00576 del 28 de marzo de 2017, le fue negada la pensión de jubilación. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La actora invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003, Acto Legislativo 01 de 2005 y sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Al desarrollar el concepto de la violación afirmó que el FOMAG incurrió en violación directa a la constitución y la ley al negar el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por todo el tiempo servido al Departamento de Cundinamarca en aplicación de las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, toda vez que no tuvo en cuenta la fecha de su vinculación, que es anterior a la entrada en vigor de la aludida Ley 812 de 2003.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El Departamento de Cundinamarca 3 se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó que no se encuentra legitimado para el reconocimiento de la prestación, toda vez que ello le compete al FOMAG y a la Fiduciaria La Previsora S.A., de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989. Por lo expuesto, solicitó su exclusión del presente proceso y «denegar las súplicas de la demanda».

Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. 2.2 La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó la demanda, según consta en el auto de 31 de mayo de 2019, obrante a folio 114.

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 11 de junio de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 3 Folios 48 a 62 4 Folios 125 a 126 Vto. CD a folio 124. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Subsección B, instancia en la que se (i) evidenció que no existe vicio que deba subsanarse o que genere nulidad;

(ii) declaró no próspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por haber sido la Secretaría Departamental la encargada de expedir el acto administrativo enjuiciado; (iii) dispuso que el restante medio exceptivo corresponde al fondo del asunto y (iv) delimitó el litigio, en los siguientes términos: «La presente controversia se contraer a determinar si la señora CARMEN CECILIA CASALLASALBA tiene derecho o no, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación en los términos de las disposiciones señaladas en el libelo demandatorio con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios.

En caso afirmativo, desde cuándo y si hay lugar al pago de las diferencias debidamente indexadas y al pago de intereses moratorios. Igualmente se determinará si hay compatibilidad entre el reconocimiento pensional [y el] el salario, debido a que actualmente se desempeña como docente.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 25 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad de la Resolución 00576 del 28 de marzo de 2017 y ordenó a la entidad accionada reconocerle a la demandante una pensión de jubilación de conformidad con la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989-de manera concomitante con el sueldo devengado como docente-, en un 75% del promedio resultante de la suma de los factores devengados y cotizados –acorde con la Ley 62 de 1985–, en el período comprendido entre el 26 de abril de 2018 y el 25 de abril de 2019, efectivo a partir del 26 de abril de 2019.

Igualmente, ordenó el pago del retroactivo pensional correspondiente al interregno que va desde el 26 de abril de 2019 hasta el ingreso efectivo en nómina. Por último, negó las restantes peticiones y no condenó en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Como sustentó de su decisión, estableció que la actora fue vinculada al servicio docente antes del 26 de junio de 2003, por lo que le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989 y evidenció que como la jurisprudencia de la Corte Constitucional «dejó sin efectos todos los fallos proferidos por el Consejo de Estado previo a la unificación jurisprudencial mencionada [de 25 de abril de 2019], los alcances antes desarrollados no son aplicables en el proceso de marras, en consecuencia, se dará aplicación expresa de las leyes [referidas] una vez establecido el razonamiento del caso.» Señaló que la señora Casallas Alba alcanzó los 55 años de edad el 11 de julio de 2016 y acreditó los 20 años de servicio requeridos por la Ley 33 de 1985 el 25 de abril de 2019, de ahí que la prestación reclamada debe ser efectiva a partir del 26 de abril de 2019.

Precisó, que si se tiene en cuenta que la accionante aún no ha demostrado el retiro definitivo del servicio y que presentó demanda el 23 de julio de 2018, resulta evidente que en principio no opera el fenómeno de la prescripción, ni es viable acceder a la indexación del retroactivo pensional. De acuerdo con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es posible que los docentes afiliados al FOMAG perciban pensión y salario, si aún no tienen la edad de retiro forzoso y se encuentran en capacidad física y mental.

Que de acuerdo con (i) la certificación de lo devengado en 2016 (la más reciente allegada al proceso), la accionante percibió: asignación básica, asignación adicional coordinador 20% y bonificación mensual y (ii) lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para efectos de determinar el IBL solo deben considerarse aquellos emolumentos «sobre los cuales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 efectivamente se haya cotizado al sistema y no sólo devengados.» (negrillas del texto original)

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5 La demandante pidió revocar parcialmente la anterior decisión en lo que refiere a la fecha de adquisición de su estatus pensional y los factores a incluir en la liquidación. Afirmó que de acuerdo con los períodos relacionados y certificados en el sector oficial, estos suman 11 años, 10 meses y 6 días, por lo que al adicionar este tiempo al servicio docente, es claro que los 20 años de servicio los alcanzó el 17 de agosto de 2007 y, en ese orden, consolidó su estatus jurídico el 11 de julio de 2016, fecha en la que alcanzó 55 años de edad.

Añadió que como no transcurrieron tres años entre la aludida data y la presentación de la demanda (23 de julio de 2018), no operó el fenómeno de la prescripción. Puntualizó que si bien es cierto que el Consejo de Estado sentó jurisprudencia respecto de los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FOMAG, también lo es que esa decisión es objeto de litigio y, por ende, podría quedar sin efecto, caso en el cual sería plenamente aplicable el fallo de 4 de agosto de 2010.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 El Departamento de Cundinamarca 6 solicitó que se confirme el fallo de primera instancia. Agregó que solo le asiste una duda en relación con la parte resolutiva de la decisión, pues allí se consignó que «en lo que corresponda a cada uno», frase que puede dar lugar 5 Folios 161 a 168. 6 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índice 12.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 a pensar que hay más entidades a cargo del reconocimiento pensional, cuando solo le compete al FOMAG. Por lo anterior, pidió que se modifique ese aparte para que «se condene al pago a Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo expresado por la Ley 91 de 1989.» En este punto, resulta pertinente enfatizar que la anterior solicitud no podrá ser tenida en cuenta, por no ser esta la oportunidad procesal para hacerla, toda vez que, el momento procesal oportuno para pedir aclaración feneció en la primera instancia y, adicionalmente, no recurrió la sentencia. 6.2 La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según consta en el informe secretarial obrante a folio 194 y así se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 8 del Código 7«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 8«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2.

Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Carmen Cecilia Casallas Alba y en qué fecha adquirió el estatus pensional?, y ➢ ¿si tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquirir el estatus jurídico de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado 9 en sentencia de unificación En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569- 01 (0935-17). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Así las cosas, la Sala concluyó que los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En efecto, con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Se precisó que los docentes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, y no les es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE».

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el período que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo s requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 d e 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 4. Caso concreto 4.1 En el caso de la señora Carmen Cecilia Casallas Alba se encuentra acreditado lo siguiente: a. Nació el 11 de julio de 1961 10, cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2016.

Para la fecha de reclamación de la prestación –13 de septiembre de 2016–, la demandante contaba con 55 años cumplidos. b. De acuerdo con los certificados de historia laboral allegados, la demandante laboró los siguientes tiempos en entidades públicas y cotizó a pensión así: ✓ Departamento Nacional de Planeación 11: - Del 31 de enero de 1986 al 21 de noviembre de 1990, en el cargo de Secretaria Ejecutiva 5040, Grado 06.

Cotizó a CAJANAL. ✓ Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 12: - Del 22 de noviembre de 1990 al 31 de julio de 1991 en el cargo de Secretaria Ejecutiva. Cotizó al ISS. Cotizó a CAJANAL. - Del 01 de agosto de 1991 al 15 de octubre de 1997, como Profesional Universitario. Cotizó al ISS del 1 de agosto de 1991 al 10 de junio de 1997, y directamente al Ministerio de Agricultura del 11 de junio de 1997 al 15 de octubre de 1997. ✓ Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C. 13: - Del 1 de agosto de 1997 al 30 de septiembre de 1997 y, - Del 22 de octubre de 1997 al 14 de noviembre de 1997, como Docente Interino Grado 7.

No registra cotización. ✓ Secretaría de Educación de Cundinamarca: - Nombrada mediante el Decreto 1668 de 24 de mayo de 1999 10 Según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía a folio 2 11 Folio 8. 12 Folio 10 y 11- 13 Folio 15. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 y tomó posesión el 15 de junio de 1999, así que desde esta fecha hasta el 15 de enero de 2006 14, como docente. - Nombrada mediante la Resolución 10516 de 16 de diciembre de 2006 y tomó posesión el 16 de enero de 2006, así que desde esta fecha hasta el 9 de febrero de 2016 15, como Docente. c. En los certificados emitidos por la Secretaría de Educación de Cundinamarca se establece que se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio–FOMAG–, desde el 15 de junio de 1999. d. Consultada la página correspondiente al Sistema Integrado de Información de la Protección Social –SISPRO– y de manera específica, el Registro Único de Afiliados –RUAF– 16, se constata que a la fecha de corte –11 de marzo de 2022–, el estado de afiliación de la accionante figura como «Activo cotizante» al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. e. De acuerdo con la Resolución 00576 del 28 de marzo de 201717, “Por la cual se NIEGA el Reconocimiento y Pago de una PENSIÓN DE VEJEZ LEY 100 DE 1993 (…)”, expedida por el FOMAG, se establece que: - La docente nació el 11 de julio de 1961 y cumple 57 años de edad el 11 de julio de 2018. - NO tiene 57 años de edad, según lo demuestra el registro civil de nacimiento. - Transcribió el contenido el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. - Adujo que «la Fiduprevisora, entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hizo las siguientes observaciones en la hoja de revisión que NIEGA la prestación: “SE RATIFICA EL ESTUDIO DE LA PRESTACIÓN TENIENDO EN CUENTA QUE EL DOCENTE PRESENTA REGIMEN PENSIONAL LEY 812 DE 2003, QUE SEGÚN LO CONSAGRADO EN LA LEY 100 DE 1993, EN CONCORDANCIA 14 Folios 16 y 17 expedido el 11 de agosto de 2016. 15 Folios 18 y 19 expedido el 11 de agosto de 2016 allegada por ambas partes 16 https://ruaf.sispro.gov.co/ 17 Folios 5 a 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 CON EL ARTÍCULO 9 Y SUBSIGUIENTES DE LA LEY 797 DE 2003, SE DEBE APLICAR LO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 100 DE 1993, HABER CUMPLIDO 57 AÑOS DE EDAD Y A LA FECHA DE ESTUDIO DE LA PRESTACION EL DOCENTE (SIC) CUENTA CON 55 AÑOS DE EDAD (…)». - Por lo anterior, no es posible reconocerle una pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993. - Son disposiciones aplicables, entre otras, las leyes 100, 797 y 812 de 2003. f. Según el formato único para la expedición de certificados de salario 18, emanado de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, la actora devengó los siguientes factores salariales como docente de educación básica secundaria, nombrada en propiedad, en la Institución Educativa Departamental Instituto Técnico de Orient e – Sede Principal, en el período comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016: • Asignación básica • Asignación Adicional Coordinador 20% • Bonificación mensual docentes • Prima de navidad • Prima de servicios • Prima de vacaciones docentes 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Carmen Cecilia Casallas Alba y en qué fecha adquirió el estatus pensional? (i) La demandante nació el 11 de julio de 1961 y laboró al servicio del Estado, así: ENTIDAD – CARGO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACION DIA MES AÑO DIA MES AÑO DPN 31/01/1986 21/11/1990 MIN AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL 22/11/1990 31/07/1991 18 Folios 20 y 21.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 MIN AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL 1/08/1991 15/10/1997 SECRET. DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ 22/10/1997 14/11/1997 SECRET.

DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA 15/06/1999 15/01/2006 SECRET. DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA 16/01/2006 A la fecha (iii) En dichos interregnos, la actora cotizó a la Caja Nacional de Previsión – CAJANAL, al ISS, directamente al Ministerio de Agricultura y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. (iv) Concretamente, se ha desempeñado como docente oficial y realizó aportes al FOMAG desde el 15 de junio de 1999, así: ENTIDAD – CARGO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACION DIA MES AÑO DIA MES AÑO SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA 15/06/1999 A LA FECHA (v) El a quo estableció que la demandante adquirió el estatus pensional el 25 de abril de 2019, fecha en la que cumplió los 20 años de servicio exclusivo como docente, toda vez que ya tenía los 55 años de edad (el 11 de julio de 2016).

Al efectuar la misma operación, la Sala encuentra que dicho estatus jurídico se alcanzó el 15 de junio de 2019. La exigencia de 20 años de servicio exclusivo como docente, resulta acorde con el régimen jurídico que le es aplicable a estos servidores vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, esto es, la Ley 33 de 1985.

Última normativa que posibilita, por regla general, liquidar la pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento aplicable a los docentes oficiales que en su condición acrediten 20 años continuos o discontinuos de servicios exclusivos y 55 años de edad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Esta línea interpretativa se mantiene, porque en el asunto sub judice no se vinculó a ninguno de los fondos o entidades a los cuales la actora estuvo afiliada durante sus vinculaciones al DNP, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo y a la Secretaría de Educación de Bogotá –CAJANAL, ISS, MINAGRICULTURA–, ni se allegaron soportes de las cotizaciones que se realizaron desde 1986 hasta 1997.

De ahí que el caso se analizó desde lo que le compete al FOMAG y se probó en relación con el tiempo del servicio docente oficial. Si bien la Sala estableció una fecha de consolidación del estatus pensional diferente –15 de junio de 2019–, a la señalada por el a quo –26 de abril de 2019–, esta última data no podrá ser objeto de modificación, ello en aplicación del principio de la non reformatio in pejus.

En la medida en que el recurso de apelación fue interpuesto por la señora Carmen Cecilia Casallas Alba –apelante única–, por lo que habrá de confirmarse en ese sentido la decisión para no desmejorar la situación pensional reconocida en primera instancia. 4.2 ¿Tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengad os en el año anterior a la adquisición del estatus pensional? (i) Del material probatorio relacionado ut supra se establece sin dubitación alguna, que su vinculación como docente oficial tuvo lugar el 15 de junio de 1999 –en gracia de discusión, como lo reconoció el a quo el 1 de septiembre de 1997–, en todo caso, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, tiene derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

(ii) En ese orden de ideas, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, y dado que la accionante goza del mismo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por lo que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica –cuando sea factor de salario–; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la bonificación por servicios prestados; y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Es menester resaltar que la sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada 19, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En efecto, con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Ahora bien, en la sentencia proferida en primera instancia, el a quo ordenó liquidar la pensión de la demandante con la inclusión de los «factores taxativos devengados y cotizados –acorde la (sic) Ley 62 de 1985– en el período comprendido entre el 26 de abril de 2018 al 19 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 25 de abril de 2019» y en la parte considerativa relacionó: la asignación básica, la asignación adicional Coordinador 20% y la bonificación mensual docentes.

Así las cosas, en primer lugar, conviene cotejar si los factores salariales devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional –ello es el 11 de julio de 2016– se encuentran incluidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985: Factores Salariales que hacen parte de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes (L.62/1985, art.1) Certificado de salarios devengados durante el año anterior a adquirir el estatus pensional (fls. 20 y Vto.) Asignación básica Asignación básica Asignación Adicional Coordinar 20% Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Bonificación mensual docente Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Prima de navidad Prima de servicios Prima de vacaciones docente De lo anterior, se concluye que los factores establecidos en la sentencia apelada guardan correspondencia con la Ley 62 de 1985, por tanto, son esos emolumentos los que deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. De otra parte, la prima de navidad, la prima de servicios y las vacaciones no pueden ser incluidas en la base de liquidación, toda vez que no se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985.

Quiere decir lo anterior que le asiste razón al Tribunal, toda vez que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con las Leyes 33 y 91 de 1985, con los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 factores establecidos en la providencia apelada, por lo que habrá de confirmarse también en este aspecto la sentencia recurrida. 5.

Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expresadas en este fallo. 6. Condena en costas.

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 20, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso 21 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, y además, si bien no prosperó el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 20 Artículo 361 del Código General del Proceso. 21 Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 7. Otras órdenes Mediante memorial allegado a SAMAI, visible a índice 20, el Departamento de Cundinamarca allegó poder otorgado a la abogada GLADYS SAMANTHA TAFUR ESPITIA, identificada con cédula de ciudadanía 52.656.773 expedida en Villeta y portadora de la Tarjeta Profesional 194.484 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que habrá de reconocerle personería para actuar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. RECONOCER PERSONERÍA a GLADYS SAMANTHA TAFUR ESPITIA, identificada con cédula de ciudadanía 52.656.773 expedida en Villeta y portadora de la Tarjeta Profesional 194.484 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con poder general allegado vía correo electrónico a SAMAI, visible a índice 20. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020180161901 (5532-2019) Demandante: CARMEN CECILIA CASALLAS ALBA www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE CON PERMISO