Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-00853-02 Demandante: ONG APOYO Y FORTALECIMIENTO INTEGRAL PARA QUIENES NOS PROTEGEN – ONG AFIPRO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – SECRETARÍA DE TRANSPARENCIA Tema: Confirma decisión que accedió a pretensiones.
Ejercicio de función reglamentaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contra la sentencia del 5 de febrero de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda de cumplimiento.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento Con escrito radicado el 26 de abril de 2024, la ONG Afipro, por conducto de su representante legal1, presentó acción de cumplimiento en los términos del artículo 86 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997, en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en lo sucesivo DAPRE, con miras a obtener el acatamiento de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 9 de la Ley 2195 de 20222.
Conforme lo anterior, formuló a título de pretensión lo siguiente: 1 Conforme el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y adosado con la demanda, el cargo es ocupado por la señora Martha Lucía Fernández Martínez. 2 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se solicita se cumpla el artículo 9, parágrafo 2 de la Ley 2195 de 2022 expidiendo la correspondiente reglamentación mediante el acto administrativo en un término no mayor a 15 días y que copia del mismo me sea entregado, referente al Programa de transparencia y ética para las entidades sin ánimo de lucro. 1.2.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: Mediante escrito remitido a través de correo electrónico el 3 de abril de 2024, la ONG Afipro radicó ante el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia, derecho de petición en el que solicitó el cumplimiento del parágrafo 2° del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022.
A la fecha de interposición del mecanismo constitucional, la accionada no dio respuesta alguna al citado escrito. La norma sobre la cual versa el cumplimiento, tiene como objetivo que se reglamente lo atinente a los Planes de Transparencia y Ética Empresarial – PTEE, para establecer su aplicación a las entidades sin ánimo de lucro. Refirió que la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá dictó la Circular 058 de 2022, en la que impartió «Instrucciones para la elaboración y presentación del programa de transparencia y ética empresarial.» Dicha circular posteriormente fue modificada mediante la Circular 013 de 2023, en la que se consignó lo siguiente: Esta entidad elevó consulta ante la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República el día 18 de agosto de 2022 con respecto a los lineamientos contenidos en los programas de transparencia y ética empresarial, obteniendo respuesta el día 26 de agosto de 2022 en la cual informa que: ( ) "se encuentra en el proceso de construcción de unos lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética empresarial" y recomienda "en el entretanto, avanzar tal y como lo señala el artículo 9° en el sentido de ir determinando el contenido de los programas"( ).
Que a la fecha, la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República no ha emitido los lineamientos mínimos con los que deben contar los Programas de Transparencia y Ética empresarial contemplados en el parágrafo segundo del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022 con el fin de ( ) "estandarizar las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento continuo, de conformidad con lo establecido" ( ) En ese sentido, se tiene que, desde la fecha en que entró a regir la norma, y la promoción del mecanismo constitucional, han transcurrido más de dos años sin que se haya proferido la reglamentación echada de menos. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.
Fundamentos de la solicitud de cumplimiento Para la accionante, el parágrafo 2° del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022 contiene un mandato imperativo e inobjetable, el cual no es susceptible de otro mecanismo judicial de defensa y sobre el cual se constituyó en renuencia a la entidad encargada de su cumplimiento. 1.4. Admisión, notificación y contestación de la acción. Mediante proveído del 9 de mayo de 2024, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, avocó el conocimiento del asunto y ordenó notificar al DAPRE.
Notificado el accionado3, por conducto de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal pertinente, contestó la demanda en la que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Como primer punto, mencionó que la norma sobre la cual versa el cumplimiento establece la obligación en cabeza de varias entidades y no es del resorte exclusivo del DAPRE.
En segundo lugar, indicó que a la fecha se han desplegado acciones encaminadas a la producción del decreto correspondiente, a través del cual se reglamente la norma de marras. En ese sentido, acotó lo siguiente: En efecto, el deber de la expedición de los decretos surge en la competencia de los ministerios y/o departamentos administrativos que deben atender la obligación para que finalmente, junto con el Presidente de la República, conformando “Gobierno” puedan suscribir el Documento correspondiente.
En el presente caso, es preciso decir que la Presidencia de la República tiene esa competencia en este momento, en coordinación con otras entidades, en relación con las normas que se estima incumplida, pero, que consideramos no se puede hablar de una negativa del Gobierno a cumplir la ley, pues las pruebas aportadas dan cuenta, repito, de toda la gestión que se ha adelantado y que no puede ser valorada como una renuencia del Gobierno a cumplir. 1.5.
Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, clausuró la primera instancia mediante sentencia del 5 de febrero de 20254, en la que accedió a las pretensiones de la acción constitucional y, en consecuencia, ordenó el acatamiento de la disposición incumplida en un término de 4 meses.
Como fundamento de su decisión, explicó que: 3 Mediante Oficio No. 13984 del 17 de mayo de 2024, remitido a través de correo electrónico y al siguiente buzón: notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co 4 En el presente asunto, el 6 de junio de 2024 se había proferido una primera sentencia. No obstante, ésta fue dejada sin valor ni efecto dado que se declaró la nulidad del asunto por la falta de vinculación de autoridades que tenían interés en las resultas del proceso.
Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, reconoce esta Sala que la entidad sobre la cual recae el cumplimiento del mandato contenido en el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia, ha venido avanzado en la reglamentación de la norma deprecada, y lo ha hecho en ejercicio de su deber funcional y en coordinación con las autoridades de inspección, vigilancia y control de la rama ejecutiva.
Sin embargo, a pesar de las acciones adoptadas por la entidad para concretar la reglamentación de los lineamientos mínimos que deben contener los programas de transparencia y ética empresarial, y aun cuando se avizora dicho avance, lo cierto es que el mandato de reglamentación consagrado en el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022 ha sido omitido hasta la fecha.
Lo anterior, dado que dicho mandato se hizo exigible para el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia, desde la entrada en vigencia de la norma, esto es desde el 18 de enero de 2022. En ese sentido, han transcurrido dos (2) años y cuatro (4) meses sin que se haya expedido la reglamentación pertinente, razón por la cual esta Sala evidencia el incumplimiento del mandato de reglamentación contenido en la norma, más aún cuando esta Sala ha puesto de presente la procedencia de la acción de cumplimiento para exigir el ejercicio de la potestad reglamentaria pese a que no se establezca un plazo determinado para ejercer la respectiva potestad.
Conforme los anteriores argumentos, el a quo dispuso en la parte resolutiva de su providencia lo siguiente: 1º) Declárase el incumplimiento por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia, de lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022, en consecuencia, ordénase al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Secretaría de Transparencia, en coordinación con las superintendencias y demás autoridades de inspección, vigilancia y control de la rama ejecutiva, que reglamente lo concerniente en la referida disposición, en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta providencia. La anterior decisión se notificó a las partes e intervinientes mediante correo electrónico remitido el 13 de febrero de 2025. 1.6.
Impugnación El DAPRE presentó escrito de impugnación contra la anterior decisión, en la que solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su alegato, precisó que el a quo no tuvo en cuenta los múltiples medios de prueba arrimados al proceso, los cuales dan cuenta de las actividades adelantadas por el DAPRE encaminadas a la producción del respectivo decreto que reglamente la norma objeto del asunto.
Por otro lado, la Superintendencia Financiera de Colombia reprochó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la documental aportada en su momento, la cual daba cuenta de las múltiples acciones adelantadas por la Secretaría de Transparencia del DAPRE enfiladas al acatamiento del mandato. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7.
Trámite en segunda instancia Por auto del 5 de septiembre de 2024, el despacho sustanciador advirtió una posible nulidad en el trámite, dado que no fueron vinculadas autoridades que tendrían interés en las resultas del asunto, circunstancia por la cual fueron llamadas al proceso. En ese sentido, se ordenó notificar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Transporte, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Economía Solidaria, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y la Unidad de Información y Análisis Financiero Lo anterior, por cuanto la norma sobre la cual versa la acción constitucional no estableció la obligación de manera única y exclusiva en cabeza del DAPRE, sino que la misma indicó que serían: «Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control de la rama ejecutiva […]» las llamadas a atender el mandato.
Posteriormente, por auto del 15 de octubre de 2024, con base en el escrito presentado por las Superintendencias Financiera de Colombia, de Transporte y Nacional de Salud se declaró la nulidad del proceso y se ordenó remitir el asunto al a quo para que se adoptara la medida de saneamiento correspondiente. Con base en lo anterior, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, se presentaron intervenciones de las citadas autoridades en las que solicitaron que se nieguen las pretensiones de la demanda.
Al respecto, la Superintendencia Financiera de Colombia precisó que ya se había acatado la disposición legal, pues se expidió la Circular Externa 008 del 16 de mayo de 2023, en la que imparte instrucciones relacionadas con el sistema de control interno de las entidades vigiladas. Asimismo, enfatizó que ha participado de las mesas de trabajo realizadas por la Secretaría de Transparencia del DAPRE, realizando comentarios y aportes al proyecto de decreto reglamentario.
Por otro lado, la Superintendencia Nacional de Salud, alegó que ha realizado varias actividades en torno al tema, tales como la expedición de la Circular Externa 2022151000000053-5 de 2022, mediante la cual se emiten lineamientos respecto al Programa de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE), y se modificaron las Circulares Externas 007 de 2017 y 003 de 2018 en lo relativo a la implementación de mejores prácticas organizacionales (Código de Conducta y de Buen Gobierno).
Finalmente, la Superintendencia de Transporte, refirió que ha adelantado acciones encaminadas al cumplimiento de la norma alegada por la parte actora, entre las que resaltó la elaboración de proyectos de actos administrativos. En igual sentido, refirió Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a su participación en las reuniones ordenadas por la Secretaría de Transparencia del DAPRE.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20115, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.
Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 5 de febrero de 2025, dictada por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que accedió a las pretensiones del medio de control, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del DAPRE de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta a la anterior interrogante, deberá determinarse, si se cumplen con los requisitos de procedencia, caso en el cual, advertir si: (ii) ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada el cumplimiento del parágrafo 2° del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022 en el sentido que reglamente lo atinente a los lineamientos que deben contener los Programas de Transparencia y Ética Empresarial? 2.3.
Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción constitucional; (ii) requisito de procedencia; y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento Esta acción está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual 5 Modificado por la Ley 2080 de 2021. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".
Colombia es un estado social de derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el acatamiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, este mecanismo constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 6(Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)7. b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. e) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
Solo una vez suplidas las anteriores exigencias, corresponderá analizar la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. Este último corresponde a un análisis del fondo del asunto del cual depende la prosperidad de las pretensiones expuestas en la demanda. 2.3.2.
De la renuencia El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el acatamiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al DAPRE antes de instaurar la demanda. En el requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8.
A partir de lo anterior, se tiene por demostrado que el 3 de abril de 2024 la parte accionante radicó a través de correo electrónico dirigido al buzón contacto@presidencia.gov.co la constitución en renuencia. 8 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme con lo anterior, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.3.3.
De la procedencia de la acción de cumplimiento Según lo previsto en la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 2.3.4.
Normas que se pide cumplir La parte actora pretende el cumplimiento del del parágrafo 2° del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022, que dispone: Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LEY 2195 DE 2022 (enero 18) Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones Artículo 9.
Adiciónese el artículo 34-7 a la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así: Artículo 34-7. Programas de transparencia y ética empresarial. Las personas jurídicas sujetas a su inspección, vigilancia o control adoptarán programas de transparencia y ética empresarial que incluyan mecanismos y normas internas de auditoría. Las respectivas superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control determinarán el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social.
En el caso de las Pymes y Mipymes, se deberán establecer programas de acompañamiento para facilitar la elaboración e implementación de los programas de transparencia y ética empresarial, procurando que no generen costos o trámites adicionales para las mismas. El incumplimiento de las instrucciones y órdenes que impartan las autoridades de inspección, vigilancia y control de la rama ejecutiva en materia de programas transparencia y ética empresarial dará lugar a la imposición de las sanciones que correspondan de conformidad con las normas aplicables por cada ente de inspección, vigilancia o control.
Parágrafo 1. En aquellas personas jurídicas en las que se tenga implementado un sistema integral de administración de riesgos, éste podrá articularse con el programa de transparencia y ética empresarial de forma tal que incluya los riesgos que mediante el mismo se pretenden mitigar. Parágrafo 2. Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control de la rama ejecutiva en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, determinarán los lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética empresarial con el fin estandarizar las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento continúo. Dichos lineamientos serán evaluados y actualizados, de conformidad con los estándares internacionales y nuevas prácticas que fortalezcan los programas de transparencia y ética empresarial, al menos cada cuatro (4) años.
Parágrafo 3. Los encargados de las auditorias o control interno de las personas jurídicas obligadas deberán incluir en su plan anual de auditoría la verificación del cumplimiento y eficacia de los programas de transparencia y ética empresarial. Parágrafo 4. El Revisor Fiscal, cuando se tuviere, debe valorar los programas de transparencia y ética empresarial y emitir opinión sobre los mismos.
En el sub judice la parte actora solicitó que se ordene a la entidad accionada la expedición de la reglamentación mandada por el legislador, lo que implica materializar una obligación de hacer. Con relación a ello, no se advierte que la parte actora cuente con otro medio de defensa judicial para procurar por el acatamiento del precepto que se pide atender; además, la disposición es actualmente exigible porque no está derogada ni suspendida y su cumplimiento, en principio, no implica el establecimiento de gasto no presupuestado para la Administración. Tampoco se evidencia que lo pretendido por el accionante involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento.
Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Procedencia de la acción de cumplimiento frente a la potestad reglamentaria del poder ejecutivo9 Sea lo primero advertir, que la jurisprudencia actualmente vigente, en materia de cumplimiento, ha determinado que la acción constitucional sí es el mecanismo idóneo para exigir al Gobierno nacional el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando el legislador le ha impuesto este deber, siempre y cuando se materialicen ciertas condiciones.
La acción de cumplimiento procede para ordenar el ejercicio de la potestad reglamentaria, en todos los casos en los que el legislador haya impuesto al ejecutivo el deber de reglamentar determinada materia, con independencia de si se impuso término o no al efecto10 debido a que, como se explicará, la ausencia de un lapso específico no puede entenderse como una circunstancia que impida la procedencia de la acción de cumplimiento.
Conviene advertir, que el Congreso de la República al desarrollar las funciones legislativas contempladas en el artículo 150 constitucional, puede imponer una serie de obligaciones a los diferentes órganos del poder público, con el objetivo de garantizar la eficacia plena de la ley, un ejemplo claro de ello se encuentra cuando el legislador impone al ejecutivo el deber de ejercer la potestad reglamentaria en determinadas materias.
Ahora bien, la potestad reglamentaria se ha entendido como el ejercicio de la atribución contemplada en el numeral 11 del artículo 189 Superior, a través de la cual el poder ejecutivo tiene la facultad de dictar las normas que estime necesarias a fin de garantizar la efectiva aplicación de las leyes, cuando de ellas se advierta la existencia de aspectos que deben precisarse o ahondarse mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes11.
En principio, el poder ejecutivo tiene plena autonomía para decidir cuándo ejerce la potestad reglamentaria reconocida en la Constitución. No obstante, y como se anotó en muchos eventos el legislador, en aplicación del principio de colaboración armónica, es quien compele al Gobierno nacional a ejercer dicha atribución. Esto es así, porque algunas leyes están permeadas de tecnicismos que solo pueden ser desarrolladas a través de una normativa detallada y expedida por un experto que usualmente se encuentra en el Gobierno nacional.
Asimismo, es de anotar que algunas normas solo pueden alcanzar su efecto útil en la medida en que se expida la 9 Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre de 2022, expediente con radicado número 25000-23-41- 000-2022-00942-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 10 Sección Quinta, sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente con radicado número 63001- 23-33-000-2015-00227 01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 11 Dicha definición se adoptó por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 16 de agosto de2002, dictada en el expediente número AC-0165, y se reiteró en sentencia del 6 de septiembre de 2004, radicado 66001-23-31-000-2003-00619-01(ACU) MP.
Reinaldo Chavarro Buriticá. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentación exigida por la ley.
Por supuesto, la orden contenida en la ley relacionada con reglamentar determinada materia, no significa que el poder ejecutivo quede despojado de la discrecionalidad con la que cuenta para reglamentar, pues el mandato que aquella impone no delimita la potestad reglamentaria, ni asigna los parámetros de contenido en los cuales deba surtirse.
Así pues, el legislador a través de la ley puede imponer un plazo al Gobierno nacional para que proceda a hacer la respectiva reglamentación o guardar silencio al respecto, y únicamente establecer el deber de reglamentar. Esto es así, porque la ausencia de un término para ejercer la potestad reglamentaria no significa que aquel mandato no sea exigible, razón por la cual la acción de cumplimiento sí es procedente para solicitar la materialización de esa clase de disposiciones.
En efecto, sería un contrasentido afirmar que la carencia de un plazo para ejercer la potestad reglamentaria, deriva en que el mandato contemplado en la ley se torna inane, inexistente o carente de exigencia, cuando lo cierto es que aquel es plenamente exigible. Así las cosas, huelga manifestar que la acción de cumplimiento, se erige como el mecanismo idóneo para exigir el ejercicio de la potestad reglamentaria, aun cuando en la ley no se haya estipulado un lapso expreso para satisfacerla. 2.5.
Análisis del caso concreto La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. No obstante, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”.
Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable”. Al respecto, resulta importante recordar que esta sección ha indicado las características que deben tener los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional: mandatos imperativos, expresos e inobjetables.
Es así, que en reciente providencia precisó su postura de la siguiente manera12: 12Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 25 de enero de 2024, radicado 25000-23-41-000- 2022-00243-01, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [E]l mandato previsto en la ley o en el acto administrativo no tiene que consistir en una obligación clara, expresa y exigible, bastara con que se trate de un deber imperativo, expreso e inobjetable.
Considerar que, si el precepto no tiene todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar no puede ser exigible para el sujeto pasivo de la obligación, implicaría aceptar que las disposiciones son ineficaces desde todo punto de vista y por tanto no podrían ser enjuiciables vía acción de cumplimiento. Esto a su vez, supondría ir en contra del espíritu del constituyente quien estatuyo en el artículo 87 de la Carta, una acción que le permita a toda persona solicitar la realización efectiva de los mandatos señalados en las leyes y los actos administrativos ante cualquier autoridad, para «hacerle frente a las omisiones de las autoridades públicas, y de los particulares que ejerzan funciones públicas, en el ejercicio de toda actividad jurídica o material, legalmente debida y cuya ejecución sea posible de realizar»13.
En el presente asunto, es claro para la Sala que el parágrafo 2° del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022 el cual se pretende hacer cumplir, contiene la obligación a cargo del DAPRE – Secretaría de Transparencia, consistente en expedir la reglamentación en relación con los lineamientos que deben contener los Programas de Transparencia y Ética Empresarial.
La Sala no desconoce los esfuerzos adelantados por la accionada encaminados a lograr tal objetivo, al punto que, como se evidencia de los anexos de la contestación de la acción, obra el borrador del proyecto de decreto, “Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 de la Parte 1 del Libro 2 del Decreto 1081 de 2015, relativo a los lineamientos mínimos para los Programas de Transparencia y Ética Empresarial”.
No obstante, lo anterior, la Sala considera, que a pesar de que se han adelantado gestiones tendientes al cumplimiento demandado, resulta evidente que la reglamentación que prevé la norma no ha sido proferida a pesar de que fue publicada el 18 de enero de 2022 y, si bien no se impuso un plazo para su expedición, ello no implica que el mandato no sea exigible.
En efecto, debe recordarse que, en materia de acción de cumplimiento, en sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional indicó que: “[…] el deber de cumplir una norma legal o un acto administrativo no admite graduaciones, esto es, la autoridad cumple o no cumple, y naturalmente, no cumple o incumple a medias; el incumplimiento es algo que debe ser apreciado dentro de la autonomía e independencia del juez para juzgar en el caso concreto. […]”.
(Subraya la Sala). Ahora bien, conforme se colige de la norma invocada, se tiene que el mandato no recae única y exclusivamente en cabeza del DAPRE – Secretaría de Transparencia, sino que también su observancia reside en cabeza de las autoridades que ejercen actividades de inspección, vigilancia o control, tales como las superintendencias, las cuales, conforme lo ha dicho la Corte Constitucional, ejercen una función de fiscalización en las materias que les son asignadas.
En ese sentido, se ha dicho lo siguiente: 13 Ramelli Arteaga, A. 2000. La acción de cumplimiento: ¿Un instrumento jurídico al servicio del Estado social de derecho en Colombia? Revista derecho del Estado. 8 (jun. 2000), 85–125. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las superintendecias son órganos o entidades públicas de creación legal, que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y cumplen las funciones de inspección, vigilancia y control que les asigne la ley o les delegue el Presidente de la República.
Su régimen jurídico está señalado en la Constitución y en la ley. La Carta Política consagra, de manera expresa, estas referencias sobre la organización de las superintendencias y las atribuciones de los superintendentes: i) las superintendencias forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público (art. 115); ii) Corresponde al Congreso de la República la creación, supresión o fusión de estos organismos (art. 150-7); iii) los superintendentes podrán ser delegatarios para el ejercicio de funciones asignadas al Presidente de la República (art. 211); iv) el Presidente de la República ejercerá a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, inspección y vigilancia de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios (art. 370), y v) la Comisión Nacional de Valores tendrá el carácter de superintendencia (art. tr. 52).
Por su parte, la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, dispone que las superintendencias podrán ser creadas por la ley como organismos con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, en cuyo caso harán parte integrante del sector central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional (arts. 38 y 66) o como entidades descentralizadas, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial y sujetas al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto en ella, al de los establecimientos públicos (arts. 38 y 82).
En ese sentido, se debe tener en cuenta que la función administrativa esta instituida para lograr la satisfacción de los intereses generales, lo cual impone que entre las autoridades administrativas exista una colaboración armónica que permita arribar al mencionado fin. Lo anterior, a partir de la lectura del artículo 209 de la Constitución Política y artículo 6 de la Ley 489 de 1998.
Con fundamento en lo anterior, es evidente que las normas analizadas contienen un mandato imperativo e inobjetable, en la medida en que corresponde al DAPRE – Secretaría de Transparencia ejercer la facultad reglamentaria sobre los Programas de Transparencia y Ética Empresarial. Razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
Para la consecución del mencionado fin, es necesario que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Transporte, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Economía Solidaria, y la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, dentro del marco de sus competencias legales y constitucionales brinden la colaboración requerida para que se expida la reglamentación deprecada en el presente asunto.
En suma, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, la cual accedió a las pretensiones de la demanda, pues, se reitera, se encuentra acreditado el incumplimiento del mandato vertido en la norma. Demandante: ONG Apoyo y fortalecimiento integral para quienes nos protegen Demandado: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Radicado: 25000-23-41-000-2024-00853-02 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.