Radicado: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Se confirma la sentencia que declaró la improcedencia de la acción 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Temas: Tutela contra providencia judicial / Medida cautelar / Embargo / Se confirma la sentencia que declaró improcedente la acción por no acreditarse el requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el Municipio de Melgar contra el Tribunal Administrativo del Tolima. El accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al proferir el auto del 23 de marzo de 2023, mediante el cual se decretó la medida cautelar de embargo y retención de recursos del ente territorial.

Lo anterior, en el proceso ejecutivo con radicado No. 73001-23-33-000-2022-0155-00/01 adelantado contra el accionante. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

ANTECEDENTES Solicitud de amparo 1.- El 10 de abril de 2023 el Municipio de Melgar presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima porque estimó vulnerado su derecho fundamental al debido proceso con ocasión del auto del 23 de marzo de 2023, proferido en el proceso ejecutivo con radicado No. 73001-23-33-000-2022-0155-00/01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: Radicado: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Se confirma la sentencia que declaró la improcedencia de la acción 2 <<1.

Que se ampare, en favor del Municipio de Melgar Tolima, el derecho fundamental al debido proceso, conculcado con el auto proferido el veintitrés (23) de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso ejecutivo del señor WILYAN JAIR GALÁRRAGA GUZMÁN contra el Municipio de Melgar. Radicación No 73001-23-33-000-2022-00150-00, M.P. Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. 2.

Que se deje sin efectos el auto proferido el veintitrés (23) de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso referido. 3. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima, que, en un término prudencial, profiera un nuevo auto en el que se respete el derecho fundamental quebrantado>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 29 de marzo de 2022 Wilyan Jair Galarraga Guzmán presentó demanda ejecutiva contra el Municipio de Melgar para que se ordenara el pago de una condena impuesta en el laudo arbitral dictado en el proceso CCI-01E-20152 del 12 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Ibagué, y en la providencia del 2 diciembre del mismo año, mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundados los recursos extraordinarios de anulación. La obligación que fundamentó la demanda corresponde al pago de honorarios profesionales de abogado del señor Galarraga Guzmán con ocasión del contrato de prestación de servicios No. 164 de 2005 celebrado con el municipio. 3.2.- Mediante auto del 14 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Tolima libró mandamiento de pago contra el Municipio de Melgar por los conceptos ordenados en las citadas providencias. 3.3.- El 20 de febrero de 2023 el demandante presentó solicitud de medida cautelar de embargo y retención de sumas de dinero depositadas en cuentas corrientes, de ahorro o cualquier título bancario o financiero de propiedad del Municipio de Melgar por hasta cuatro mil setecientos millones de pesos ($4.700.000.000). 3.4.- Mediante auto del 23 de marzo de 2023, el tribunal decretó el embargo y retención de las sumas de dinero consignadas o que se llegaran a consignar a nombre del Municipio de Melgar por un valor de cuatro mil ochocientos millones de pesos ($4.800.000.000). 3.5.- El 29 de marzo de 2023 el municipio interpuso recurso de apelación contra el auto del 23 de marzo de 2023, el cual fue concedido en el efecto devolutivo mediante providencia del 18 de abril de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Se confirma la sentencia que declaró la improcedencia de la acción 3 3.6.- El 24 de abril de 2023, esto es, luego de presentada la acción de tutela, el municipio interpuso un recurso de reposición contra el auto del 18 de abril de 2023, que concedió el recurso de apelación presentado contra la providencia que decretó la medida cautelar1.

El 4 de mayo de 2023 el tribunal negó el recurso de reposición y a la fecha no se ha resuelto el recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante indica que la autoridad judicial accionada realizó una (i) interpretación irrazonable de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la posibilidad de embargar bienes del presupuesto de los municipios, especialmente los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones2.

Considera que también se incurrió en un (ii) defecto sustantivo porque se desconoció el artículo 594 del CGP que establece que los bienes, rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del Sistema General de Participación, regalías y recursos de la seguridad social no pueden embargarse3.

Añade que se incurrió en (iii) violación directa del artículo 58 de la Constitución Política, según el cual el interés privado deberá ceder al interés público o social. 4.1.- Aduce que la medida cautelar afectó los recursos destinados al pago de sentencias y conciliaciones en varias entidades bancarias4 y, en caso de que estos no fueran suficientes, el embargo también recaería frente a los demás recursos de la entidad ejecutada.

Añade que, con la orden impartida por la autoridad judicial accionada se decretó el embargo y la retención de todo el dinero que tuviera en cuentas bancarias, sin distinguir si estos eran de naturaleza inembargables. Aclara que, al haber interpuesto el recurso de apelación contra el auto que decretó el 1 El municipio consideró que, aunque fue concedido el recurso de apelación, <<[se] pasó por alto que el artículo 322 del [CGP] prevé la oportunidad de que el apelante adicione argumentos a los expuestos al momento de sustentar el recurso de apelación, una vez concedido este>>. 2Sostiene que, si bien en la parte considerativa del auto accionado se precisó que los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones son embargables siempre y cuando la obligación tenga relación con las actividades para las cuales están destinados, lo cierto es que esos presupuestos no fueron tenidos en cuenta para resolver la solicitud de medidas cautelares: se ordenó el embargo sin observar la fuente de los recursos.

Indica que la fuente de la obligación fue un laudo arbitral por el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios que tenía como objetivo la defensa de unos bienes de propiedad de la empresa Empumelgar E.S.P. y resulta evidente que los honorarios de un abogado no tienen relación alguna con la destinación de la mayor parte de los recursos del presupuesto municipal, depositados en cuentas bancarias y que generalmente provienen del Sistema General de Participaciones, regalías o recursos propios, todos con destinación específica.

Agrega que el asunto objeto del proceso ejecutivo no se trató de una obligación laboral porque la relación se constituyó a través de un contrato de prestación de servicios profesionales para un proceso judicial específico. 3 Señala que era necesario que el Tribunal Administrativo del Tolima, al momento de ordenar el embargo, hubiera advertido que la medida no debía aplicarse a los recursos del Sistema General de Participaciones y a los demás que, por otras razones y disposiciones legales, no pueden ser objeto de embargo porque el pago de los servicios profesionales del abogado no tiene ninguna relación con los sectores de salud, educación, saneamiento básico, agua potable o propósitos generales. 4 Bancolombia, Davivienda, Banco de Bogotá, Banco Caja Social, Banco Popular, Banco Agrario de Colombia, Banco BBVA y Banco de Occidente.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Se confirma la sentencia que declaró la improcedencia de la acción 4 embargo, no cuenta con otro medio de defensa judicial, máxime al haberse concedido en el efecto devolutivo. 4.2.- Recuerda que la autoridad judicial sustentó su decisión, entre otras fuentes, en el auto del 20 de mayo de 2022 proferido por el Consejo de Estado5.

Según el tribunal accionado, el Consejo de Estado ha sostenido que es posible realizar embargos de cualquier tipo de recursos de los entes públicos, siempre que se estén relacionados con el pago de una sentencia judicial y los dineros de la entidad para el pago de esta sean insuficientes. Al respecto, el accionante considera que esa interpretación es errada porque, de acuerdo con las sentencias C-1154 de 2008 y C-793 de 2002, si los recursos destinados para el pago de sentencias judiciales no son suficientes, es posible embargar recursos distintos, pero estos no pueden corresponder al Sistema General de Participaciones. 4.3.- Afirma que el embargo cuestionado ocasionaría una cesación de pagos e incumplimiento de sus obligaciones, por lo que se vulnerarían derechos como la salud, educación y mínimo vital de los habitantes del ente territorial, pues este tiene una condición fiscal precaria6.

Menciona que la entidad territorial tiene acuerdos de pago originados en sentencias judiciales en su contra, por un valor de ciento veintidós millones quinientos cincuenta mil cinco pesos ($122.550.005) y condenas pendientes de cancelar por la suma de quinientos setenta y ocho millones trescientos veintinueve mil seiscientos noventa y ocho pesos ($578.329.698), los cuales se verían también afectados con la medida cautelar.

Agrega que el pago de la nómina asciende a la suma de trescientos setenta millones quinientos un mil doscientos tres ($370.501.203); por tanto, al retenerse ese dinero, no sería posible cumplir con las obligaciones laborales y se afectaría gravemente el derecho fundamental al mínimo vital de los trabajadores del ente territorial7. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Tolima (accionado) aduce que resolvió decretar la medida cautelar de embargo y retención de dineros luego de revisar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el principio de inembargabilidad de los recursos públicos.

Precisa que la medida cautelar fue ampliamente justificada en el auto del 23 de marzo de 2023 y lo que busca es garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia del ejecutante, amparado en la excepción de inembargabilidad. 5 Auto del 20 de mayo de 2022 proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, radicado No. 73001-23-33-000-2019-00378-01 (68.001). 6 Precisa que la decisión adoptada perjudica los intereses de la población porque, una vez los dineros sean embargados, la administración territorial tendría que paralizar la totalidad de los servicios públicos a su cargo y entraría en la imposibilidad de pagar sus obligaciones con contratistas, servidores públicos y beneficiarios de los subsidios, con lo cual se afectaría gravemente los derechos fundamentales de la población. 7 Indica que existen también obligaciones pendientes relacionadas con la construcción de obras públicas, con lo que se pretende que todos los habitantes del municipio cuenten con agua potable y saneamiento básico.

Expone algunas cifras adicionales relacionadas, por ejemplo, con los sectores de educación y deporte. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Se confirma la sentencia que declaró la improcedencia de la acción 5 5.1.- Recuerda que el municipio promovió recurso de apelación, el cual se encuentra en trámite, de manera que debe ser el juez natural de la causa el llamado a resolver la procedencia o no de la medida decretada, y no el juez constitucional, pues no se percibe la existencia de un perjuicio irremediable.

Manifiesta que el actor interpuso la acción de tutela simultáneamente con el recurso ordinario dentro del proceso ejecutivo, lo cual demuestra que pretende pasar por alto la vía procesal ordinaria. 5.2.- Advierte que con ocasión del recurso de reposición interpuesto por el municipio el 24 de abril de 2023 (es decir, con posterioridad a la fecha de radicación de la acción de tutela) contra el auto que concedió el recurso de apelación, el expediente ingresó nuevamente al despacho para resolver sobre el nuevo recurso promovido, lo cual pone en evidencia, una vez más, que el municipio ha hecho uso de todas las herramientas jurídicas a su alcance en el curso del proceso ejecutivo para materializar su derecho de defensa. 6.- Wilyan Jair Galagarra Guzmán (tercero con interés), en su calidad de demandante del proceso ejecutivo cuestionado, se opone a la acción de tutela en la medida que esta pretende generar decisiones judiciales paralelas.

Aduce que el municipio interpuso el mismo día la acción de tutela y el recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar, hecho que configura una actuación temeraria y de mala fe. Además, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. E. Fallo impugnado 7.- Mediante sentencia del 11 de mayo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de subsidiariedad.

Consideró que el auto del 23 de marzo de 2023, decisión atacada mediante la acción de tutela, no se encuentra ejecutoriado porque contra este se interpuso un recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto del 18 de abril del 2023, y que aún no ha sido dirimido por el superior jerárquico. 7.1.- Sostuvo que, independientemente del efecto en que se concedió el recurso, el juez constitucional no puede pronunciarse sin que las autoridades judiciales que tienen a su cargo la decisión del proceso ejecutivo hayan dirimido definitivamente la orden de embargo y retención decretada en virtud de la medida cautelar. 7.2.- Precisó que el accionante no alegó la configuración de un perjuicio irremediable, pues si bien indicó que la decisión de embargar y retener los dineros del ente territorial podría afectar el desarrollo de las actividades del municipio, lo cierto es que no lo probó. En efecto, las certificaciones de las cuentas y los dineros allí consignados no implican que esos sean los únicos recursos para atender las necesidades de los habitantes del municipio.

En cualquier caso, será el juez que resuelva la apelación contra el auto que decretó la medida cautelar el que estudiará si esos recursos pueden ser embargados en atención a su destinación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Se confirma la sentencia que declaró la improcedencia de la acción 6 F. Impugnación 8.- El actor impugna la sentencia del 11 de mayo de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Aduce que el juez de tutela de primera instancia se limitó a verificar la mera existencia de un recurso de apelación, pero no estudió si este mecanismo tenía la misma o igual eficacia que la acción de tutela. Además, la Sección Quinta defendió la improcedencia de la acción sin analizar el efecto en el que se concedió el recurso. De haberse considerado esto último, se hubiera concluido que el recurso de apelación no tiene la misma eficacia de la acción de tutela, pues <<el efecto devolutivo no impide el cumplimiento de la orden impartida en el auto recurrido>>. 8.1.- Reconoce que es cierto que el municipio no alegó la configuración de un perjuicio irremediable, pero afirma que ello no era necesario.

Aduce que una vez acreditado que el recurso de apelación no era idóneo ni eficaz, no hacía falta analizar si existía un perjuicio irremediable. En todo caso, sostiene que sí se configuró un perjuicio irremediable: es inminente, supone un detrimento sobre un bien altamente significativo, se requieren medidas urgentes para superar el daño y esas medidas son impostergables. 8.2.- Afirma que han sido embargados más de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000), dinero que no podía ser afectado por ser inembargable.

Aduce que el embargo ha causado un daño financiero de gran magnitud que requiere la ejecución de medidas urgentes, pues el dinero embargado está destinado, por ejemplo, al pago de salarios y la financiación de programas sociales8. II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de subsidiariedad. 10.- Como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, la Corte Constitucional9 ha identificado tres causales de improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por no cumplir con el requisito de subsidiariedad: (i) cuando el asunto está en trámite;

(ii) si no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios o extraordinarios y (iii) cuando la petición de amparo se use para revivir etapas procesales donde dejaron de emplearse los recursos pertinentes. 10.1.- Como fundamento de los defectos alegados, el accionante cuestiona la medida cautelar de embargo y retención de sumas de dinero ordenada mediante 8 Reconoce que la medida cautelar puede ser levantada si el municipio presta causación por el valor actual de la ejecución aumentado en un 50%; sin embargo, aduce que ese escenario no es proporcional ni justo.

Esto, pues tras ser afectado con una orden de embargo de todos los dineros del municipio, no es posible que además tenga que sufragar el pago de una suma de dinero adicional tan elevada. 9 Postura adoptada y reiterada por la Corte constitucional en varias sentencias, entre otras, en la T-016 del 22 de enero de 2019, C.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Se confirma la sentencia que declaró la improcedencia de la acción 7 auto del 23 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. Considera que esa orden desconoció la inembargabilidad de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, lo que a su vez desconoce el artículo 594 del CGP y el artículo 58 de la Constitución Política. 10.2.- Al respecto, la Sala advierte que las inconformidades que el accionante pueda tener frente a la mencionada medida cautelar pueden ser elevadas en el recurso de apelación contra el auto que la decretó, que constituye el mecanismo ordinario de defensa judicial. 10.3.- En este caso, el actor efectivamente apeló el auto que ordenó la medida cautelar de embargo, recurso que actualmente se encuentra en trámite10 y en el cual planteó sus inconformidades, en términos similares a los presentados en esta acción de tutela11.

Así las cosas, se considera que los reparos frente a la inembargabilidad de los recursos afectados por la medida cautelar deben ser resueltos por el Consejo de Estado en segunda instancia, como juez natural y escenario ordinario para la defensa de los derechos del actor. En la medida que el proceso ejecutivo sigue en trámite, no puede el juez de tutela inmiscuirse en el asunto. 11.- En cuanto a la configuración de un perjuicio irremediable, se comparte la posición del juez de tutela de primera instancia, según la cual el actor no alegó su configuración en el escrito de tutela, máxime cuando así lo reconoció en su escrito de impugnación. Por otra parte, si bien el impugnante afirma que el recurso de apelación no es idóneo y eficaz en tanto fue concedido en el efecto devolutivo, lo cierto es que no fundamenta por qué esa consideración conduce a la falta de idoneidad y eficacia del recurso.

El efecto en el que se tramita un recurso de apelación no puede constituir, por sí solo, un argumento para cuestionar su idoneidad o eficacia, a efectos de no agotar los mecanismos ordinarios de defensa judicial. 12.- De conformidad con el artículo 323 del CGP, la apelación de los autos se debe otorgar en el efecto devolutivo, a menos que exista disposición en contrario, lo cual no ocurre en este caso.

En consecuencia, la decisión de la autoridad judicial accionada estuvo ajustada a derecho y el mecanismo de defensa judicial desplegado es idóneo y eficaz al haber sido concedido en los términos previstos en la ley. 10 De conformidad con la plataforma SAMAI, la última actuación en el expediente 73001-23-33-000-2022-00155- 01 corresponde al ingreso del recurso de apelación al despacho de la consejera de Estado María Adriana Marín, lo cual ocurrió el 30 de mayo de 2023. 11 En su escrito de apelación, el municipio planteó, entre otros, los siguientes argumentos: los bienes, rentas y recursos incorporados en el presupuesto general del municipio son inembargables; las cuentas del Sistema General de Participaciones, regalías, recursos de seguridad sociedad y rentas propias de destinación específica del municipio son inembargables; no es posible embargar recursos para el pago de sentencias cuando se afecte la sostenibilidad fiscal del municipio; y el embargo <<no se puede aplicar hasta tanto no quede ejecutoriado el auto que decreta la medida cautelar>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01733-01 Accionante: Municipio de Melgar Se confirma la sentencia que declaró la improcedencia de la acción 8 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 11 de mayo de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado