Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Acción de cumplimiento Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–01 Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Tema: Confirma parcialmente sentencia impugnada por improcedencia de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2024, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el medio de control respecto de una de las disposiciones invocadas y declaró la configuración de la cosa juzgada frente a los demás artículos invocados en la demanda de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor José Luis Avella Chaparro demandó a la Fiscalía General de la Nación, en delante FGN. En el escrito se plantearon los siguientes pedimentos: Se pretende con la presente acción de cumplimiento que, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales del Estado, que: PRIMERA: En los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el art 20 de la ley 393 de 1997, se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONAL el inciso tercero del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 que en su tenor literal establece “Una vez los empleos hayan sido provistos en período de prueba, las listas de elegibles resultantes del proceso de selección solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular.” en tanto esta disposición impide se provean con las listas de elegibles aún vigentes el enorme volumen de vacantes que aún existen en la entidad.

SEGUNDA: En los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el art 20 de la ley 393 de 1997, se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONAL la expresión “solamente proveerá las vacantes de los empleos ofertados en el Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente concurso.” contenidas en el artículo 44 del ACUERDO No. 001 DE 2021 “Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”, el cual fue suscrito por LA COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, lo anterior, en tanto esta disposición impide se provean con las listas de elegibles aún vigentes el enorme volumen de vacantes que aún existen en la entidad.

TERCERA: En los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el art 20 de la ley 393 de 1997, se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONALES las expresiones “en relación con el número de vacantes ofertadas” y “solo para las vacantes ofertadas en el presente concurso de méritos.” contenidas en los artículos 44 y 45 del ACUERDO No. 001 DE 2023 de 20 de febrero de 2023 “Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”, el cual fue suscrito por LA COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, lo anterior, en los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, en tanto esta disposición impide se provean con las listas de elegibles aún vigentes el enorme volumen de vacantes que aún existen en la entidad.

CUARTA: En los términos del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el art 20 de la ley 393 de 1997, se INAPLIQUE POR INCONSTITUCIONAL el PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO TERCERO, de cada una de las listas de elegibles expedidas en el marco de los concursos convocados por los acuerdos 01 de 2021 y 01 de 2023 de LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en tanto limitan el uso de las listas de elegibles exclusivamente para los cargos convocados, impidiendo así que se provean con dichas listas aún vigentes el enorme volumen de vacantes que aún existen en la entidad.

QUINTA. Se declare a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los artículos 125 de la Constitución Política; artículos 2; 3; 4; 5; 10; 11; 12; 13; 14; 17; 22; 23; 24; 26; 27; 28; 29; 30; 31; 32; 33; 34; 35; 46; 118; del Decreto Ley 020 de 2014 (Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas)., así como el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006 que adicionó la Ley 909 de 2004 y el artículo transitorio de la misma Ley 909; disposiciones que son aplicables a los regímenes especiales de carrera por así disponerlo el numeral 2 del art 3 de dicha Ley, respecto de LA TOTALIDAD de cargos de carrera administrativa que a corte MAY DE 2024 se encontraban en vacancia definitiva en la planta de personal de la entidad.

SEXTA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la entidad demandada que: 6.1. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a utilizar en su totalidad las listas de elegibles expedidas en el marco de los concursos convocados por los acuerdos 01 de 2021 y 01 de 2023, sin limitación a las vacantes convocadas, para que con éstas listas provea en carrera administrativa a la totalidad de las vacantes existentes en la entidad, hasta el agotamiento de cada lista o su fenecimiento.

Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2. Agotadas las listas de elegibles vigentes, se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a convocar un nuevo concurso de méritos que tenga como objeto la provisión de las vacantes de los cargos que aún no han sido convocados o respecto de los cuales se agotó las listas de elegibles quedando aún sin ser provistos en carrera administrativa.

En esa línea, se ordene a la entidad demandada a que: 6.2.1 DEFINA la modalidad de concurso (ascenso o abierto), que se requerirá desarrollar para proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024. 6.2.2 DEFINA el tipo de pruebas a aplicar para proveer por concurso de méritos la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024. 6.2.3 SUSCRIBA las convocatorias a concurso público de méritos para proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024.

Dentro de dicha reglamentación, disponga el cobro de los derechos de participación de los concursantes, tal y como lo habilitan el art 9 de la Ley 1033 de 2006 que modificó la Ley 909 de 2004; disposiciones estas que son aplicables a los regímenes especiales de carrera por así disponerlo el numeral 2 del art 3 de dicha Ley 909 de 2004. 6.2.4.

ADELANTE el proceso de selección (concurso público de méritos) que permita proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024. Para lo anterior, podrá desarrollar el concurso de manera directa o a través de contratos administrativos con instituciones de educación superior. 6.2.5 En firmes los resultados de las pruebas e instrumentos aplicados en el concurso de méritos, CONFORME las listas de elegibles para la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024. 6.2.6 En firmes las listas de elegibles, proceda a los nombramientos en periodo de prueba de la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024. 6.2.7.

EXPIDA los actos administrativos que sean necesarios para la ejecución en oportunidad, eficiencia y eficacia del concurso de méritos que permita proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 20000 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE (sin titular de derechos de carrera administrativa) con corte Mayo de 2024 [1]. 1 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores de redacción del accionante.

Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos Los supuestos fácticos de la demanda se resumen de la siguiente manera: El actor indicó que se han realizado 3 concursos de méritos (2008, 2021 y 2022), en los cuales se han provisto más de 3.000 cargos de planta de carrera administrativa de la FGN.

Sin embargo, del total de cargos «24.511», para mayo de 2024, habían «20.000» en vacancia definitiva; provistos mediante nombramiento provisional o encargo, a pesar de que el Decreto Ley 020 de 2014 estableció un plazo perentorio de tres (3) años para convocar a concurso a la totalidad de las vacantes previo concurso público de méritos.

Sostuvo que la transgresión de la Constitución es reiterada por parte de la demandada, por cuanto dilata en el tiempo la provisión de la totalidad de los cargos de carrera administrativa con las listas de elegibles existentes o con la realización de una nueva convocatoria, tal y como se ha determinado en diferentes pronunciamientos judiciales2.

El 5 de julio de 2024, el demandante le pidió a la demandada el cumplimiento de los artículos 125 de la Constitución Política; 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 46 y 118 del Decreto Ley 020 de 2014; 9 de la Ley 1033 de 2006 y el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, para que provea la totalidad de los cargos de carrera administrativa con las listas de elegibles existentes o con la realización de una nueva convocatoria.

La FGN respondió, a través del oficio 20247010005431 de 12 de julio 2024, que se encuentra adelantando las fases de planeación de un concurso que adelantará con gradualidad, pero indicó que el número de vacantes a convocar, en todo caso, no será el de la totalidad, porque no cuenta con el presupuesto necesario para financiar un proceso de selección de tal magnitud. 3.

Admisión de la demanda En auto de 7 de octubre de 2024, el ponente de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, y ordenó la notificación de lo decidido a los extremos activo y pasivo. 4. Informe La FGN se opuso a las pretensiones de la demanda, explicó que en los concursos de méritos adelantados en las vigencias 2021 y 2022 se determinó la provisión de 2 El actor citó las sentencias de tutela T-131 de 2005 y SU-446 de 2011, y la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, confirmada por el Consejo de Estado, dentro de acción de cumplimiento, identificada con el radicado 25000-23-41-000- 2020-00185-01.

Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 500 y 1.056 vacantes de la planta global, respectivamente, en las modalidades de ascenso y de ingreso, en concordancia con lo establecido en el artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014.

Asimismo, que la Comisión de la Carrera Especial de la entidad, el 20 de junio del año 2023, aprobó el Diseño y Estructuración del Concurso de Méritos para la provisión de vacantes definitivas de la planta de personal. Alegó que en el Régimen Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación no es posible acudir de manera supletoria al Sistema General de Carrera Administrativa y que la acción de cumplimiento no es procedente para inaplicar una norma como lo pretende el aquí demandante.

En ese sentido, acudió a las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C387 de 2023, en la que se indicó que no era posible proveer de manera inmediata todas las vacantes de un determinado cargo con una lista de elegibles, pues se trata de una situación gradual debido a que la accionada está en la obligación de realizar los procesos de selección necesarios para implementar el régimen de carrera. 5.

Sentencia de primera instancia En fallo de 31 de octubre de 2024, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento respecto del artículo 115 constitucional y declaró la configuración de la cosa juzgada, por cuanto, en el proceso con radicado 25000-23-41-000-2020-00185- 01, el Consejo de Estado confirmó la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en la que se ordenó el acatamiento del artículo 148 del Decreto Ley 020 de 2014, para que la demandada realizara las gestiones necesarias para proveer todos los cargos de carrera de la FGN por medio de concurso. 6.

Impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia. En síntesis, concretó su inconformidad en que el Tribunal no debió declarar la configuración de la cosa juzgada porque, en este proceso, lo que pretendió fue la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad del inciso 3 del Artículo 35 Decreto Ley 20 de 2014, respecto de los actos administrativos que regularon los 3 concursos de méritos (2008, 2021 y 2022) realizados para la provisión de cargos en la FGN, toda vez que no permiten la provisión total de los «24.511» cargos con las listas de elegibles existentes.

En los términos del impugnante sostuvo que: «[…] el Juez constitucional, deberá despachar favorablemente las pretensiones de INAPLICACIÓN por INCONSTITUCIONAL de las expresiones demandadas, por cuanto, SON INCONSTITUCIONALES por contradecir los principios de eficiencia, eficacia y Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co economía de mandatorio cumplimiento para las autoridades públicas en los términos establecidos en el Artículo 209 Constitucional, y amenazar con violentar el derecho político subjetivo de los ciudadanos a acceder a los cargos […]». 7.

Manifestación de impedimento Mediante escrito enviado el 28 de enero de 2025, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez manifestó su impedimento para conocer y decidir el presente mecanismo constitucional, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 1.° del artículo 130 del Código General del Proceso, en adelante CGP3. La Sala conformada por los magistrados de la Sección Quinta, Gloria María Gómez Montoya, Luis Alberto Álvarez Parra y Pedro Pablo Vanegas Gil, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en providencia de esta misma fecha, declaró fundado el impedimento del doctor Omar Joaquín Barreto Suárez y, en consecuencia, fue separado del conocimiento del asunto.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 31 de octubre de 2024 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 31 de octubre de 2024. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto de las normas invocadas en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? 3 «ARTÍCULO 141.

CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto; y (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo4 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del [e]stado [s]ocial de [d]erecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo5. 4 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), Sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y Sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000- 2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. Frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición, pero enfocado al fin reseñado6.

(ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]7. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. (iv) No pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º]. Lo anterior, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,8 a menos que 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP.

Susana Buitrago Valencia (E). 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estén apropiados;9 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales.

En este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 constitucional10. Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii., iii. y iv.], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de lo pretendido. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política11.

Lo anterior, sin dejar a un lado la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»12. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este13 y 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro. 10 Sentencia antes citada. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000- 2004-0047-01(ACU), MP. Darío Quiñones Pinilla. 13Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible».

Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»14. Igualmente, esta Sección15 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[16] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.

Mauricio Torres Cuervo. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000- 2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. 16 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»17. En el caso concreto, el accionante acompañó con la demanda copia del escrito de 5 de julio de 2024, en el que le pidió a la FGN el cumplimiento de los artículos 125 de la Constitución Política; 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 46 y 118 del Decreto Ley 020 de 2014; 9 de la Ley 1033 de 2006 y el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, para que provea la totalidad de los cargos de carrera administrativa con las listas de elegibles existentes o con la realización de una nueva convocatoria.

A su turno, la respuesta emitida por la entidad demandada resulta contraria al querer del ciudadano. Por tanto, la anterior circunstancia permite a la Sala concluir que el requisito de procedibilidad se debe entender superado. 3.4. Normas que se piden cumplir y procedencia de la acción La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es el acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.

Lo anterior, como se expuso en los antecedentes, excluye que se procure por el obedecimiento de normas de rango constitucional. Por tanto, como acertadamente concluyó la primera instancia este medio de control resulta improcedente respecto de la disposición constitucional citada en la pretensión Quinta en la cual se procura porque se ordene el acatamiento del artículo 125 de la Constitución Política.

Lo anterior, impone confirmar el numeral primero de la sentencia impugnada. Ahora bien, en cuanto a la declaratoria de la cosa juzgada, la Sala considera que debe revocarse la sentencia impugnada, en atención a la lectura integral de las pretensiones planteadas en la demanda y los argumentos de la impugnación, pues 17 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este caso no tiene por objeto principal el de que se realice una convocatoria para la provisión de los cargos de carrera en la FGN, porque si bien, en la pretensión quinta de la demanda se tiene como sustento el incumplimiento de los artículos 2, 3, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 46 y 118 del Decreto Ley 020 de 2014; 9 de la Ley 1033 de 2006 y el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, lo cierto es que la parte actora busca que esta Corporación module unas normas que regulan las convocatorias que ha adelantado la entidad, de conformidad con sus intereses, pero condicionado a que el juez de conocimiento de esta acción previamente aplique la excepción de inconstitucionalidad, bajo el argumento de que son «inconstitucionales».

Al respecto, la Sala considera oportuno indicar que, si bien existe una obligación en cabeza de los jueces de aplicar de oficio o a petición de parte la excepción alegada por el actor, lo cierto es que, en este caso, no se cumplen los presupuestos para ello. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la excepción de inconstitucionalidad es una herramienta a través de la cual las autoridades judiciales cumplen con la facultad-deber18 de inaplicar en un caso concreto una norma por contrariar la Constitución Política.

Es una figura jurídica que se fundamenta en el artículo 4 de la Constitución19, el cual prevé que «[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». Adicionalmente, se han establecido tres escenarios puntuales20 en los que procede dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, a saber: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad […];

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.

En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”. 18 Corte Constitucional, sentencia T-681 de 2016. 19 Diferente a la establecida en el artículo 20 de la Let 393 de 1997, según la cual, cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente.

Parágrafo. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso, norma que únicamente puede ser invocada por la Adminsitración. 20 Corte Constitucional, sentencia SU-599 de 2019. Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal y como se indicó, la excepción consiste en inaplicar una norma que es contraria al ordenamiento jurídico, para dar prevalencia a la Constitución Política.

En ese orden de ideas, no sería procedente este medio, dado que, en caso de que se dejaran de aplicar el inciso tercero del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, esta Corporación tendría que ordenar el cumplimiento de los artículos 125 y 209 de la Constitución (según los argumentos de la parte actora), lo cual, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sala21, no es posible, por cuanto la acción de cumplimiento únicamente resulta procedente para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos (Artículo 1 de la Ley 393 de 1997).

Adicionalmente, se evidencia que los argumentos para sostener que el inciso tercero del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 contenido en los acuerdos citados en las pretensiones deben ser inaplicados es una discusión que ataca la presunción de legalidad de los acuerdos que rigen las convocatorias que ha promovido la demandada y las respectivas listas de elegibles que de dichos procedimientos de selecciona se derivaron; asunto que debe ser definido por el juez ordinario y no el de cumplimiento.

De conformidad con lo anterior, para la Sala, es claro que lo pretendido por la parte actora consiste precisamente en que se aplique la mencionada excepción y que se modulen unas normas con las cuales no está de acuerdo, a través de este medio. En ese orden, y ante el incumplimiento de los requisitos para dar aplicación de la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte actora, se cumple la causal de improcedencia por subsidiariedad, que impide que el juez de cumplimiento estudie el fondo del asunto, ello, porque la facultad de analizar la constitucionalidad de las normas, modularlas o imponer aplicaciones excepcionales es competencia del juez de la legalidad de los actos administrativos a través de los medios de control previstos en el CPACA22.

Por tanto, se revocará el numeral segundo de la sentencia impugnada en el que se declaró la cosa juzgada porque este proceso, frente al identificado con el radicado 25000-23-41-000-2020-00185-01, no tiene el mismo objeto, pues en esta oportunidad se plantea un debate de legalidad que escapa a este medio de control y tienen como sustento diferentes disposiciones legales.

En todo caso, lo anterior no es óbice para precisarle al actor que en el mencionado radicado esta Corporación ya ordenó a la demandada la provisión de todos los cargos de carrera administrativa en cumplimiento del artículo 118 del Decreto Ley 020 de 201423. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de octubre de 2024, expediente 20-001-23-33-000-2024-00227-01, entre otras. 22 En similar sentido puede consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de diciembre de 2024, radicado 25000-23-41-000-2024-01619-01, MP.

Omar Joaquín Barreto Suárez. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado 25000-23-41-000-2020- 00185-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandada: Fiscalía General de la Nación Radicación: 25000–23–41–000–2024–01761–00 14 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (+57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

FALLA:

PRIMERO. Confirmar el numeral primero de la sentencia impugnada y revocar el numeral segundo para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento por subsidiariedad, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx