Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. Demandada: Nación-Rama Judicial-Agencia Nacional de Concesiones - hoy Agencia Nacional de Infraestructura- y Concesión Sabana de Occidente S.A.S. Referencia: Medio de control de reparación directa – Ley 1437 de 2011.
Tema 1. Daños causados por la administración de justicia. Subtema 1.1. Irregularidades en trámite incidental de desacato en una acción de tutela. Subtema 1.2. Error judicial – no acreditado. Subtema 1.3. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – no acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante y por la demandada, Concesión Sabana de Occidente S.A.S, contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS Jorge Arturo Puentes Londoño, en nombre propio y como representante legal de Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda., junto a otras personas, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales que consideró amenazados por la realización de las obras de ampliación de la autopista Bogotá – Medellín, a la altura del predio “El Porvenir”, de su propiedad, y en el que habitaban los accionantes.
El juez constitucional amparó los derechos y dispuso la reubicación temporal de los habitantes del predio y la ejecución de obras de rehabilitación del terreno. Ante el supuesto incumplimiento se inició un incidente de desacato que culminó con decisión denegatoria en consideración a que los accionantes rechazaron las ofertas de reubicación y no permitieron el acceso al inmueble; no obstante, se dispuso el cumplimiento inmediato de la orden de tutela.
Para verificar ese cumplimiento se ordenó la práctica de un dictamen sobre la situación del predio, al cabo del cual se declaró el “hecho superado”. En relación con esta última decisión y, por considerarla lesiva al debido proceso, otra de las habitantes del inmueble interpuso una nueva tutela que culminó con decisión de amparo, en la que se revocó la declaración de hecho superado y se dispuso el análisis de todos los estudios técnicos realizados al inmueble.
Analizadas dichas pruebas, el juez de la tutela inicial concluyó que la inestabilidad del terreno obedecía a múltiples causas, además de que no podía otorgarles a las órdenes de amparo un carácter indefinido, como tampoco incluir nuevas órdenes a merced de los accionantes y, por ello, determinó que los accionados cumplieron con lo ordenado y clausuró el trámite incidental. 2 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda., demanda en reparación directa para reclamar por los daños que sufrió a consecuencia del trámite que impartió el juez de tutela en el incidente de desacato, pues, a su juicio, se declaró el hecho superado y se dispuso el cumplimiento de la tutela, pese a que era manifiesto el incumplimiento de la concesionaria vial, todo por lo cual infiere que entre el juez constitucional del caso y el apoderado de la Concesionaria vial se fraguó “una componenda” para burlar la orden de tutela.
En primera instancia, el Tribunal consideró que aun cuando no quedó probado un error judicial ni un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, sí se acreditó el incumplimiento de la concesionaria vial y de la ANI a las órdenes de tutela, sin embargo, como no se demostró la causación de perjuicios no profirió una decisión de condena.
Apelaron tanto Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda., como la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. La primera protestó que sí existió error judicial, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y responsabilidad total de la ANI y de la Concesionaria, mientras que la segunda planteó una extralimitación del a quo en el objeto del litigio, por analizar de fondo la responsabilidad de la ANI, y la suya propia, a pesar de haber descartado un proceder irregular en las decisiones adoptadas en el trámite incidental.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda., el veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013) presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura- Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B- Agencia Nacional de Concesiones -hoy Agencia Nacional de Infraestructura-Ministerio de Transporte-INVÍAS-Concesión Sabana de Occidente S.A.S., con el fin de que se resarzan los daños causados por “la negligencia, acciones u omisiones y retardos” en que incurrieron las demandadas dentro del trámite de tutela No. 25000-23-15- 000-2010-02344-00/01, ya que no actuaron conforme a sus funciones y no le dieron cumplimiento a las órdenes de amparo, todo por lo cual, la parte actora padeció perjuicios del orden de los diez mil millones de pesos mcte., pues se tenía proyectado construir en el predio afectado por la obra vial un “Hostal Wiskería”.
Esgrimió la demandante que las decisiones judiciales adoptadas en el trámite de desacato fueron desatinadas al declarar el hecho superado y el cumplimiento del fallo de tutela, en contravía de “la evidencia física y documental”, además, de que se pretendió a través de unas audiencias de conciliación sustituir las órdenes impartidas por el juez de tutela, hecho que, a su juicio, fue fruto de un acuerdo entre el juez del desacato y las accionadas para burlar las órdenes de amparo. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda2 mediante auto que notificó electrónicamente3. La Nación- Ministerio de Transporte contestó la demanda4 y excepcionó su falta de legitimación en la causa por pasiva, la ausencia de agotamiento del requisito de 1 Demanda.
Folios 2 a 146, cuaderno 1. 2 Auto admisorio de la demanda. Folios 22 a 223, cuaderno 1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda en auto del veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013) y le ordenó a la parte subsanar ciertos defectos que advirtió, en concreto, en torno a la individualización y precisión de los hechos por los cuales hizo las imputaciones de responsabilidad con respecto a cada demandada.
En consecuencia, la demandante aportó escrito de subsanación de la demanda. 3 Notificaciones. Folios 224 a 229, cuaderno 1. 4 Contestación de la Nación-Ministerio de Transporte. Folios 260 a 273, cuaderno 1. 3 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. procedibilidad y, la carencia de título de imputación. La Rama Judicial contestó5 y excepcionó la ausencia de causa para demandar.
La Concesión Sabana de Occidente S.A.S6, sostuvo que fue acuciosa en el cumplimiento del fallo de tutela. Formuló como excepciones, la inexistencia de daño y de relación causal, y la cosa juzgada. La ANI7, en su contestación excepcionó la falta de legitimación en la causa por activa de la demandante, por cuanto como persona jurídica no accionó en el trámite constitucional que ahora cuestiona; la caducidad de la acción -por los daños causados al inmueble “El Porvenir”-; y “la genérica”.
Finalmente, el INVÍAS contestó8 y excepcionó su falta de legitimación en la causa por pasiva; la falta de relación de causalidad entre la falla y el daño, así como un cobro de lo no debido. La parte actora reformó su escrito de demanda9 en el sentido de agregar nuevas solicitudes de pruebas. Frente a éste se pronunciaron la Concesión Sabana de Occidente S.A.S.10 y la ANI11.
La audiencia inicial12 fue realizada el veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014). En esta diligencia, el Tribunal declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad que formuló el Ministerio de Transporte y la falta de legitimación del INVÍAS, dado que no estaba llamado a responder, porque en la tutela no le fue impuesta carga alguna.
Declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad y falta de legitimación en la causa por activa propuestas por las demás demandadas. El Tribunal procedió a fijar el litigio13, que, ante una solicitud de modificación por parte de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S., reformuló y finalmente quedó circunscrito a determinar: “Si hubo un acuerdo que impidió que el fallo no se cumpliera, o no se cumplió, o ese desacato es contrario a las leyes – porque, si ese desacato tuvo error judicial o defectuoso, y en ello participó la concesión sabana de occidente con el obedecimiento de esas órdenes”.
El Tribunal indicó que: “aquí se acusa a la ANI y a la concesión por haber incidido en el incidente de desacato que fue, o erróneamente resuelto, o de una manera que se olvidaron o dejaron de valorarse pruebas. En ese sentido se fija el litigio, y se corrige toda la situación”. (Negritas de la Sala, para resaltar). La audiencia de pruebas se realizó, en las sesiones del quince (15) de julio de dos mil catorce (2014)14,del dos (2) de septiembre de dos mil catorce (2014)15, y del dos (2) de junio de dos mil quince (2015)16.
El Tribunal corrió traslado para 5 Contestación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Folios 292 a 299, cuaderno 1. 6 Contestación de la demandada Concesión Sabana de Occidente S.A. Folios 303 a 321, cuaderno 1. 7 Contestación de la ANI. Folios 326 a 344, cuaderno 1. 8 Contestación del INVÍAS. Folios 351 a 372, cuaderno 1. 9 Reforma de la demanda.
Folios 235 a 250, cuaderno 1. La reforma la efectuó en cuanto al acápite de pruebas, que el magistrado sustanciador del proceso admitió en auto del treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) que notificó por estado y corrió el traslado a las demandadas. 10 Contestación de la reforma de la demanda por parte de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. Folios 443 a 445, cuaderno 1. 11 Contestación de la reforma de la demanda por parte de la ANI.
Folios 446 a 447, cuaderno 1. 12 Providencia del 12 de mayo de 2014. Folio 458, cuaderno 1. 13 En los siguientes términos: “Determinar si: (a) la concesión se sustrajo injustificadamente al cumplimiento de las órdenes impartidas en la acción de tutela 20120-02344, tramitada en el Tribunal y el C.E, y si con ello se causaron perjuicios a la parte demandante y si estos fueron probados y hay lugar a reconocerlos.
(b) En cuanto a la ANI, si no ejerció los deberes de vigilancia sobre lo ordenado en el cumplimiento de la acción de tutela debido a que su concesionario había sido el tutelado, o si existen acciones u omisiones en relación con la situación que presentó el predio del demandante. (c) Rama-Judicial; si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en alguna falla en el servicio de administración de justicia, al momento de pronunciarse sobre el incidente de desacato promovido en el proceso de tutela.
En caso afirmativo, cuales perjuicios derivados de esta situación y si los mismos están probados”. 14 Acta de audiencia de pruebas del 15 de julio de 2014. Folios 541 a 544, cuaderno 1. 15 Audiencia de pruebas del 2 de septiembre de 2014. Folios 27 a 30, cuaderno 3. 16 Acta de audiencia de pruebas del 2 de junio de 2015. Folios 9 a 15, cuaderno 2. 4 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. la presentación de alegatos, oportunidad de la cual hicieron uso la ANI17, la parte demandante18 y la Concesión Sabana de Occidente S.A.S19 20. 2.3.
La sentencia recurrida21 La Sección Tercera-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016), en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante22. La providencia se dividió en tres acápites: (i) la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial por el error judicial;
(ii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; y (iii) la responsabilidad de la Agencia Nacional de Infraestructura y de la Concesión Sabana de Occidente. En cuanto al primero, el Tribunal analizó la posible incursión de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un error judicial predicable de tres decisiones: (i) la del veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011) mediante la cual negó el desacato;
(ii) la del trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) con la que fijó gastos para la aclaración del dictamen y, (iii) la del dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) que declaró el hecho superado. Con respecto a la providencia del 28 de enero de 2011, consideró que la decisión no fue arbitraria, sino que se ajustó al ordenamiento jurídico vigente, comoquiera que valoró las pruebas obrantes en el trámite incidental y a partir de ellas concluyó que la Concesión de la Sabana de Occidente S.A.S realizó actuaciones para dar cumplimiento al fallo de tutela, representadas en distintas gestiones para lograr la reubicación de los habitantes del inmueble.
Destacó que la Concesión acudió ante el propietario del predio para solicitarle permiso de ingreso al bien, lo cual permitía demostrar su intención de acatar la decisión judicial. En definitiva, sostuvo que dicha providencia estuvo acorde con la jurisprudencia constitucional que, para acceder a una solicitud de desacato, exige la prueba de un incumplimiento subjetivo materializado en un actuar negligente del agente.
En relación con la providencia del trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), el Tribunal razonó que el juez del desacato dio aplicación a las disposiciones contenidas en los numerales 5° y 6° del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil (CPC), de ahí que era perfectamente válido asumir que “la adición, ampliación y aclaración de un estudio técnico genera unos costos, que en principio, deben ser asumidos por la parte interesada” y, en tal virtud la providencia que fijó los gastos de la prueba pericial fue dictada conforme a la ley.
Finalmente, el Tribunal examinó el auto del dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012), que declaró el hecho superado y concluyó que no estaba satisfecho el 17 Alegatos de conclusión en primera instancia por la ANI. Folios 34 a 39, cuaderno 2. 18 Alegatos de conclusión en primera instancia por Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. Folios 40 a 50, cuaderno 2. 19 Alegatos de conclusión en primera instancia por la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. Folios 51 a 58, cuaderno 2. 20 La primera sustentó que no intervino en el trámite del desacato por lo que no pudo participar en el supuesto error judicial, más aun cuando este último, en todo caso, tampoco se presentó pues las providencias estuvieron ajustadas al ordenamiento jurídico.
La segunda, en lo que a esta respecta, consideró que cumplió con el fallo de tutela al reubicar a los accionantes y realizar los estudios que le fueron encomendados, los cuales arrojaron que la inestabilidad del predio no obedecía a la construcción de la vía Bogotá-Villeta, sino por sus condiciones naturales. Agregó que el actor pretendía rebatir los estudios de BATEMAN INGENIERÍA a partir de estudios nuevos distintos a los que hicieron parte del trámite de tutela. 21 Sentencia de primera instancia, folios 136 a 158, cuaderno principal. 22 En cuanto a las costas, el Tribunal precisó que como no existía certeza sobre su causación, debía liquidarse el monto equivalente por gastos procesales, al punto que se abstuvo de condenar por agencias en derecho, comoquiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, al haber sido declarada la responsabilidad extracontractual de la ANI y de la Concesión Sabana de Occidente S.A”. 5 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. requisito de configuración del error judicial prescrito por el artículo 67.2 de la Ley 270 de 1996, dado que esa decisión fue dejada sin efectos por la decisión ulterior que amparó el debido proceso de una de las habitantes del predio.
En suma, el Tribunal descartó que la Rama Judicial hubiera incurrido en error judicial. En relación con el cargo por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el Tribunal concluyó que únicamente obró en el expediente la comunicación GCONV-1209-2011 del diez (10) de agosto de dos mil once (2011), en la que el Gerente de la Concesión Sabana de Occidente S.A., puso en conocimiento del INCO una reunión que tuvo lugar el cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011) entre la Concesión Sabana de Occidente S.A.S y el magistrado que conoció de la tutela, sin que de la misma pudiera extraerse que el objeto consistió en la intención de evadir el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el proceso constitucional.
Respecto de la responsabilidad de la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesión Sábana de Occidente, indicó la primera instancia que, a pesar de que la Concesión Sabana de Occidente realizó estudios técnicos sobre el predio el Porvenir, no los efectuó sobre la totalidad de este, ni acreditó la ejecución de obras para la estabilización del terreno, de suerte que incumplió con el fallo de tutela del veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010).
Agregó que la Agencia Nacional de Infraestructura, a pesar de que no tenía el deber de “vigilar el cumplimiento de los fallos de tutela proferidos contra los concesionarios de obras públicas en relación con los contratos para la construcción, mejoramiento o mantenimiento de vías”, omitió controlar y vigilar a la Concesión Sabana de Occidente S.A.S en cuanto el riesgo que se debatió en la tutela había sido propiciado “por las obras de ampliación de la Autopista Bogotá – Medellín, las cuales según lo estipulado en el contrato 447 de 1994 estaban a cargo de la Concesión Sabana de Occidente”.
Así, el Tribunal precisó que la demandante sufrió un daño antijurídico imputable a estas dos demandadas ya que el predio se deterioró sin la adopción de alguna medida para mitigarlo, pero, ante la falta de acreditación de perjuicios, se abstuvo de proferir una decisión de condena. 2.4. El recurso de apelación Tanto la demandante como la demandada Concesión Sabana de Occidente S.A.S. presentaron recurso de apelación. 2.4.1.
Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda.23 formuló los siguientes reparos: 2.4.1.1. El Tribunal desacertó en considerar que el auto del veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011) no era constitutivo de error judicial, dado que está probado que las órdenes impuestas a la Concesión Sabana de Occidente S.A.S., en los fallos de tutela que concedieron el amparo no fueron satisfechas.
Remarcó que las gestiones realizadas por la Concesión estuvieron dirigidas a la reubicación de los habitantes, pero no a la reparación de las afectaciones causadas al predio ni a atender los trámites de su expropiación. 2.4.1.2. El Tribunal erró al determinar que el auto del trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) no revelaba error judicial alguno, pues, tan errada estuvo esa decisión de imponer el pago de gastos para el dictamen a cargo de la accionante, que el juez de la segunda tutela decidió dejar sin efectos el auto del dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012), confirmatorio de la decisión errónea. 23 Recurso de apelación de Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. Folios 171 a 177, cuaderno principal. 6 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. 2.4.1.3.
A diferencia de lo que afirmó el Tribunal, la comunicación GECONV-1209- 2011 del diez (10) de agosto de dos mil once (2011), por sí sola prueba el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, dado que se trata de un escrito signado por la representante legal de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. dirigido a la ANI, y que fue allegado como prueba a este proceso por ambas partes.
Tal prueba, al no haber sido objeto de tacha es suficiente para acreditar que la reunión entre la Concesionaria vial y el juez del desacato existió y que su propósito era concertar la evasión del cumplimiento de las obligaciones de tutela, dado que se plantearon vías alternas para cumplir las órdenes. También, a través de múltiples correos se demuestra que la Concesión se concertó con Bateman Ingeniería S.A, para alterar el contenido del informe geológico realizado al predio. 2.4.1.4.
La sentencia de primera instancia erró indicar que por las omisiones de la Concesión y la ANI el predio solamente se afectó en un 50% y que el otro 50% correspondía a la composición natural del terreno, pues lo cierto es que el predio se afectó en su totalidad por los trabajos viales. 2.4.1.5. Sobre la indemnización de perjuicios, el recurrente expresó que distinto a lo que sustentó el Tribunal, en el expediente existen pruebas documentales que dan cuenta de las sumas solicitadas como indemnización; entre otras, el avalúo comercial del inmueble “El Porvenir” que permite colegir el daño emergente24 y el informe técnico del ocho (8) de diciembre de dos mil doce (2012) en relación con la estabilización del terreno. La apelante indicó que, en todo caso, el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 permite la imposición de una condena en abstracto. 2.4.2.
Concesión Sabana de Occidente S.A.S25 pidió la modificación de la sentencia, pero con la confirmación de la decisión denegatoria de las súplicas, por cuanto consideró que el fallo del Tribunal analizó y desvirtuó los títulos de imputación de error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. No obstante, en contrasentido, declaró la responsabilidad de esa entidad por falta de acatamiento de la orden de tutela.
Echó de menos un pronunciamiento sobre la providencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016) que declaró el hecho superado en función del cumplimiento de las órdenes de tutela. 2.4.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca extralimitó el objeto del litigio porque analizó la responsabilidad de las demandadas en el mantenimiento y en la construcción del bien “El Porvenir”, siendo que el mantenimiento y la construcción de la vía, además de no haber sido parte del objeto del litigio, tampoco fue incorporado en los pedimentos de la demanda. 2.4.2.2.
No es coherente que el Tribunal, por un lado, concluya que no se configuró un error jurisdiccional ni un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y, por otro lado, declare responsables de incumplir las órdenes de tutela a la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Vial; lo procedente y lógico sería que todas las demandadas fueran exoneradas de responsabilidad. 2.4.2.3.
La providencia de primera instancia está huérfana de fundamento probatorio para declarar la responsabilidad de la ANI y de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S., dado que la Concesión no construyó vía en el sector, tan solo instaló separadores new jersey que evitan la accidentalidad, ejecutó rehabilitación de calzadas, niveló cunetas que ya existían y desplegó acciones para aminorar la socavación y la erosión. 24 El cual fue realizado por Francisco Javier Herrera Salazar el 11 de junio de 2010, y que asciende a la suma de $3.110.000.000. 25 Recurso de apelación de Concesión Sabana de Occidente S.A.S. Folios 178 a 184, cuaderno principal. 7 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. El (1) de octubre de dos mil dieciocho (2018)26 el despacho ponente corrió traslado a las partes para la presentación de sus alegatos de conclusión, momento en que se pronunciaron la Concesión Sabana de Occidente S.A.S27, la ANI28, Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda.29 y la Nación-Rama Judicial para insistir en lo ya expuesto30.
La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado emitió el concepto número 23731 en el que solicitó confirmar la decisión del Tribunal con similares consideraciones a las esgrimidas en la sentencia enjuiciada. 2.5.2. El Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales manifestó impedimento32 para conocer del presente asunto, el cual le fue aceptado por los demás integrantes de la Subsección en auto del veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019)33. 2.5.3.
Posterior al trámite de alegaciones la Concesión Sabana de Occidente S.A.S aportó los autos del diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) y del siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019), éste último confirmatorio del primero, dictados en el trámite de tutela objeto del proceso, respecto de una nueva solicitud de desacato que formuló la parte accionante34.
Con memorial del 2 de mayo de 202435 el demandante solicitó “amparo de pobreza”, el cual fue negado en auto del trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)36. III. PROBLEMAS JURÍDICOS La Sala procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos, que surgen a partir de los cargos de alzada formulados, de acuerdo con lo establecido por los artículos 35037 y 35738 del CPC─vigentes para cuando se interpuso la demanda39─, en línea con la jurisprudencia constitucional40 y la jurisprudencia unificada41. 3.2.1.
¿Se incurrió en error jurisdiccional al proferir las providencias del veintiocho (28) de enero y del trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), con las cuales, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del incidente de desacato de la 26 Auto que corrió traslado para alegar en segunda instancia. Folio 236, cuaderno principal. 27 Alegatos de conclusión en segunda instancia por la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. Folios 238 a 242, cuaderno principal. 28 Alegatos de conclusión en segunda instancia por la ANI.
Folios 243 a 249, cuaderno principal. 29 Alegatos de conclusión de Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. Folios 257 a 262, cuaderno principal. La parte adjuntó, posteriormente, un escrito que denominó “alcance de los alegatos de conclusión iniciales”, y en este anexó documentos, es decir, fuera de la oportunidad probatoria. 30 Alegatos de conclusión en segunda instancia de la Nación-Rama Judicial.
Folios 310 a 311, cuaderno principal. 31 Concepto número 237 de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Folios 312 a 331, cuaderno principal. 32 Impedimento manifestado por el Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales. Folio 347, cuaderno principal. 33 Auto que aceptó el impedimento del Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales.
Folios 369 a 370, cuaderno principal. 34 Memorial de Concesión Sabana de Occidente S.A.S., recibido el Folio 378, cuaderno principal. 35 Índice 00108 del aplicativo SAMAI, documento con certificado No. B0C15D84DF17D9DC 7A925884B7E84301 7DAFE97788FFCE25 F72F05CEE94781B3. 36 Índice 00117 del aplicativo SAMAI, documento con certificado No. 551E51AB035C76F8 9E89A5C19505C886 EF64B25B47FE8750 E54BA6B2FAC8EA72. 37 CPC.
“Artículo 350. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. // Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]”. 38 CPC. “Artículo 357. “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]. // Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. 39 La demanda se interpuso el 28 de enero de 2013, esto es, antes de la entrada en vigencia del CGP. 40 Corte Constitucional, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, exp. 46005. 8 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. acción de tutela número 25000-23-15-000-2010-02344-00/01, decidió negar el desacato e imponer el pago de unas expensas a la accionante, respectivamente? 3.2.2.
¿Demostró la parte actora que en el trámite del incidente de desacato de la acción de tutela existió un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de un supuesto acuerdo entre el juez de la tutela y los accionados para eludir el cumplimiento del fallo constitucional? 3.2.3. ¿Podía el Tribunal de primera instancia pronunciarse sobre la responsabilidad extracontractual de la ANI y de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S, a pesar de que descartó la configuración de un error judicial y de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia? De resolverse de forma positiva los anteriores problemas, la Sala responderá este otro: 3.2.4.
¿La Concesión Sabana de Occidente S.A.S y la ANI son extracontractualmente responsables de los daños que reclama la parte actora en función de las supuestas afectaciones sobre el predio “El Porvenir”? Si luego de resolver las anteriores cuestiones se llegare a determinar la responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas, la Sala estudiará si se encuentran acreditados los perjuicios que refiere la parte demandante y, en caso de serlo, procederá a su respectiva liquidación conforme a la jurisprudencia de la Corporación. IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Verificada la competencia de la Sala para decidir el recurso de apelación, conforme lo prevén los artículos artículos 15042 y 152, numeral 643 del CPACA, así como los presupuestos procesales necesarios para abordar de fondo los cargos de la apelación44, se dará respuesta a los problemas jurídicos con fundamento en los siguientes hechos. 42 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 43 “De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
En el caso en concreto, la parte demandante estimó el daño emergente en la suma de $4.769.397.000, lo que para el 2013 cuando el salario mínimo equivalía a $589.500, hace que dicho valor sea equivalente a 8,090 Smlmv. De ahí que, están superados con creces los 500 Smlmv que exige la Ley. 44 El medio de control devino oportuno, comoquiera que, en relación con el supuesto de error jurisdiccional, la demanda podía presentarse hasta el 29 de enero y el 14 de diciembre de 2013, respectivamente y, como la demanda se interpuso el 28 de enero de 2013, lo fue en tiempo.
En cuanto a los cargos por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el oficio del que deduce la parte actora un supuesto acuerdo para eludir la tutela, data del 4 de febrero de 2011, de ahí que la demanda incoada el 28 de enero de 2013 se presentó dentro de términos. Así mismo, La Sociedad Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. está legitimada en la causa por activa, comoquiera que fue accionante en el proceso constitucional en el que ocurrieron las supuestas irregularidades sobre las que estriba las pretensiones.
Adicionalmente, se encuentra demostrado que Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. es la propietaria del predio El Porvenir, según consta en el certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con número de matrícula 156-15436, impreso el 10 de octubre de 2013 (Folios 198 a 199, cuaderno 4) y, en la escritura pública AA. 33914877.
Certificado de libertad y tradición del inmueble “El Porvenir” (Folios 120 a 126, cuaderno 6). En punto de la legitimación en la causa por pasiva, la Sala denota que este litigio de reparación directa quedó reducido a la Nación- Rama Judicial del Poder Público-CSJ, a la ANI, y a la Concesión Sabana de Occidente S.A.S En, primera instancia fueron excluidos el Ministerio de Transporte y el INVÍAS y como tales decisiones no fueron protestadas por las apelantes, constituyen un punto de la litis zanjado.
De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011 (vigente para el momento de los hechos), la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones -INCO de establecimiento público cambió a 9 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. 4.2.
Hechos probados relevantes para la solución de los problemas jurídicos Para resolver los problemas jurídicos planteados, se valorará la prueba documental trasladada del expediente de tutela No. 25000-23-15-000-2010-02344-00/01 y el subsiguiente trámite incidental de desacato sobre el que descansan las pretensiones resarcitorias de la demanda y sobre el que giró la fijación del litigio, como quiera que se trató de una prueba debidamente decretada, allegada tanto por las partes como por la autoridad judicial requerida, que estuvo a disposición de las partes sin que se controvirtiera o se formulara tacha alguna.
La Sala no tendrá en cuenta los autos del diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) y del siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019) allegados en segunda instancia el 16 de enero de 2020 por la Concesión Sabana de Occidente S.A.S., en tanto fueron aportados de manera extemporánea y, por, sobre todo, corresponden a un nuevo trámite incidental distinto al que es objeto de reclamación en este proceso.
En razón de esto último, la Sala tampoco encuentra razón para su incorporación oficiosa ya que esta facultad está reservada para aquellos casos en que exista duda, lo que no acontece en el presente asunto45, máxime que se trata de un trámite incidental distinto al que en la demanda se relacionó como fuente del daño y que, de cualquier modo, no modifica lo resuelto en el primer incidente de desacato, ya que lo que en esta nueva oportunidad se dispuso fue estarse a lo resuelto en la providencia que declaró como hecho superado el cumplimiento del fallo de tutela.
Finalmente, tendrán valor probatorio las pruebas aportadas en copia simple, dado que revisten del mismo valor que las auténticas46. En consecuencia, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 4.1.1. Jorge Arturo Puentes Londoño como representante legal47 de Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. junto a otras personas48 radicó escrito de tutela el seis (6) de agosto de dos mil diez (2010) contra el Ministerio de Transporte, el Ministerio del Medio Ambiente, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS- el Instituto Nacional de Concesiones – INCO-, la Gobernación de Cundinamarca y la Concesionaria Sabana de Occidente S.A, para pedir el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, al medio ambiente sano, al trabajo y de petición, por considerar que estaban amenazados con las obras de ampliación vial ejecutadas por la Concesión Sabana de Occidente S.A.S., en tanto se habían ocasionado derrumbes y desbordamientos en el predio El Porvenir, habitado por los accionantes.
La solicitud de amparo fue radicada con el número 25000-23-15-000-2010-02344- 00/00. 4.1.2. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección B dictó fallo el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010)49, en el que resolvió amparar los derechos de los accionantes y ordenar a la concesionaria Sabana de Occidente S.A., reubicar de manera inmediata a los la Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, con personería jurídica, y el nombre de Agencia Nacional de Infraestructura. 45 El artículo 169 del CCA – Pruebas de oficio- dispone que: “En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. 46 De acuerdo con el artículo 253 del CPC, “los documentos se aportarán al proceso en originales o en copia”.
Sobre el valor probatorio de las copias simples, esta Sala da aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01, exp. 25022. 47 En el trámite de la tutela se tuvo por probado que la sociedad Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. era la propietaria de la finca “El Porvenir”, al punto que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal, el señor Puentes Londoño era su representante legal. 48 Santiago Bermúdez, Cesar Augusto Calderón, Daniel Esteban Calderón, Claudia Patricia Rada Obando, Álvaro Fabián Calderón Rada, Norma Rubiela Bermúdez, Sandra Liliana Tapias, Jhon Anderson Tapias, María Esther Bermúdez Pinzón y Luis Onoy Bermúdez. 49 Sentencia de tutela de primera instancia. Folios 25 a 33, cuaderno 4. 10 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. habitantes del predio, con cargo a los costos del contrato de concesión. Esto, en consideración a la amenaza inminente que representaban las obras de ampliación de la vía para la integridad de los tutelantes. 4.1.3.
En segunda instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010)50, confirmó lo decidido en la sentencia recurrida y adicionó a la parte resolutiva de dicho proveído, que la reubicación temporal en una “casa habitación igual o mejor a la que tenían” iría hasta cuando se realizaran “los estudios geológicos y trabajos pertinentes” o, se concretara la expropiación de la totalidad del predio, si a ello había lugar.
Para el trámite de reubicación y la realización del estudio geológico, dispuso que la Concesionaria vial debía hacerse acompañar de la CAR y de la autoridad judicial del municipio, en la realización de una inspección al predio que se llevaría a cabo en un máximo de cinco días. 4.1.4. Para los fines dispuestos en tal providencia, la CAR emitió el informe técnico el nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010)51 que contó con la participación del Juez Promiscuo Municipal de Nocaima, la Concesión Sabana de Occidente S.A.S y Jorge Arturo Puentes, y en este quedó en evidencia la inestabilidad en el predio “El Porvenir”, frente a la cual la CAR surgió darle manejo.
Así mismo, en el acta de la inspección judicial, el Juez Promiscuo Municipal de Nocaima, al realizar la descripción física de la vivienda registró: “Es de anotar que se observa una vivienda con buena estabilidad de terreno, en donde ocularmente no se aprecia ningún peligro que pueda ocasionar algún daño a las personas que la habitan y, menos a la propia construcción”52. 4.1.5.
Por considerar que la Concesionaria vial no había dado cumplimiento a las órdenes de tutela, los accionantes iniciaron un trámite incidental de desacato. 4.1.6. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011)53 negó el desacato por cuanto, a pesar de que no se había concretado la reubicación, no se demostró que ello obedeciera a negligencia de la Concesionaria vial54, pues ésta realizó ofrecimientos a los actores, que éstos desecharon, algunos justificadamente55 y otros no. El Tribunal, con fundamento en las pruebas del dossier56, encontró como propicias las acciones de la concesionaria encaminadas a dar cumplimiento a las órdenes del juez constitucional, como ocurrió con el ofrecimiento de reubicación en una finca rural, el alojamiento dispuesto en el Hotel Mediterráneo de Villeta y la disposición de 50 Sentencia de tutela de segunda instancia del 28 de octubre de 2010, folios 37 a 59, cuaderno 4. 51 Informe técnico del 9 de diciembre de 2010.
Folios 128 a 132, cuaderno 6. Este informe fue incorporado como prueba por el Tribunal de conformidad con el trámite que impartió en primera instancia. 52 Aparte tomado de la transcripción e la mencionada acta que se hizo en la providencia del 28 de enero de 2011, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Fl. 208 del cuaderno de pruebas y anexos. 53 Providencia del 28 de enero de 2011.
Folios 61 a 67, cuaderno 4. 54 Esto, en consideración a que la finalidad del trámite incidental de desacato es imponer sanciones, siempre y cuando exista negligencia comprobada en el cumplimiento de las órdenes de tutela y, ello no ocurría en el sub júdice. 55 Como ocurrió con la casa ubicada en el municipio de Nocaima, respecto de la que descartó que cumpliera con las características mínimas que debía tener el bien dispuesto para la reubicación de los accionantes. 56 Las cuales podrían resumirse en las siguientes: (i) oficio GCONV-1185 del 14 de septiembre de 2010;
(ii) el acta de reunión del 16 de septiembre de 2010, entre Jorge Arturo Puentes y la concesionaria; (iii) comunicación del 20 de septiembre de 2010; (iv) memorial del 5 de octubre siguiente que presentó la concesionaria ante la Secretaría del Tribunal; (v) el acta de diligencia de inspección judicial anticipada número 004/2010 que llevó a cabo el Juzgado Promiscuo Municipal de Nocaima el 12 de octubre de 2010;
(vi) memorial que radicó la concesionaria el 20 de octubre de 2010; (vii) comunicación del 27 de octubre de 2010 dirigida a la concesionaria; (viii) sentencia de segunda instancia; (ix) acta de diligencia de inspección del 3 de diciembre de 2010; (x) comunicación GCONV-1154-2010 del 9 de diciembre de 2010; (xi) comunicación del 11 de mayo de 2010;
(xii) comunicación del 5 de noviembre de 2010; (xiii) diligencia de inspección ocular del 14 de enero de 2011; y (xiv) solicitud de incidente de liquidación de perjuicios. 11 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. una “casa de habitación” “ubicada en la calle 2ª No. 11ª-64-Barrio San Joaquín del municipio de Nocaima”, opciones que los accionantes desdeñaron, siendo que la orden estricta de disposición de una “casa de habitación” propendía por la eliminación de la amenaza que los actores padecían, sin que ello implicara, como lo pretendió hacer ver el accionante, que dicha casa tenía que reunir unas condiciones de arborización iguales a las que tenía la finca.
Memoró que la exigencia que debía reunir la casa destinada como lugar de reubicación no era otra que ser comparable con la casa que tenían57. De otro lado, resaltó que el señor Puentes Londoño se negó en varias oportunidades a conceder permiso a la Concesión para ingresar al predio “El Porvenir” para adelantar los estudios geológicos y los trabajos pertinentes.
De todos modos, el Tribunal, dispuso que la Concesionaria debía reubicar a los accionantes en un término de diez días y, conminó a los accionantes a llevar a cabo una concertación con la Concesionaria para, así, definir cuándo serían llevados a cabo los estudios sobre la estabilización del terreno. 4.1.7. Por solicitud de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S y de los accionantes, con el fin de hallar soluciones que le pusieran fin a la controversia, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia de conciliación judicial58, en sesiones del veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011)59, veintiséis (26) de abril de dos mil once (2011)60, veintiséis (26) de mayo siguiente61, quince (15) de julio de dos mil once (2011)62, veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2011)63 y, el cuatro (4) de noviembre de dos mil once (2011)64, en la que se acordó que la firma Bateman Ingeniería se encargaría de elaborar un informe diagnóstico de la situación del predio. 4.1.8.
La Concesión Sabana de Occidente S.A.S. el diez (10) de agosto de dos mil once (2011)65, envió una comunicación ─GCONV-1209─ dirigida a la Subgerente de Gestión Contractual del INCO (hoy ANI), en la que puso en conocimiento las acciones que había adelantado con el fin de cumplir con el fallo de tutela66.Adicionalmente, en dicha comunicación expuso: 57 El Tribunal precisó que, una vez surtida la reubicación, si la casa dispuesta no reunía las características forestales cuestionadas por los accionantes, y tal situación les causó afectación moral o material, debían reclamar a través de las acciones legales pertinentes cuyo objeto tenía fines resarcitorios e indemnizatorios. 58 La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca instó a las partes a que se reunieran y llevaran a cabo la inspección de las viviendas para descartar algún grado de inestabilidad, y, a partir de tal reunión, recopilaran la información en un informe que debían presentar en la acción de tutela.
Adicionalmente, requirió la colaboración de las partes para la selección de una firma que pudiera llevar a cabo los estudios geológicos. En el trámite de esta audiencia el magistrado sustanciador puso de presente que hasta ese momento no existían fórmulas de arreglo claras dirigidas al cumplimiento de las órdenes de tutela. El Tribunal también definió que existía una casa prevista para la reubicación, pero debían hacerse unas validaciones para garantizar su habitabilidad, y la concesionaria se comprometió al pago de una suma monetaria para hacer las adecuaciones pertinentes hasta la entrega definitiva por parte de la firma Bateman Ingeniería S.A de los estudios encomendados.
En la audiencia el magistrado dispuso, específicamente que “esta medida provisional se prolongará como dice el fallo del Consejo de Estado hasta que se realicen los estudios geológicos y trabajos pertinentes o si hay lugar a ello complete la expropiación de la totalidad o parcial del predio el Porvenir”. 59 Folios 73 a 75, cuaderno 4. 60 Folios 77 a 78, cuaderno 4. 61 Folio 79, cuaderno 4. 62 Folios 80 a 82, cuaderno 4. 63 En esta sesión la Concesión relató que había cumplido con lo acordado sobre el pago de unas sumas monetarias destinadas a cubrir los gastos de reubicación de los accionantes, quienes estaban localizados en Bogotá y tenían pactado un contrato de arrendamiento y que, estaba a la espera de la remisión del informe que emitiera Bateman Ingeniería S.A para proceder de conformidad.
Por su parte, los actores indicaron que los estudios efectuados solo habían cobijado parte del predio mas no su totalidad. Folios 239-241, cuaderno 4, ó de pruebas y anexos en la versión digital del expediente. 64 En esta fecha el Tribunal le ordenó a la concesionaria que le solicitara a Bateman Ingeniería la entrega de los planos topográficos del predio, con indicación de las fotografías y la fecha en que fueron tomadas, así como un valor estimado de los costos requeridos para estabilizar el terreno de “El Porvenir”. 65 Certificación GCONV-1209 del diez de agosto de dos mil once (2011).
Folios 86 a 90, cuaderno 4. 66 En esta comunicación la Concesionaria destacó el diagnóstico al predio con detección de inestabilidad, la puesta a disposición de una vivienda ubicada en el municipio de Nocaima, la cual fue rechazada por los accionantes, las alternativas presentadas en las audiencias de conciliación judiciales, y la aceptación por los 12 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. “El 4 de febrero de 2011 el Apoderado de la Concesión fue atendido directamente en el Despacho del Dr. Leonardo Augusto Torres Calderón, teniendo la oportunidad de reiterarle que la “casa de habitación” ofrecida reúne las condiciones señaladas en el fallo de tutela y, que reconsiderara su decisión en ese sentido.
No obstante, el Dr. Torres recomendó solicitar una ampliación del término para dar cumplimiento al fallo de tutela y, que le presentaran otras alternativas de reubicación a los accionantes y, un listado de personas jurídicas o naturales técnicamente idóneas para que realicen los estudios tendientes a identificar la problemática que se presenta en el predio y, que solicitáramos una audiencia de conciliación con él y los accionantes”.
(Transcrito textualmente por la Sala). (…). 4.1.9. El Tribunal, en providencia del trece (13) de diciembre de dos mil once (2011)67, corrió traslado del “dictamen” ─informe rendido por Bateman Ingeniería─ y fijó gastos a cargo de la accionante para el trámite de la aclaración y adición. Posteriormente, la parte accionante objetó por error grave el “dictamen” soportada en un informe técnico ─ OPGU No. 000024 del 5 de enero de 2012─ 68 rendido por un funcionario de la CAR, en el que se indicó que el informe elaborado por Bateman Ingeniería no abarcó la totalidad del predio y denotó falencias. 4.1.10.
El Tribunal, por auto del dieciocho (18) de abril de dos mil doce69 declaró desistida la adición, aclaración y rechazó la objeción junto con el informe de la CAR en que se fundamentaba, por razones de extemporaneidad y porque ese informe no había sido decretado dentro del trámite y, declaró el hecho superado, al considerar que la Concesionaria vial cumplió con el fallo de tutela, toda vez que se surtió la reubicación en una casa de habitación que estaba en mejores condiciones a las del predio “El Porvenir”, y también fueron realizados los estudios requeridos, los cuales arrojaron que la inestabilidad del terreno ocurrió por causas naturales al predio, “y no por las obras de construcción en la vía Bogotá-Villeta como lo afirmaron los accionantes en la acción de tutela”.
Así mismo, agregó que la acción de tutela era un mecanismo subsidiario, por lo que, si los actores consideraban que habían sufrido un daño a su predio, debían iniciar la acción ordinaria pertinente. 4.1.11. En proveído del trece (13) de junio de dos mil doce (2012)70, el Tribunal confirmó el desistimiento de la experticia y el rechazo del informe que rindió la CAR el 5 de enero de 2012 y, concedió el recurso de apelación contra lo dispuesto en la providencia en relación con el hecho superado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en decisión del trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012)71 rechazó por improcedente la apelación y, en consecuencia, el Tribunal, procedió al archivo de la actuación72. actores de una casa en la vereda el Cajón, en la autopista que conduce de Bogotá a Villeta, en la cual se asentaron desde el cinco (5) de abril de dos mil once (2011).
Refirió, también, la firma Bateman Ingeniería S.A., aceptada por los accionantes para establecer la situación del predio, ejecutó actividades para evaluar la estabilidad de los taludes del predio, y estaba pendiente de que rindiera el informe. También indicó que el 10 de diciembre de 2010 se realizó inspección judicial a la totalidad del predio, en la que concurrieron tanto el Juez Municipal de Nocaima como los funcionarios de la CAR y se realizó “diagnóstico completo y adecuado de la vivida, y se evidenciaron en el terreno algunas condiciones de inestabilidad, cuyas causas no pueden ser determinables hasta tanto no se adelanten los estudios técnicos correspondientes”. 67 Providencia del 13 de diciembre de 2011, folio 122, cuaderno 4. 68 Informe técnico OPGU No. 000024 del 5 de enero de 2012.
Folios 123 a 127, cuaderno 4. 69 Providencia del 18 de abril de 2012. Folios 131 a 134, cuaderno 4. En esta el Tribunal precisó que contra la decisión de desistimiento procedía el recurso de reposición, mientras que, contra la referente al hecho superado, el de apelación. 70 Folios 135 a 137, cuaderno 4. 71 Folios 168 a 174, cuaderno 4.
En esta decisión la Corporación consideró que la declaratoria del hecho superado en cuanto compete al cumplimiento que debe propiciar el juez de primera instancia, no era susceptible de recursos. 72 Providencia del 14 de diciembre de 2012, folio 179, cuaderno 4. 13 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. 4.1.12.
Norma Rubiela Bermúdez ─habitante del predio y “esposa”73 del señor Jorge Puentes─, interpuso una nueva acción de tutela por cuanto consideró que con la expedición de los autos del dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) y del trece (13) de junio siguiente, en los que se declaró el hecho superado, se ponía en riesgo la vida de los habitantes del predio.
Además, se conculcó el debido proceso por cuanto las mentadas providencias materializaron irregularidades concertadas entre el concesionario y el operador judicial para eludir el cumplimiento de los fallos judiciales74. 4.1.12.1. En este nuevo trámite constitucional, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó fallo de primera instancia el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), en el que rechazó por improcedente la solicitud de amparo, por intentarse contra un trámite de la misma naturaleza75. 4.1.12.2.
En sede de impugnación, el ocho (08) de octubre de dos mil catorce (2014)76, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el fallo impugnado, tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante y ordenó dejar sin efectos el auto del dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012), y, en consecuencia, le solicitó al Tribunal resolver el incidente de desacato.
Esto, al considerar que la providencia confutada condicionó el cumplimiento del fallo de tutela al acatamiento de unas condiciones económicas (expensas para tramitar la adición y aclaración del “dictamen”) que estarían en cabeza de quien reputó una vulneración constitucional, aunado a que desestimó el informe de la CAR del 5 de enero de 2012, cuando lo que procedía era tenerlo en cuenta al momento de evaluar el cumplimiento a las órdenes de amparo, así como considerar lo allí expuesto en cuanto a que los estudios no fueron practicados sobre la totalidad del terreno de la Finca “El Porvenir”.
En definitiva, que se desconoció el mandato de tutela, en cuanto a que debía reubicarse y hacerse los estudios pertinentes con veeduría de la CAR. 4.1.13. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en decisión del primero (1) de junio de dos mil quince (2015)77, obedeció y cumplió lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil catorce (2014) y, por tanto, requirió a la CAR para que aclarara lo consignado en el informe técnico OPGU 0024 del 5 de enero de 2012, en el sentido de indicar si la inestabilidad del predio obedeció a “una combinación de la acción antrópica con procesos de inestabilidad natural, y si dicho concepto responde” a lo que quedó incluido en el dictamen de Bateman Ingenieros S.A. El Tribunal también requirió a la CAR para que precisara si el ingeniero Barrientos que rindió el informe del 5 de enero de 2012, estaba o no facultado para emitir dicho pronunciamiento, así como a la ANI para que indicara las labores llevadas a cabo por la Concesionaria en el predio.
En respuesta, la CAR precisó que el informe 00024 de enero de 2012 no incluyó la posición oficial de la entidad, era apócrifo y quedó reducido a una opinión personal del funcionario que lo rindió. Además, se allegó el informe técnico 0338 del ocho (8) 73 Así se consignó en la transcripción que hizo el juez de tutela respecto del acta de inspección judicial del 3 de diciembre de 2010, realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Nocaima, en la que se dio cuenta de los habitantes del predio, todos ellos familiares del señor Puentes Londoño. Folios 208 del cuaderno 4, ó de pruebas y anexos en el expediente digital. 74 Fue admitida por la Sección Cuarta de esta Corporación el trece (13) de agosto de dos mil doce (2012), y que se radicó al número 11001-03-15-000-2012-01416-00. 75 De esta decisión se conoce por la referencia que de ella se hizo en la sentencia del 8 de octubre de 2014. 76 Folios 19 a 28, cuaderno 6. 77 Folios 237 a 238, cuaderno 6.
Esta providencia fue confirmada por el Tribunal en proveído del 12 de junio de 2015, decisión en la que además rechazó por improcedente el recurso de apelación. Folios 244 a 246, cuaderno 6. De ahí que, se dispuso cumplir lo ordenado en el auto del 1 de junio de 2015, en concreto, sobre oficiar a la CAR. 14 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. de abril de dos mil quince (2015)78, en el que la CAR no encontró fallas en la construcción o que requirieran la necesidad de estabilizar los taludes, y detectó movimientos y afectaciones al predio que no eran recientes. 4.1.14.
Luego de cotejar las pruebas y los informes, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó providencia el veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016)79 en la que concluyó que la Concesión Sabana de Occidente S.A.S cumplió con las órdenes de tutela a cabalidad, pues contó con la participación de la CAR a través de la elaboración de sus informes, reubicó a los accionantes y realizó los estudios geológicos, que arrojaron las causas de la inestabilidad del predio, así como también ejecutó las obras que tenía previsto realizar para solventar el tema de la inestabilidad, tales como la construcción de un viaducto con determinadas características, estabilización del talud, e instalación de separadores new jersey para evitar la accidentalidad de los vehículos en circulación, rehabilitación de las calzadas existentes y actividades de mantenimiento para erosión y socavación80 81.
Para sustentar la decisión, analizó el contenido de los informes técnicos 0463 del diez (10) de mayo de dos mil diez (2010)82 y 00024 del veinticinco (25) de enero de dos mil doce (2012)83, y concretó que la afectación del predio El Porvenir provenía de una sumatoria de causas producto de factores antrópicos y naturales, entre ellos la influencia de la quebrada el Cural y lo quebradizo del terreno, no obstante los primeros ya estaban presentes para el dieciséis (16) de febrero de dos mil ocho (2008), cuando fue entregada la carretera a la Concesión Sabana de Occidente S.A.S, es decir, en el marco de su construcción por el INVÍAS.
Además, tuvo en cuenta la evaluación del informe de BATEMAN por parte de la CAR que advirtió que las obras de construcción y mantenimiento habían servido para mejorar el drenaje de la zona, pero cuestionó la entrega del agua superficial que podía generar erosión. El Tribunal enfatizó que no podía darles un alcance indefinido a las órdenes constitucionales, al punto que implicaran la realización de obras adicionales que no 78 informe técnico 0338 del ocho (8) de abril de dos mil quince (2015).
Folios 190 a 198, cuaderno 6. 79 Providencia del 23 de mayo de 2016. Folios 116 a 134, cuaderno 2. 80 Esto último, el Tribunal lo soportó con las obras precisas que la concesionaria debía realizar, y que ejecutó conforme daban cuenta las pruebas documentales, que coincidían con lo expuesto por la ANI cuando atendió el requerimiento del veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), en el que precisó que la Concesión solo había construido muros, cunetas y separadores, pues esto estaba enmarcado en su deber de mantenimiento.
El Tribunal estableció que a pesar de que podían existir objeciones o discrepancias sobre cuáles debían ser las obras que tenían que llevarse a cabo o la causa que dio lugar a la inestabilidad del terreno, de llegarse a probar que esta última ocurrió por la construcción de la autopista Bogotá-Medellín, ello no fue llevado a cabo por la concesionaria. 81 Los accionantes interpusieron solicitud de aclaración y recurso de apelación contra la providencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016), este último que fue rechazado por improcedente.
Posteriormente, el extremo actor radicó reposición contra el auto del treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016) que resolvió negativamente la apelación, el cual también fue rechazado, pero se concedió el recurso de queja ante el Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en auto del veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), rechazó por improcedente la queja, pues advirtió que el auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016) no era susceptible de apelación. 82 De este informe se hizo una transcripción parcial en la providencia del 24 de agosto de 2010.
De la cita se extrae que las conclusiones del informe fueron: “En la finca El Porvenir se presentan diferentes tipos de procesos desestabilizadores del terreno. Se encuentra desestabilización del suelo por acción de la quebrada El Cural, la cual al socavar las márgenes de su cauce genera inestabilidad del terreno, desprendimiento de material, pérdida de cobertura vegetal y suelo, sobresaturación del agua con sedimentos de amenaza de represamiento.
Por otro lado, se observan remociones en masa debidas a la interacción de altas pendientes, material mineral blando, deleznable, frágil, incompetente e inestable y la presencia de aguas. La vía Bogotá – Medellín dejó en algunos sectores altos taludes, sin conformar, perfilar, ni terracear y con pendientes antitécnicas e inestables. Debe tomarse en consideración que la intervención del terreno con la construcción de la vía produjo impacto sobre el recurso suelo, toda vez que se presentó el desconfinamiento del mismo”.
(…). Folio 173 del cuaderno 4, o de pruebas y anexos en el expediente digital. 83 En este informe, visible a folios 268-271 del cuaderno 4, o de pruebas y anexos del expediente digital, si bien se indicó que el informe de Bateman Ingeniería no abarcó la totalidad del Predio El Porvenir, también se anotó: “Con el recorrido se evidencia la existencia de procesos antiguos de inestabilidad del sector, prueba de ello es la presencia de un muro de contención que protege la banca de la vía y se localiza dentro del área de estudio (margen derecha de la vía en el sentido Villeta – La Vega). 15 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. quedaron inicialmente comprendidas por las órdenes de los fallos judiciales, de ahí que, impartir mandatos adicionales rebasaría el alcance de las órdenes de tutela que ya habían sido satisfechas y le trasladaría una carga injustificada a la concesionaria, que no fue quien construyó la vía, lo que violaría el principio de la cosa juzgada. 4.1.17.
En este proceso rindieron testimonio Hernán Barrientos84 y Gerardo Palacios Osma85, los cuales serán apreciados de conformidad con las reglas fijadas en los artículos 213 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil (CPC)86 y con el objeto de la prueba, esto es, no para cuestionar el trámite de tutela, sino para analizar la responsabilidad de la ANI y de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S., si a ello hubiere lugar. 4.3.
Solución a los problemas jurídicos propuestos Como quiera que los cargos de alzada que formuló la Concesionaria vial dependen de la respuesta que obtengan los reparos planteados en el recurso por la demandante, se procederá a analizar los argumentos de la apelación que postuló Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda., dirigidos a cuestionar las decisiones adversas que profirió la primera instancia en relación con: (i) la existencia de un error jurisdiccional en la providencia del 28 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de desacato;
(ii) la existencia de un error jurisdiccional en la providencia del 13 de diciembre de 2011, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso el pago de expensas a cargo de la accionante en tutela para dar trámite a la solicitud de adición y aclaración del informe técnico rendido por Bateman Ingeniería sobre la condición del predio el Porvenir, y, (iii) la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de un supuesto acuerdo entre la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. y el juez del desacato para eludir el cumplimiento del fallo de tutela.
Seguidamente se abordarán los demás argumentos del recurso. 4.3.1. Análisis del error jurisdiccional - consideraciones introductorias 84 en su calidad de ingeniero geólogo de la CAR expresó que a la propiedad del señor Puentes le fue realizada una visita el 4 de mayo de 2010, y se detectó una serie de irregularidades de inestabilidad.
Detectó múltiples variables en el terreno, algunos que expresó como naturales al mismo y otros a partir de la construcción de la vía, “entre otro tipo de variables geológicas”. Precisó que la visita fue practicada por solicitud de Jorge Arturo Puentes para valorar la inestabilidad del predio, con deslizamientos y erosiones hacia la vereda “El Cural”, propias del llamado “fenómeno de la niña” por el que atravesó el país. Expresó que la CAR tenía que emitir el concepto por ser la responsable de la protección natural y ser miembros de los concejos municipales de gestión del riesgo, de ahí que debía atenderse la visita con el fin de “evaluar los deterioros a los recursos de fauna, aire y flora”, con ese fin fue realizada la inspección ocular, además de que evaluaron la posibilidad que existía de un deslizamiento.
Refirió un informe, así como la falta de un estudio completo que no dio cuenta de una debida ubicación del predio y sus áreas, con discrepancias en la localización del estudio. En el estudio reputó una falta de claridad con diferencias detectadas en los factores y en las mediciones, que merecen ser aclaradas. Estudio que identificó como presentado por la concesionaria al señor Puentes, quien envió y pidió la realización de un estudio y le fue asignado a quien rinde el testimonio.
Manifestó que hasta la fecha en que lo trasladaron no percibió obra alguna en el predio – en los desplazamientos que efectuó- hasta el municipio de Cogua, hasta hace 15 meses que lo trasladaron. Indicó que toda intervención antrópica genera procesos diversos en un terreno, "por alteración del régimen hídrico, cambios morfológicos, etc.”.
El testigo indicó que la vía llegaba mucho tiempo desde su construcción, no obstante, era conveniente llevar a cabo labores de perfilamiento. Precisó que, en su visita de mayo de 2010, el terreno ya tenía grietas, fracturas y desgaste que eran paralelas a la vía, lo que le indicó como técnico “que el terreno se está bajando hacia donde se encuentra el mayor vacío que existe en el frente de la propiedad”. 85 Precisó que recibió una llama de Inversiones Sumapaz para verificar la viabilidad del predio, en el que detectó pendientes y erosión además de derrumbes en la vía. El terreno está ubicado sobre la vía La Vega-Villeta, y fue provocado por cortes para la construcción de la vía principal.
Realizó estudio de viabilidad de urbanismo – licencia de construcción emitida-. La Compañía BATEMAN le pasó un cronograma de actividades – plano topográfico- y la observó que era mucho más amplio. El hizo un estudio de la situación del predio, y concluyó que hay remoción de tierras por falta de manejo de aguas adecuadas y falta de obras de protección. En el informe de BATEMAN manejan la parte de arriba de la finca y concluyen que no hay manejo de aguas, concluyen “prácticamente lo mismo”.
Tiene el presupuesto que hizo la empresa BATEMAN, más no el estudio como tal. Afirmó que no pudo realizar el acompañamiento de la prueba y no fue posible programar una cita. Hizo aclaración de la integración – extensión de la finca, en sus partes de arriba y abajo. 86 Por ser la norma vigente al momento de interposición de la demanda de reparación directa, que fue radicada el 28 de enero de 2013. 16 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. El error jurisdiccional, como factor de imputación, está previsto como una de las posibilidades en que se configura la responsabilidad del Estado-juez.
Así, el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 definió el error jurisdiccional como “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, a través de una providencia contraria a la ley”; a su vez, el artículo 67 ejusdem, prescribió que su procedencia está sujeta a los siguientes presupuestos: (i) la interposición de los recursos de ley, excepto en los casos de privación de la libertad;
(ii) la “providencia contentiva de error deberá estar en firme”, lo que implica que la persona que pretenda ser indemnizada por un error jurisdiccional deberá haber presentado de forma oportuna los recursos de ley87 de tal manera que la decisión a la que se le achaca el error sea inmodificable88. Además, conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C -037 de 1996, el error jurisdiccional debe ser analizado dentro de los parámetros de la autonomía funcional del juez y, demostrarse que la providencia judicial es fruto de una actuación arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso89, que implique un craso e indubitado error, que, por su envergadura, sea palmario y manifiesto.
En lo que atañe al régimen de responsabilidad por error jurisdiccional, el título de imputación consustancial a la naturaleza del reclamo es de carácter subjetivo, e impone la carga a la parte demandante de demostrar, además del yerro en la decisión judicial, el daño y la imputación fáctica y jurídica frente al Estado. Así, el daño antijurídico, en los eventos de error jurisdiccional se configura cuando se lesiona un interés jurídicamente tutelado, cometido por una autoridad investida de una facultad jurisdiccional en el curso de un proceso y materializado a través de una providencia contraria a la ley que se encuentre en firme y que la víctima no esté en el deber de soportar.
Por antonomasia, no habrá error jurisdiccional cuando el cuestionamiento no vaya dirigido a demostrar la forma en que la providencia contrarió el ordenamiento jurídico, sino a convertirse en una instancia adicional del proceso90, lo que llevará al juez a tener que determinar si la decisión supuestamente incursa en el error estuvo motivada y sustentada en las pruebas legalmente aportadas al proceso, de manera que, solo así, proceda con el estudio de los demás elementos de la responsabilidad a la luz de lo preceptuado en el artículo 90 Constitucional.
Análisis que no puede ser ajeno a la valoración de la finalidad de la parte, quien no podrá utilizar el título de atribución de error jurisdiccional para precaver que la decisión cobre firmeza y haga tránsito al instituto procesal de la cosa juzgada, ni tampoco para desdibujar su naturaleza y propender por una decisión a su juicio más acertada, como si la verificación del error jurisdiccional implicara para el juez una valoración, no de validez sino de corrección de la providencia dictada por el competente de la causa. 4.3.1.1.
Análisis de la providencia proferida el veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011) por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatoria del desacato A través de la apelación, Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda., insiste en que esta providencia comportó un error jurisdiccional, pues a su juicio, no era procedente la negación del incidente de desacato a sabiendas que la Concesión Sabana de Occidente S.A.S., de forma negligente no había cumplido las órdenes del 87 En sentencia del 28 de septiembre de 2015, Rad.: 33.733, la Sección Tercera de esta Corporación manifestó que debía entenderse que los recursos de ley que menciona el artículo 67 de la Ley 270 de 1996 son los medios ordinarios de impugnación y no los recursos extraordinarios. 88 Artículo 70, Ley 270 de 1996. 89 Énfasis añadido. 90 Cfr. Tolivar Alas.
Leopoldo. La responsabilidad patrimonial del Estado – juez. Tomás Quintana López [Director]. La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. Valencia: Tirant lo Blanch. 2009. P.524. 17 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. tutela, pues si bien la Concesionaria vial realizó gestiones destinadas a reubicar a los habitantes del inmueble, omitió reparar las afectaciones que le causó al predio y no tramitó lo referente a su expropiación. La providencia objeto de reproche es pasible de análisis, toda vez que reúne los requisitos de procedencia del error judicial que habilitan un estudio de fondo, ya que, por un lado, se trata de una providencia que se encuentra en firme y, por otro, no era susceptible de recursos, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional91, a partir de una interpretación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
Descendiendo al fondo y, al margen de que el apelante omitió determinar de qué forma dicha decisión se tiñó de errónea, pues no especificó si fue que se valoró indebidamente una prueba o si se aplicó una norma de forma contraria a la ley, lo cierto es que, el análisis que se haga sobre esta providencia no puede perder de vista la naturaleza y finalidades del trámite de desacato, pues fue en ese escenario procesal en el que se profirió. Al punto, de vieja data la jurisprudencia constitucional ha delineado las diferencias que existen entre la solicitud de desacato, por un lado y, la solicitud de cumplimiento de la tutela, por otro92, bajo el entendido que el desacato entraña una amonestación al actuar reticente del accionado y precisa de un análisis subjetivo de la conducta, mientras que la solicitud de cumplimiento es de naturaleza objetiva y propende por la realización plena de las órdenes impartidas por el juez constitucional.
En ese contexto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la decisión que negó el desacato valoró las gestiones que había adelantado la Concesionaria para dar cumplimiento a las órdenes de tutela y encontró que a pesar de que no se habían llevado a cabo los mandatos del amparo constitucional, ello no obedeció a un actuar negligente o desobligado de la Concesionaria vial, sino a una serie de circunstancias, tales como la negativa de los habitantes del predio de acoger las alternativas de vivienda propuestas, básicamente porque pretendían que el sitio de relocalización reuniera condiciones que desbordaban los requerimientos mínimos necesarios, o el hecho de que el señor Puentes Londoño se hubiese negado a permitir el ingreso al predio para llevar a cabo las verificaciones ─Cfr. Hecho probado 4.1.6.─.
Respecto de las gestiones para determinar las obras de estabilización a que hubiera lugar, debe tenerse en cuenta que para la fecha que se negó el desacato ─28 de enero de 2011─ ya se había realizado el informe técnico por parte de la CAR ─9 de diciembre de 2010─, que había ordenado el juez de tutela de segunda instancia ─Cfr. Hecho 4.1.4.─, luego entonces, las consideraciones que hizo el juez del desacato en cuanto a que la Concesionaria había adelantado acciones positivas tendientes a cumplir con las órdenes impartidas en las providencias de tutela, estaban provistas de elementos de juicio existentes para ese momento en el expediente del desacato, de ahí que su conclusión de no advertir negligencia en la conducta de la Concesionaria no se advierte caprichosa o arbitraria. 91 De conformidad con la sentencia C-243 de 1996 de la Corte Constitucional, como el legislador al regular el trámite especial incidental en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no estableció el agotamiento de algún recurso, está claro que su intención fue excluir la decisión que resuelve el incidente de desacato del agotamiento de algún recurso, de manera que solo existirá grado jurisdiccional de consulta cuando el auto tenga el carácter de sancionatorio. 92 De conformidad con la sentencia C-367 de 2014 de la Corte Constitucional, existen notorias diferencias entre el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato.
La Corte expresamente indicó que: Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. (ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público”. 18 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. Ahora, en cuanto a que el juez del desacato no tuvo en cuenta que la Concesionaria no adelantó gestiones para la expropiación del predio, basta con ir a la providencia de tutela del 28 de octubre de 2010 ─Hecho 4.1.3.─ para denotar que la orden de expropiación quedó condicionada a si, a ello había lugar, y, hasta ese momento ninguna prueba demostraba que fuera forzoso tal procedimiento, aunado a que, la expropiación procede solamente en los casos que determina la ley ─artículos 63 y 64 de la Ley 388 de 1997─ referidos a motivos de utilidad pública o social o a motivos de urgencia legalmente previstos, luego no era potestativo de la Concesionaria iniciar por su cuenta un proceso de expropiación como supone la accionante, por más que el juez de tutela hubiese mencionado esa posibilidad.
Finalmente, cabe indicar que a pesar de que el juez del desacato no encontró, desde el punto de vista subjetivo, razones para amonestar a la Concesionaria, en aras del cumplimiento objetivo de las órdenes de tutela la conminó a realizar tal mandato constitucional y, en vista de que las divergencias entre el accionante y la accionada sobre el alcance de las órdenes generaba dificultades para su acatamiento, instó a Sabana de Occidente para que, de forma concertada con la parte actora, hiciera lo pertinente para satisfacer el apremio tutelar.
Esto, por cuanto una cosa es que no se encuentren motivos para acoger una decisión de desacato y, otra, como ya se dijo, el cumplimiento de la tutela, respecto del cual el juez de primera instancia conserva la competencia ─inciso final del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991─. Así las cosas, no se observa que la providencia del (28) de enero de dos mil once (2011) proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatoria del desacato se encuentre incursa en un error jurisdiccional, pues no se avizora capricho, arbitrariedad o desafuero en ella. 4.3.1.2.
Análisis del auto del trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – expensas a cargo de la accionante Protesta la apelante que la decisión de imponer expensas para condicionar el trámite de la aclaración y adición del informe técnico rendido por la firma Bateman Ingeniería fue errónea, a tal punto que, en otro trámite de tutela, fue dejada sin efectos el ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014).
Si bien la primera instancia analizó de fondo el reproche de la parte actora respecto de esta providencia, en esta ocasión la Sala advierte que ello no es factible, dado que no se cumple con el presupuesto de firmeza que exige el artículo 67 de la Ley 270 de 1996. En efecto, aun cuando la decisión de fijar expensas para dar trámite a la solicitud de adición y aclaración de informe técnico que valoró el estado del predio El Porvenir, fue recurrida y, a su vez confirmada en auto del dos (02) de febrero de dos mil doce (2012)93, no por ello puede decirse que adquirió firmeza, ya que, tal como el propio apelante lo indica, esa decisión fue dejada sin efectos con el fallo del (08) de octubre de dos mil catorce (2014) proferido en el trámite de la segunda tutela ─Cfr. Hecho 4.1.12.2─ y, aun cuando es cierto que explícitamente allí se dispuso fue dejar sin efectos el auto del dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) con el que se declaró desistida la solicitud de aclaración del informe técnico por la no asunción de las expensas y, a su vez, se declaró el “hecho superado”, no es menos cierto que tales consecuencias se hicieron extensivas a la decisión de imponer expensas, pues fue precisamente sobre la base de censurar la exigencia de ese rubro a la parte accionante que se concedió el amparo. 93 Auto del 2 de febrero de 2012.
Folio 127, cuaderno 4. 19 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. En ese orden de ideas no es posible que se haga un estudio de fondo sobre el supuesto error jurisdiccional que la apelante le atribuye a esta providencia. Esta misma carencia de firmeza se predica, con mayor razón, respecto del auto del (18) de abril de dos mil doce (2012), no obstante, la Sala se abstendrá de realizar más consideraciones al respecto, en tanto no fue objeto de reproche en la apelación. En línea con lo expuesto hasta este momento, la Sala concluye que la respuesta al primer problema jurídico es de índole negativa. 4.3.2.
Del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – concertación para eludir el cumplimiento de las órdenes de tutela Conforme al artículo 69 de la Ley 270 de 1996, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia está definido como un título de imputación subsidiario cuando esté probado que un daño antijurídico provenga de actuaciones judiciales distintas a las providencias judiciales, como ocurre con aquellas que se despliegan para adelantar o impulsar el proceso.
Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. se limitó a plantear en su recurso de apelación, que estaba demostrado que el juez del desacato y la Concesionaria Sabana de Occidente se concertaron para burlar el cumplimiento de las órdenes de tutela, conclusión que dedujo a partir de la comunicación GECONV-1209-2011 del diez (10) de agosto de dos mil once (2011), suscrita por la Concesión Sabana de Occidente S.A, y enviada al Subgerente de la Gestión Contractual del INCO -hoy ANI-, pues, en ella se indicó que el cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011) el apoderado de la Concesión se había reunido con el magistrado sustanciador del desacato para discutir las posibilidades de cumplimiento de la tutela.
Así mismo, Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. argumentó que tal irregularidad no requería ser comprobada con otras pruebas distintas a la aludida comunicación, dado que no fue tachada de falsa, lo que develaba que la reunión existió y de tal hecho era posible inferir que su objeto fue la evasión del cumplimiento de las obligaciones de tutela, tal como se deducía de las alternativas allí definidas y de múltiples correos que sugirieron la intervención de la Concesión para alterar el contenido del informe geológico.
Analizada la mencionada comunicación ─Cfr. Hecho 4.1.8.─, la Sala no logra acuñar las inferencias que hace la accionante sobre la supuesta concertación entre el magistrado sustanciador del desacato y la Concesionaria para evadir el cumplimiento de las órdenes de tutela, pues de esta pieza probatoria a lo sumo se puede extraer la existencia de una reunión celebrada el cuatro (4) de febrero de dos mil once (2011), pero en modo alguno que su intención haya sido establecer de forma subrepticia un acuerdo para desobedecer las órdenes de tutela.
Todo lo contrario, de llegar a ser cierto que la reunión existió, probaría que el magistrado sustanciador del trámite incidental instó a la concesionaria a presentar distintas alternativas para el cumplimiento de la tutela, en garantía de la eficacia de las órdenes allí dictadas, principalmente, en un escenario en que las órdenes tuvieron tantos inconvenientes al momento de concretarse principalmente por reticencias del accionante y, en un contexto en el que el juez que resuelve la primera instancia de la tutela conserva la competencia para exigir y propiciar el cumplimiento, luego no le era ajeno propender porque se efectivizaran y materializaran las órdenes.
Tal conclusión se mantiene incólume al revisar las demás pruebas del proceso, pues aun cuando la parte actora pretendió, desde la demanda, estructurar que existió una “componenda” entre el magistrado sustanciador y la Concesionaria y, aun cuando en la sesión de audiencia de conciliación del veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), se procedió a presentar alternativas de cumplimiento, aquello solo demuestra 20 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. la intención positiva que tuvo la Concesión de acatar las órdenes judiciales y, el Tribunal de instruir y conminar a su satisfacción, sin que el magistrado impusiera a las partes una alternativa específica, o se inclinara porque las partes conciliaran en uno u otro sentido.
Corolario de lo expuesto la Sala concluye que la parte actora no acreditó la existencia de una confabulación en la que haya participado el juez del desacato con la intención de desviar el cumplimiento de las órdenes y, en esa medida, el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia no encuentra respaldo probatorio.
Finalmente, la Sala, no puede pasar por alto que Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. planteó una irregularidad por no haber sido citada por parte de la Rama Judicial a comparecer y, por tanto, a intervenir en las audiencias de conciliación judicial celebradas en el curso del trámite de la acción de tutela que, a su juicio, acarreó una nulidad por indebida notificación. La Subsección verificó que existieron audiencias de conciliación judiciales celebradas el veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2011) y el cuatro (4) de noviembre siguiente, en las que intervinieron quienes fungieron como partes en el proceso constitucional, los accionantes y la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. En cuanto a los accionantes, se pudo advertir que Inversiones y Construcciones Sumapaz intervino en el proceso de tutela representada por el señor Jorge Arturo Puentes.
En consecuencia, la sola referencia a una posible nulidad presente en el trámite de tutela, además de ser una irregularidad susceptible de ser conjurada por los medios propios e idóneos del proceso, no da lugar a predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de la justicia atribuible a la Nación-Rama Judicial. En sintonía con lo expuesto, la respuesta al segundo problema jurídico será de sentido negativo. 4.3.3.
De la responsabilidad de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S y la ANI El demandante protestó que en el fallo de primera instancia se hubiera concluido que el predio El Porvenir solamente se afectó en un 50%, cuando lo cierto era que la afectación fue total y, en esa medida debía emitirse una condena plena respecto de estas dos demandadas.
Por su parte, la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. estructuró su recurso bajo la premisa que el Tribunal extralimitó el objeto del litigio, por cuanto analizó la responsabilidad de las demandadas en el mantenimiento y la construcción del bien “El Porvenir”, cuando el objeto del litigio quedó definido en torno al trámite impartido en la acción de tutela, y la incidencia de las demandadas en su cumplimiento.
De conformidad con tales planteamientos, la Sala considera, con fundamento en la fijación del litigio, que lo que en este contencioso se busca elucidar es si las demandadas, ya fuera como consecuencia de los efectos de un supuesto error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, participaron en el desconocimiento de las órdenes impartidas por el juez de tutela y, en esa medida le ocasionaron un daño a la parte actora.
De esto se sigue, que la atribución de responsabilidad respecto de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S. y de la ANI quedó supeditada a la comprobación de un incumplimiento a los mandatos de la tutela. Por ser así, la Sala se aparta del miramiento insular bajo el cual el a quo analizó la responsabilidad de estas dos demandadas. En consecuencia, le asiste razón a la Concesionaria cuando reparó en el estudio de la responsabilidad por mantenimiento y construcción de la vía que, fuera del marco de la acción de tutela, no fue solicitado 21 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. como un pedimento autónomo en la demanda, ni desligado del precitado trámite constitucional, sino, dependiente de aquél. Asumir respecto de estas dos demandadas un análisis aislado del trámite de tutela en que se les ató a unas órdenes, no solamente contraviene el principio de congruencia, sino que, además, implica abrogarse competencia como juez del cumplimiento para realizar afirmaciones como que si bien la Concesión Sabana de Occidente S.A.S realizó estudios, no los efectuó sobre la totalidad del predio, ni tampoco acreditó la ejecución de obras de estabilización en el terreno, motivo por el cual, desde el criterio del Tribunal como juez de la reparación, se llegó a decir que estas demandadas incumplieron con lo dispuesto en el fallo de tutela del veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), cuando el propio juez constitucional encargado de vigilar el cumplimiento dio por satisfechas las órdenes de tutela ─Cfr. Hecho probado 4.1.14─ y, sin que hasta ese momento se hubiera demostrado que lo así decidido fue manifiestamente erróneo.
Sobre la base de no dimensionar adecuadamente el objeto de la demanda el Tribunal, en sede de reparación directa, realizó cuestionamientos sobre la falta al deber de vigilancia y control de la ANI en relación con el actuar de la concesionaria en el cumplimiento de la acción constitucional, y a ello agregó que quedó probado que “El Porvenir” sufrió un deterioro material que era fácticamente atribuible a la realización de obras – construcción, mantenimiento y falta de un estudio geológico completo─ sin la adopción de medidas de mitigación, lo que le permitió sustentar que la fracción imputable a las demandadas correspondía a un 50% del daño al predio, pues lo demás, en su criterio, provino de factores naturales e imputables al propietario.
De acuerdo con tal marco de juzgamiento, esta Sala considera que el juez de la reparación directa no puede fungir como juez de tutela y reabrir el debate allí suscitado para decidir, bajo su propio arbitrio, si existió o no cumplimiento, a menos claro está, que se hubiese planteado un reparo desligado del trámite de tutela y en este asunto, es claro que no fue así, porque en la demanda no se enfocó de esa manera y, ésta ─la demanda─, se instituye como el derrotero contentivo de la causa petendi a seguir.
Inclusive, en el hipotético caso que se hubiera planteado el reclamo contra estas demandadas de manera independiente, esto es, como un daño derivado de la ejecución de las obras y no del incumplimiento de unas órdenes de tutela, se considera desprovista de sólidos elementos de juicio la conclusión del a quo, en la que, luego de valorar el informe técnico OPGU 00024 del cinco (5) de enero de dos mil doce (2012) expedido por un funcionario de la CAR, desacreditara que los estudios realizados por la firma BATEMAN INGENIERÍA S.A. estuvieron completos, cuando en la providencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016) allegada antes de que dictara sentencia y que debió incorporar al tratarse de una prueba producida dentro del trámite incidental objeto de estudio, el juez constitucional pudo establecer que el memorado informe del 5 de enero de 2012 no fue refrendado por la CAR, entidad que, por el contrario, consideró la preexistencia de una inestabilidad antigua en el terreno. Pero es que, es más, del conjunto de informes rendidos por la CAR, la única conclusión que emerge como reiterada, es aquella conforme a la cual la inestabilidad del terreno obedeció a un fenómeno multicausal con predominio de causas naturales y antrópicas ─Cfr. notas de pie 81 y 82─, conclusión que vino a ser corroborada con lo expuesto en la prueba testimonial94 en la que, inclusive, se alude a la influencia del fenómeno de la niña que para el año 2010-2011 se vivió en el país ─Cfr. notas 94 Se advierte que los deponentes tienen la calidad de testigos técnicos, en cuanto se trata de los profesionales que rindieron los respectivos informes a partir de visitas realizadas al predio.
Así mismo, sus dichos son claros y creíbles en tanto no se les percibió un interés distinto a refrendar los informes, aunado a que no acusan razones de sospecha, pues no tienen relación directa con ninguna de las partes. 22 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. de pie 83 y 84─.
Ahora, en lo que atañe a los factores provenientes de la vía relacionados con cunetas y taludes, las pruebas enseñan que aquellos venían desde cuando se construyó el eje vial, más no a propósito de la ampliación a cargo de la Concesionaria Sabana de Occidente, cuyas obras apenas iban a empezar en el año 2012. En lo que refiere el demandante a que no se tuvo en cuenta que el informe de Bateman Ingeniería fue incompleto, debe decirse que no aportó razones que indicaran en qué medida esa incompletitud incidió en el incumplimiento de las órdenes de tutela, dado que, al tratarse su predio El Porvenir de un fundo con una extensión considerable ─13.8 hectáreas95─, se infiere que el diagnóstico que le correspondía realizar a la Concesionaria debía guardar relación con el área adyacente a la carretera.
En línea con esas mismas razones, tampoco es dable presuponer, como lo hizo el Tribunal en la sentencia apelada, que la concesionaria no realizó un “estudio geológico serio, oportuno, completo y con acompañamiento de la autoridad ambiental correspondiente”, así como tampoco está acreditado que la inejecución de las obras fue lo que consolidó el deterioro de la finca”.
Por las razones expuestas, la Sala resuelve negativamente el tercer problema jurídico propuesto, tornándose nugatorio analizar lo atinente a perjuicios, pues, hasta este punto no se encontraron razones para atribuirle responsabilidad a ninguna de las demandadas. Como colofón de lo expuesto, la Sala modificará la providencia del nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016) proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, aunque negó las pretensiones de la demanda, lo hizo con un fundamento distinto ─ausencia de prueba de los perjuicios─, en cambio que aquí se desestiman las pretensiones por la ausencia de elementos de juicio que permitan concretar la responsabilidad de las demandadas.
V. COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que en el fallo se dispondrá sobre las costas, y el 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.196 y 36697 ejusdem, aplicables a los procesos contencioso-administrativos por remisión del artículo 188 del CPACA98, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el proceso en primera instancia, correspondiéndole al juzgador la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 95 Según se refiere en varios medios de prueba, entre ellos, los propios aportados por la demandante como ocurre con el documento de valoración del predio. 96 CGP.
“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 97 CGP.
““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 98 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 23 Expediente: 250002336000201300096-02 (57863) Demandantes: Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda. El Acuerdo número 1887 del veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003) del Consejo Superior de la Judicatura, aplicable al presente trámite comoquiera que era el que estaba vigente para cuando la parte interpuso demanda el veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013), definió las agencias en derecho como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento”.
El Acuerdo número 1887, determinó que, para los procesos contencioso-administrativos, con cuantía, el valor de las tarifas por agencias en derecho iría “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Aplicado lo anterior al presente trámite, la Subsección impondrá condena en costas, en esta instancia, únicamente por concepto de agencias en derecho a cargo de la demandante Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda., a quien le fue resuelto de forma desfavorable el recurso de apelación y, a favor de la Concesión Sabana de Occidente S.A.S, la ANI, y la Nación-Rama Judicial, quienes intervinieron en esta instancia y resultaron victoriosas.
Esta Sala fijará las agencias en derecho en el 0.0001% de las pretensiones de la demanda, que deberán distribuirse equitativamente entre la Concesión Sabana de Occidente S.A.S, la ANI, y la Nación- Rama Judicial. La liquidación le corresponderá efectuarla al Tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegatoria de las pretensiones, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas en segunda instancia a Inversiones y Construcciones Sumapaz Ltda., al pago de la suma equivalente al 0.0001% de las pretensiones de la demanda por concepto de agencias en derecho, las cuales deberán ser distribuidas equitativamente entre la Concesión Sabana de Occidente S.A.S, la ANI, y la Nación-Rama Judicial.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase VF JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente