CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 680012333000202100181011 Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN TESIS: LAS INCOMPATIBILIDADES ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 127 SUPERIOR, Y 8º, NUMERAL 1, LITERAL F), DE LA LEY 80, SON AUTÓNOMAS Y APLICABLES A LOS CONCEJALES EN CALIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS.

SE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL DE BARBOSA (SANTANDER) QUE, EN EJERCICIO DE SU CARGO, SUSCRIBIÓ DOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES CON EL MUNICIPIO DE JESÚS MARÍA (SANTANDER) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la solicitante contra la sentencia de 28 de junio de 2021, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Barbosa (Santander), señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, por 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 hechos relacionados con el ejercicio del período constitucional 2020-2023. I.- ANTECEDENTES I.1.- La ciudadana ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de la investidura del señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, concejal del municipio de Barbosa (Santander), por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en el régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80 de 28 de octubre de 19932; 45, numeral 4, de la Ley 136 de 2 de junio de 19943; y 48, numeral 1, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004, por la celebración de contratos con entidades públicas.

I.2.- En apoyo de su pretensión la solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: 2 “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. 3 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 4 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que, en los comicios de 27 de octubre de 2019, el señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE resultó elegido concejal del municipio de Barbosa (Santander), cargo de cual tomó posesión el 2 de enero de 2020, por lo que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, le confiere la calidad de servidor público.

Mencionó que el aquél, ostentando la investidura de concejal, celebró con el municipio de Jesús María (Santander) los contratos de prestación de servicios profesionales núms. AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020, cuyos objetos eran la asesoría en contratación pública. Señaló que el artículo 127 Constitucional establece que los servidores públicos son incompatibles para celebrar contratos con entidades públicas y que con fundamento en el artículo 8°, literal f), de la Ley 80, también lo son para celebrar cualquier tipo de contrato estatal.

Que el concejal también incurrió en una incompatibilidad, pues el artículo 45, numeral 4, de la Ley 617, prohíbe expresamente a los concejales celebrar contratos con quienes administren o manejen fondos procedentes del municipio. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Resaltó que de los contratos celebrados por el concejal con el municipio de Jesús María (Santander), uno es de prestación de servicios profesionales, que está expresamente reglamentado por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80; que este municipio está regido por lo dispuesto en la Ley 80, sus contratos son estatales y los servidores públicos tienen expresamente prohibido celebrarlos, al tenor del artículo 8°, numeral 1, literal f), del Estatuto de Contratación Pública.

Insistió en que los dos contratos celebrados por el concejal nacieron a la vida jurídica, por lo que generan efectos vinculantes, negocios jurídicos estos que configuran las razones por las que el señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE deberá perder su investidura. Adujo que el concejal incurrió en culpa grave, debido a su profesión de abogado, con especializaciones en derecho administrativo y contratación estatal, así como con maestría en derecho administrativo, lo que denota que debía conocer el contenido de la Ley 80 en su totalidad, máxime porque el objeto de los contratos celebrados con el municipio de Jesús María (Santander) era el de asesoría en contratación pública.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Indicó que el concejal no puede alegar en su defensa el desconocimiento de la ilicitud, la convicción errada o la confianza legítima, pues todas estas circunstancias de atenuación jurídica no resultan procedentes, pues el objeto de la profesión de abogado es justamente el estudio y conocimiento de la norma jurídica; y que revisado su formato de hoja de vida del Departamento Administrativo de la Función Pública, no se aprecia que el concejal haya consignado su calidad de tal, lo que no puede calificarse como un error meramente formal porque omitir esta situación genera efectos jurídicos relevantes para el caso concreto.

Refirió que el concejal, por su condición de abogado, debía conocer el contenido de las normas relativas tanto a la violación del régimen de incompatibilidades como a la contratación estatal; que el objeto de los contratos es la asesoría contractual, por lo que sabía que al suscribirlos estaba infringiendo lo previsto en el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80, todo lo cual evidencia la culpa grave del concejal.

Anotó que, respecto de la culpa grave, el artículo 6º de la Ley 678 de 3 de agosto de 20015, establece que la conducta del agente del 5 “[…] Por medio de la cual reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Que, por la naturaleza de su profesión, al fungir como asesor del municipio de Jesús María (Santander), en procesos de contratación estatal su deber inexcusable es el de conocer la norma jurídica, su ámbito de aplicación, sus interpretaciones permitidas y los regímenes especiales que posee en su calidad de servidor público. I.3.- El concejal, actuando en nombre propio, presentó escrito de contestación en el que solicitó no acceder a la pretensión de la solicitud, por cuanto considera que se encuentra amparado en las excepciones legales que le permiten ejercer su profesión de abogado, normativa que limita la contratación respecto del mismo municipio donde se ejerce la investidura.

Al respecto, indicó que si bien los servidores públicos tienen un régimen de inhabilidades e incompatibilidades también existen excepciones constitucionales y legales que, para el caso de los concejales, consiste en que no contraten ni negocien en el respectivo municipio en el que ejercen el cargo de elección popular. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Señaló que el artículo 8º de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 20096, establece que los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio en que éstas se ejerzan o sus entidades descentralizadas sean parte.

Agregó que el ejercicio de su profesión de abogado solo la ha desarrollado en el sector público en el que percibe su mínimo vital y ejerce su derecho fundamental al trabajo; y que el contrato por el que se imputa la configuración de la causal de pérdida de investidura fue celebrado con el municipio de Jesús María (Santander) y no con el municipio de Barbosa (Santander), en el que ostenta la calidad de concejal, ni corresponde a un contrato con personas naturales o jurídicas de derecho privado que manejen recurso de dicho ente territorial.

Insistió en que la prohibición legal alegada no se encuentra configurada, toda vez que el municipio con el que celebró el contrato no es el mismo en el que ejerce su investidura, situación que se enmarca en la excepción establecida en el artículo 127 de la 6 “[…] Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Constitución Política, máxime si se tiene en cuenta que ni el desarrollo ni la ejecución del contrato de servicios profesionales en el Municipio de Jesús María (Santander), tienen nada que ver con los asuntos del Municipio de Barbosa (Santander) ni con sus entidades descentralizadas.

Sostuvo que los contratos enunciados fueron suscritos con la absoluta convicción de no incurrir en faltas legales teniendo en cuenta que su profesión la ejerce desde el año 2000; y aclaró que no es cierto que hubiese resultado electo concejal, sino que aceptó la curul en ejercicio de la Ley 1909 de 9 de julio de 20187, sin que haya expuesto circunstancia alguna sobre ese aspecto.

Destacó que los contratos cuestionados no los celebró en condición de concejal, sino en razón de su profesión de abogado y de su experiencia académica y laboral, procesos en los que dice se respetaron los principios de transparencia, publicidad, moralidad, eficacia y en los cuales se establecieron, entre otras actividades, la defensa jurídica del municipio de Jesús María (Santander) en posibles acciones contractuales, conforme con lo previsto en los artículos 45 y 46, literal d), de la Ley 136. 7 “[…] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independiente […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Refirió que si bien los artículos 55 de la Ley 136 y 48 de la Ley 617, no establecen ninguna excepción al régimen de incompatibilidades, los artículos 46 de la referida Ley 136 y 1º de la Ley 1368, sí las prevén, pero únicamente en lo que concierne al respectivo municipio.

Agregó que no es cierto que haya incurrido en culpa grave comoquiera que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1881 de 15 de enero de 20188, debe probarse la conducta dolosa o gravemente culposa, empero en el caso sub examine la solicitante no probó la supuesta falta de cuidado necesario para incurrir en la presunta incompatibilidad sino que se limitó a manifestar que el concejal suscribió dos contratos de prestación de servicios con el municipio de Jesús María (Santander) y que en su condición de abogado debía conocer el contenido de las leyes 80 y 136.

Señaló que los artículos 1º, de la Ley 1368, 66, parágrafo 1º, de la Ley 136 y 2º y 8º de la Ley 1871 de 12 de octubre de 20179, prevén que los honorarios de los diputados son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo 8 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 9 “[…] Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones establecidas en la Ley 4ª de 18 de mayo de 199210, esto es, la posibilidad de percibir honorarios de otra entidad pública diferente a la que se ejerce la investidura más no salarios.

Agregó que como la solicitante tampoco probó el factor territorial, esto es que hubiese suscrito contrato alguno con el municipio de Barbosa (Santander), no se configuran todos los elementos exigidos por la ley y la jurisprudencia para acceder al decreto de la pérdida de investidura. Finalmente, transcribió apartes de las sentencias C-720 de 3 de agosto de 200411, C-144 de 6 de abril de 201512 y de 10 de mayo de 201813, proferidas por la Corte Constitucional y esta Corporación, respectivamente, las cuales, en su criterio, refuerzan los argumentos expuestos. 10 “[…] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política […]” 11 Corte Constitucional, sentencia C-720 de 3 de agosto de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 12 Corte Constitucional, sentencia C-144 de 6 de abril de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2018, número único de radicación 17001-23-33-000-2017-00473-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, a través de sentencia de 28 de junio de 2021, denegó la pérdida de investidura del señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, en calidad de concejal del municipio de Barbosa (Santander), por hechos relacionados con su ejercicio del período constitucional 2020-2023, para lo cual, luego de referirse a la naturaleza jurídica de la pérdida de investidura, señaló que las incompatibilidades en las que presuntamente incurrió aquél, conforme lo expresado en la solicitud, son las señaladas en el artículo 127 de la Constitución Política, y el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80 y, en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136.

Resaltó que, si bien el artículo 127 Constitucional y la Ley 80 establecen unas prohibiciones en general para los servidores públicos, en tratándose de celebración de contratos con entidades estatales, las cuales resultarían, en principio, aplicables a los concejales dada su calidad de servidores públicos a voces del artículo 123 ibidem, lo cierto es que la Constitución Política reconoció excepciones a esta regla y en esa medida el artículo 312 autoriza al legislador a reglamentar las causales del régimen de incompatibilidades de estos servidores.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Adujo que los concejales tienen un régimen especial de incompatibilidades, -artículo 312 Constitucional-, el cual se encuentra previsto en el artículo 45 de la Ley 136 y, por ende, dicha norma es la que define cuáles son las conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo público de elección popular y que conllevan la declaratoria de pérdida de investidura, de conformidad con el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617.

Determinó que el análisis del caso bajo examen debía hacerse únicamente respecto de la causal invocada y prevista en la Ley 136, que no a la luz de los artículos 127 Constitucional y 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80, por tratarse de preceptos jurídicos que reglamentan en general o indistintamente las prohibiciones de los servidores públicos que admite excepciones de ley.

Anotó que, en efecto, en el escrito de la contestación de la demanda, el cabildante reconoce que aceptó la curul, en ejercicio del derecho concedido por la ley 1909 - ‘Estatuto de la oposición’; y que celebró los contratos núms. AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020 con el municipio de Jesús María (Santander), en ejercicio de su profesión como abogado, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 experiencia profesional y formación académica, situación fáctica que se ratificó con las pruebas aportadas con la solicitud de pérdida de investidura.

Afirmó que la suscripción de contratos con una entidad estatal de una localidad distinta a la cual se ejerce la investidura como concejal no configura la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, por cuanto la prohibición legal allí contenida se predica respecto de aquellos contratos celebrados con personas naturales o jurídicas de derecho privado, supuesto que no encuadra en el caso concreto, toda vez que el concejal participó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios para la gestión administrativa con una entidad el Estado, esto es, el municipio de Jesús María (Santander).

Indicó que en los juicios sancionatorios no es posible acudir a criterios interpretativos para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas, pues ello afecta los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a cargos públicos, así como el principio de igualdad; y que el municipio de Jesús María (Santander), entidad pública que intervino en la celebración de los contratos cuestionadas, no tiene injerencia alguna en el manejo, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 administración o inversión de los recursos públicos de la localidad donde el concejal funge como tal, dada la autonomía de que gozan las entidades territoriales, prevista en los artículos 287 y 311 de la Constitución Política.

Sostuvo que era evidente el no cumplimiento del elemento territorial de la incompatibilidad que restringe la celebración de los contratos a la respectiva circunscripción territorial a la que pertenece el concejal; y que, en esa medida, éste no desconoció las limitación o prohibiciones definidas por el legislador en materia contractual.

Consideró que conforme con la normativa aplicable al caso concreto y la jurisprudencia14 de lo contencioso administrativo sobre la materia, y que la conducta del concejal no se enmarca en la causal de pérdida de investidura invocada, por cuanto el contrato de prestación de servicios y los emolumentos recibidos con ocasión de éstos provenientes del municipio de Jesús María (Santander), no había lugar a realizar el estudio del elemento subjetivo de culpabilidad y, por tanto, denegó las pretensiones de la solicitante. 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de julio de 2008, C.P. William Zambrano Cetina, número único de radicación 11001-03-06-000-2008-00029 (1894);

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de julio de 2015, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 11001-03-015-000-2012- 00059-00. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La solicitante, actuando en nombre propio, interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que indica que, si bien el Tribunal tiene razón al señalar que las normas que regulan el juicio sancionatorio de pérdida de investidura son de interpretación restrictiva, lo cierto es que “[…] dado que el constituyente no realizó distinción alguna, se entiende que la violación a cualquier incompatibilidad será causal de pérdida de investidura […]”.

Señala que los servidores públicos no pueden celebrar contratos con entidades estatales y, por ende, es una incompatibilidad en los términos del artículo 127 Constitucional, que prevé que “[…] Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]” y del artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80.

Aduce que el concejal incurrió en un yerro al invocar en su defensa las disposiciones establecidas en los artículos 6º y 7º de la Ley 1871, toda vez que el artículo 46, de la Ley 136, establece que “[…] los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos: […] d) ser apoderados o Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio […] en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50% del capital. […] Quiere decir que NO puede ejercer la profesión para gestionar intereses económicos o fiscales del municipio.

Es diferente celebrar contratos […]”. Reitera que, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1º, del artículo 66, de la Ley 136, los concejales no pueden recibir honorarios de dos entidades públicas, por cuanto “[…] son incompatibles: 1) salario y honorarios, 2) honorarios y otros honorarios […]”. IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, fue descorrido así: IV.1.

El concejal, actuando en nombre propio, indica que la solicitante insiste en interpretar la norma invocada de manera Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 parcial cuando señala que los honorarios de los concejales son incompatibles con cualquier asignación provenientes del tesoro público, dejando de lado el elemento territorial exigido en el parágrafo 1º del artículo 66 de la Ley 136, esto es, “[…] del respectivo municipio […]”, el cual no se demostró en el caso sub examine.

Sostiene que no es cierto que haya querido fundamentar los argumentos de defensa en la Ley 1871, por cuanto se hizo una comparación para demostrar lo concerniente al elemento territorial, toda vez que la prohibición para los concejales es en el respectivo municipio y para los diputados en todo el país. Manifiesta que, ante la falta de prueba y determinación de los requisitos esenciales del medio de control, no hubo lugar a analizar el elemento subjetivo, respecto del cual consideró que obró con el cuidado necesario antes de firmar los contratos controvertidos para no incurrir en la causal invocada, esto es, analizó las normas y la jurisprudencia aplicable sobre la materia, cuidado que descarta el actuar culposo o doloso.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 IV.2. El agente del Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el concejal, señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, incurrió en la causal de pérdida de investidura consistente en la configuración de la incompatibilidad para contratar con el Estado, prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, 45, numeral 4, de la Ley 136, y 48 de la Ley 617, al celebrar con el municipio de Jesús María (Santander), los contratos de prestación de servicios profesionales núms.

AMJM- CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020. V.2.- De las causales de incompatibilidad previstas en los artículos 127 de la Constitución Política; 8, numeral 1, literal f), de la Ley 80; y 45, numeral 4, de la Ley 136 El artículo 123 de la Constitución Política, establece: Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 “[…] Articulo 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En este sentido, artículo 127 Constitucional prevé: “[…] Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Y el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, preceptúa: “[…] Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Al fijar el alcance del concepto de incompatibilidad, la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: “[…] En cuanto a las incompatibilidades, la jurisprudencia constitucional ha precisado que “[…] comportan una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]15 […]”16.

En el mismo sentido se ha expuesto que: “[…] Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”17.

Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado18 ha considerado que “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”19 […]”20 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 15 Corte Constitucional, sentencia SU 625 de 2015. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de julio de 2021, número único de radicación 44001234000020200023201, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de julio de 2008, número único de radicación 44001233100020080000501, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, consejera ponente Miren De La Lombana De Magyaroff. 19 También, en Sección Quinta, sentencia de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 2616, consejero ponente Mario Alario Méndez, se consideró: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001233300020190009101 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Por su parte, el artículo 8°, numeral 1°, literal f), de la Ley 80, prevé lo siguiente: “[…] Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1o.

Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) f) Los servidores públicos […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). La jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que la prohibición de los servidores públicos de contratar con el Estado, a partir de lo determinado en el artículo 127 Superior, constituye una violación al régimen de incompatibilidades aplicable a los concejales, en consonancia con el veto establecido en el artículo 8°, numeral 1°, literal f), de la Ley 80, que en realidad corresponde a una incompatibilidad para los servidores públicos, en ejercicio de sus funciones, -que no a una inhabilidad-, de participar en licitaciones y celebrar contratos con las entidades estatales, así: “[…] Conclusiones sobre la prohibición para los concejales de celebrar contratos con entidades públicas 126.

En suma de todo lo anterior se pueden distinguir, en el orden constitucional y legal, cuatro periodos sobre la prohibición que constituye incompatibilidad para los concejales y en relación con la celebración de contratos con entidades públicas. 126.1. En el primer período -4 de julio de 1991 a 1 de junio de 1994-, se aplicó la prohibición general establecida en Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política21para los servidores públicos de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones especiales a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales22. 127. En el segundo período -2 de junio de 1994 a 27 de diciembre de 1994-, conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1°, 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de poder celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones generales establecidas en el artículo 10 de la Ley 80 y las especiales contenidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el tercer período -28 de diciembre de 1994 a 5 de octubre de 2000- conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.° [modificado por el artículo 3 de la Ley 177], 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de contratar con “el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones establecidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el cuarto período -6 de octubre de 2000 a la fecha- conforme con los artículos: i) 127 de la Constitución Política; ii) 8 y 10 de la Ley 80; iii) 45, 46 y 47 de la Ley 136; y iv) 96 de la Ley 600: se establece la prohibición 21 Prohibición que posteriormente obtuvo un desarrollo general para los servidores públicos en el artículo 8 de la Ley 80. 22 Sin embargo, es importante resaltar que a partir del 28 de octubre de 1993, fecha en que se expidió la Ley 80 y, en especial, su artículo 10, sobre las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades, estableció que “[n]o quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 general que configura incompatibilidad para los servidores públicos, entre ellos los concejales, de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales. 130. La Sala considera, conforme con la normativa indicada supra, que la prohibición que constituye incompatibilidad contenida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política sobre contratación es aplicable en forma directa a los concejales; sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador en las leyes 80 y 136, relativas a: i) “[…] las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten […]”; ii) “[…] ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario […]”; iii) “[…] quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”; iv) “[…] Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten […]”; y v) “[…] Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”. 131.

En ese orden de ideas, en caso de encontrarse probado que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente de si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 investidura23 por violación del régimen de incompatibilidades establecido por el inciso primero del artículo 127 ibidem. 132.

Esta Sección ha considerado, en relación con la causal de desinvestidura por incurrir en la prohibición que constituye incompatibilidad establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, lo siguiente24: “[…] Inicialmente debe señalarse que el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que consagró las incompatibilidades de los concejales, fue modificada por la Ley 177 de 1994 y, posteriormente, fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, razón por la que no puede edificarse, con sustento en ella, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, a juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales.

Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 2005 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 133. Lo anterior permite a la Sala concluir que la prohibición que constituye incompatibilidad establecida por el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política es una causal autónoma que prohíbe a los servidores públicos, entre ellos a los concejales municipales o distritales, en forma general, “[…] celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”. 23 Conforme con el numeral 1, del artículo 48, de la Ley 617. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2016, número único de radicación 13001-23-33-000-2014-00333-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 134.

Por último, la Sala considera que la tesis anterior encuentra respaldo en la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, proferida por la Corte Constitucional; oportunidad en la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de, entre otros, los artículos 45 y 47 de la Ley 136 […]”25 (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acerca del carácter de servidor público que ostentan los concejales, la Corte Constitucional ha expresado: “[…] Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos".

No obstante, en el artículo 123 ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) -que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.

Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos. Esto significa que los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios".

Con este término se define en general a quien cumple una función y, en la materia de la que aquí se trata -la disciplinaria- comprende a quienes, por su vínculo laboral con el Estado y en razón de las responsabilidades que contraen (art. 123 C.P.), están sujetos a la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación. La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para 25 Cit. sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001-23-33-000- 2019-00091-01 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.) […]”26 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De lo expuesto, también se deduce que en el supuesto previsto en el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80, se puede estructurar válidamente la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, en la medida en que aquella disposición hace parte de un conjunto de preceptos de orden constitucional y legal que prohíben a los concejales celebrar contratos con entidades públicas, a lo que se agrega que, de acuerdo con el artículo 123 de la Carta Política son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios27.

Por su parte, el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, ordena: “[…] Artículo 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 26 Corte Constitucional, sentencia C-222 de 14 de abril de 1999, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 4.

Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

PARÁGRAFO 1 o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra.

PARÁGRAFO 2 o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En lo que respecta a esta incompatibilidad, la Sección ha sostenido lo siguiente: “[…] Acerca de la celebración de contratos con las entidades públicas del respectivo municipio por sí o por interpuesta persona, la Sección ha destacado28: “(…) En lo que tiene que ver con la causal de incompatibilidad invocada, su configuración presupone que la celebración del contrato tenga lugar cuando el Concejal ya ha sido legalmente investido de dicha calidad, esto es, cuando ese acto de naturaleza negocial tiene ocurrencia con posterioridad a su posesión”. 3.1.2.

Respecto de la segunda causal, esto es, la parte invocada, consistente en “Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio (…)”, la Sala ha explicado29: “[…] 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de 2013, número único de radicación 68001-23-33-000-2013-00181- 01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala 29 Op. Cit.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 47001-23-33- 000-2013-00222-00(PI). Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Conforme lo ha señalado la Sala, para que se configure la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, deben concurrir los siguientes supuestos: “(…) (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo Municipio o sean contratistas del mismo Municipio o reciban donaciones de éste.

(…)”30 (destacado en la providencia) […]»31. «[…] Realizar gestiones con personas de derecho privado que sean contratistas del municipio. El actor imputa al Concejal demandado haber gestionado a favor de COINTRANSCOL LTDA. la suscripción de varios contratos de prestación de servicio de transporte con el municipio de El Colegio.

La incompatibilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o con personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, gestionar significa: «1. tr. Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera.» Por lo tanto, el término “gestión” o gestionar involucra o abarca el conjunto de trámites que se llevan a cabo para resolver un asunto o concretar un proyecto. (…) 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de septiembre de 2012, número único de radicación 76001-23-31-000-2011-01760- 01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2019, número único de radicación 66001-23-33-000-2018-00422- 01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Asimismo, la Sala mediante sentencia de 19 de julio de 200732 puso de presente que «gestionar» significa «hacer diligencias conducentes al logro de un negocio», pero para que se configure esta causal es necesario que esas gestiones se hagan para beneficio del propio concejal o de terceros, que en este caso será la entidad de la cual es presidente del Consejo de Administración: “[…] Ahora bien el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define la palabra “Gestionar” así “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”.

La Sala debe distinguir entre gestiones a favor de la comunidad y gestiones para beneficio propio o de terceros, pues las primeras son propias del ejercicio del cargo de concejal y por lo tanto esas conductas no son reprochables […]. La prohibición se consagró para evitar que los concejales pudieran beneficiarse en alguna forma de los recursos que administren o manejen los particulares y provengan del ente territorial y no para que éstos pudieran desentenderse de los asuntos que afectan a la comunidad que los eligió. Ahora bien, para la Sala es claro que toda decisión debe estar amparada en hechos acreditados, lo cual se destaca con mayor énfasis tratándose de decisiones de naturaleza sancionatoria, como lo es la que decreta la pérdida de investidura […]”33.

Con fundamento en lo anterior, la Sala resalta34 que para que se configuren las causales de incompatibilidad invocadas en la solicitud en comento, deben permanecer reunidos los siguientes elementos en cualquiera de las hipótesis a saber: en cuanto a la prohibición constitucional autónoma del artículo 127 Superior, en 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de julio de 2007, Expediente núm. 2006-2791, consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010, número único de radicación 25000-23-15-000-2009-01495-01(PI), consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 34 Ver al respecto, reiteración en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2021, número único de radicación 05001233300020190215801, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 consonancia con el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80, que el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato: (i) con una entidad pública cualquiera sea su nivel territorial, e indistintamente de si se trata o no del mismo municipio para el cual resultó elegido, o (ii) con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones enlistadas en el artículo 10º, de la Ley 80: “[…] Artículo 10.

De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”.

Ahora bien, con relación a la restricción legal del artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, debe constatarse que el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado contratos o realizado gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado: (i) que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, o (ii) que sean contratistas del mismo municipio o (iii) reciban donaciones de éste.

En los Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 eventos comprendidos en este numeral 4, como en las restantes incompatibilidades descritas en el artículo 45, de la Ley 136, debe tenerse en cuenta que se exceptúa de su configuración el ejercicio de la cátedra, -parágrafo 1º-, así como aquellas situaciones determinadas en el artículo 46, ídem, en las que los concejales podrían, ya directamente, o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos: “[…] a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas; c) <Literal subrogado por el artículo 42 de la Ley 617.

El nuevo texto es el siguiente:> Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”.

No sobra advertir, en lo relacionado puntualmente con este literal d), que al constituirse en una excepción taxativa a la incompatibilidad de celebrar contratos o realizar gestiones con ciertas personas naturales o jurídicas de derecho privado, persiste la prohibición para los concejales de ejercer la abogacía en los Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 términos allí señalados, -ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público, cuando medie la celebración, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, de contrato alguno con entidades públicas-, habida cuenta que se incurriría en la restricción prevista en la primera parte del artículo 127, de la Carta Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80.

V.3. Caso concreto V.3.1. Del análisis objetivo de las causales de incompatibilidad que se le atribuyen al concejal, previstas en los artículos 127 de la Constitución Política; 8, numeral 1, literal f), de la Ley 80; y 45, numeral 4, de la Ley 136 De conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso, la Sala pudo constatar que el señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, fue elegido concejal del municipio de Barbosa (Santander), para ejercer el período constitucional 2020-2023, por la Coalición Despierta Barbosa, según consta en el Formulario E-26 CON de 7 de noviembre de 201935, en el que se dejó constancia de lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta que al momento de realizar la 35 Disponible [en línea]: [https://elecciones2019.registraduria.gov.co/].

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 declaratoria de ALCALDE, el segundo Candidato con mayor votación YORGIN HARVEY CELY OVALLE, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al CONCEJO, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la ley 1909 de 2018.

Por lo tanto, se restará una curul del número de curules a proveer […]”. Reposa la credencial de 7 de noviembre de 2019, expedida a favor del accionado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, otorgándole la respectiva curul y, a su vez, acta núm. 001 de 2 de enero de 2020, contentiva de la sesión plenaria inaugural del Concejo Municipal de Barbosa (Santander), en la que consta que el accionado tomó posesión de ese cargo de elección popular, para el período constitucional 2020-2023.

Días después de su posesión como concejal, aparece el contrato de prestación de servicios profesionales núm. AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero de 2020, suscrito entre el accionado y el municipio de Jesús María (Santander), respaldado con CDP y RP núms. 20-00001 de 7 de enero de 2020, por valor de $33.000.000, con acta de inicio de 8 de enero de 2020 por el término de ejecución de seis (6) meses, acta de terminación de 7 de julio de 2020 y acta de liquidación de 9 de julio de 2020.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 El objeto contractual pactado fue la de “[…] Prestar servicios de apoyo profesional a la gestión administrativa, a través de servicios de asesoría y asistencia técnica como abogado, en las diferentes modalidades y etapas contractuales, en el municipio de Jesús María Santander […]”, bajo los siguientes parámetros, condiciones técnicas y actividades profesionales: “[…] 1.

Apoyo, acompañamiento y orientación en la revisión de los documentos precontractuales para el inicio del proceso. 2. Apoyo y acompañamiento en la proyección de los contratos celebrados mediante modalidad de contratación directa, Selección abreviada, licitación pública y demás. 3. Apoyo y acompañamiento en la proyección de las invitaciones públicas, dentro de los procesos de mínima cuantía. 4.

Apoyo y acompañamiento en la proyección de los proyectos de Pliegos de condiciones y pliegos de condiciones definitivos de los procesos de contratación a iniciar por parte del Municipio de Jesús María Santander. 5. Apoyo y acompañamiento en la proyección de los actos administrativos de apertura y adjudicación dentro de los procesos de contratación iniciados y tramitados por el Municipio. 6.

Apoyo y acompañamiento en la proyección de las minutas de los contratos que demanden los procesos de contratación iniciados. 7. Apoyo y acompañamiento en la proyección de los avisos de convocatoria, invitación a veedores dentro de los procesos de contratación que demande el Municipio de Jesús María. 8. Apoyo y acompañamiento en la proyección de las respuestas a observaciones, objeciones, reclamaciones y peticiones de carácter jurídico formuladas durante la ejecución de los contratos en consonancia con los términos y condiciones legales. 9.

Apoyo a los secretarios de despacho en la proyección de resoluciones de aprobación de pólizas, en los procesos requeridos por estos. 10. Las demás requeridas por la entidad contratante y que sean de naturaleza del presente contrato […]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Tan pronto como finalizó este contrato de prestación de servicios profesionales, el concejal procedió a suscribir otro, esta vez identificado con el núm. 042-2020 de 8 de julio de 2020, con el mismo municipio de Jesús María (Santander), respaldado con CDP núm. 20-00329 y RP núm. 20-00482, por valor de $33.000.000, con acta de inicio de 10 de julio de 2020, por el término de ejecución hasta el 28 de diciembre de 2020, y actas de terminación y liquidación de 28 de diciembre de 2020.

El objeto y actividades profesionales contratadas fueron idénticas a las del primero de los contratos, salvo la adición de la siguiente labor: “[…] 10. Representar al municipio en los procesos judiciales que se adelanten en su contra por causa de la actividad contractual […]”. En efecto, el concejal, al pronunciarse acerca de los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud de pérdida de investidura, admitió en reiteradas ocasiones la celebración de los contratos de prestación de servicios profesionales núms.

AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020, con el municipio de Jesús María (Santander). Con fundamento en lo anterior, para la Sala resulta palmaria la configuración objetiva de la causal de incompatibilidad prevista en Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 el artículo 127 constitucional, en consonancia en el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, en cabeza del concejal YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, los cuales le prohíben, de forma rotunda, y mientras ostente dicha dignidad, celebrar contrato alguno con entidades públicas de cualquier orden, indistintamente de si se trata o no del mismo municipio para el cual fue elegido, como en el asunto bajo examen lo es el municipio de Jesús María (Santander), -entidad territorial diferente al municipio de Barbosa (Santander), en el que funge de cabildante-, con quien suscribió los citados contratos de prestación de servicios profesionales núms.

AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020, dentro del lapso de su período constitucional 2020-2023. Lo alegado de forma equívoca por el accionado y prohijado por el Tribunal, consistió en que el régimen de incompatibilidades de los concejales se encuentra previsto, de forma exclusiva, en el artículo 45, de la Ley 136; y que solo es esta norma la que define cuáles son las conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo público de elección popular, mientras que los artículos 127 Constitucional y 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, solo atienden a preceptos jurídicos que reglamentan en general o indistintamente las prohibiciones de los servidores públicos, por lo Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 cual admiten excepciones de ley y no resultan procedentes en el asunto bajo examen.

Esta postura, resulta abiertamente contraria a los referidos preceptos constitucionales y legales, así como al entendimiento de que de los mismos ha efectuado la Sala, de forma pacífica, en la jurisprudencia atrás relacionada36, la que deja claro que las incompatibilidades establecidas en los artículos 127 de la Constitución Política y 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, son autónomas y aplicables a los concejales en calidad de servidores públicos, sin que le sea posible al Tribunal desactivarlas con el pretexto injustificable de percibirlas como normas abstractas carentes de aplicación material y de asumir como únicas las prohibiciones enlistadas en el artículo 45 de la Ley 136.

En este sentido, el artículo 127 Constitucional tampoco discrimina o condiciona la operatividad de esa incompatibilidad a la circunstancia territorial que propone el accionado, según la cual se pueden 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 30 de septiembre de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2019-02158- 01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón; 29 de julio de 2021, número único de radicación 44001-23-40-000-2020-00232-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón; 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001-23-33-000-2019-00091- 01 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez; 24 de junio de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; 8 de julio de 2010, número único de radicación 25000-23-15- 000-2009-01495-01(PI), consejera ponente María Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 superar los efectos jurídicos de la prohibición de contratar con entidades públicas si el negocio se celebra con un municipio distinto al que representa popularmente.

Lejos de ello, y mientras estén desempeñando sus funciones corporativas, la realidad jurídica les impide a los concejales contratar con entidades públicas, cualquiera sea su orden territorial y similitud con el municipio dentro del cual fueron elegidos. Con relación a lo previsto en el artículo 45, numeral 1, de la Ley 136, siendo una norma distinta y autónoma del artículo 127 Superior, impide la celebración de contratos o la realización de gestiones con personas naturales o jurídicas, pero de derecho privado, -que no con entidades públicas-, que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas de este o reciban donaciones de él, y, por lo tanto, es esta última una ‘condición de lugar’ que solo afecta a la incompatibilidad legal y no a la constitucional.

Por la misma razón, y tal como lo concluyó el Tribunal, en el caso concreto no se configura la prohibición del artículo 45, numeral 1, de la Ley 136, en tanto el municipio de Jesús María (Santander) no es una persona jurídica de derecho privado. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Por su parte, como quiera que el concejal contrató sus servicios profesionales de abogado para asesorar al municipio de Jesús María (Santander), en asuntos de contratación estatal, no se observa la presencia de ninguno de los eventos exceptivos de la incompatibilidad verificada: no contrató por obligación legal o para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere la Ley 80 ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni en desarrollo de lo previsto en el artículo 6037 de la Constitución Política; no se trató de su participación en diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley, él mismo, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; o para formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas; o para usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten; o para ser apoderado o defensor en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público. 37 “[…] Artículo 60.

El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.

La ley reglamentará la materia […]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Finalmente, el artículo 1º de la Ley 136, establece lo siguiente: “[…] Artículo 1o. El artículo 66 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 66.

Liquidación de honorarios. Atendiendo la categorización establecida en la Ley 617 de 2000, el valor de los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales será el señalado en la siguiente tabla: Categoría Honorarios por sesión Especial $ 347.334 Primera $ 294.300 Segunda $ 212.727 Tercera $ 170.641 Cuarta $ 142.748 Quinta $ 114.967 Sexta $ 86.862 A partir del primero (1o) de enero de 2010, cada año los honorarios señalados en la tabla anterior se incrementarán en un porcentaje equivalente a la variación del IPC durante el año inmediatamente anterior.

En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se pagarán anualmente ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta cuarenta (40) extraordinarias al año. En los municipios de categorías tercera a sexta, se pagarán anualmente setenta (70) sesiones ordinarias y hasta veinte (20) sesiones extraordinarias al año.

PARÁGRAFO 1 o. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4ª de 1992.

PARÁGRAFO 2 o. Se exceptúan del presente artículo los concejales de la ciudad de Bogotá, por cuanto el Decreto-ley 1421 de 1993, regula la materia […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Esta disposición no puede ser invocada a su favor por el accionado, porque la improcedencia de asignaciones provenientes del tesoro público del respectivo municipio es una prohibición legal que no habilita la realización de negocios del cabildante con entidades territoriales distintas a la que representa.

Si bien en este asunto las asignaciones que percibió el concejal provinieron de dos municipios diferentes, Jesús María (Santander) por concepto de honorarios profesionales causados en sendos contratos de prestación de servicios profesionales, y Barbosa (Santander) en cuanto a los honorarios que podía cobrar por las sesiones asistidas, lo cierto es que las normas que regulan la incompatibilidad en que incurrió prohíben cualquier negocio efectuado con entidades públicas sin distingo alguno. A partir de lo expuesto, la Sala encuentra probado el elemento objetivo de la incompatibilidad ordenada en el artículo 127 constitucional, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, por cuanto el señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, mientras ejercía sus funciones de concejal municipal de Barbosa (Santander), período 2020-2023, celebró los contratos de prestación de servicios profesionales núms.

AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020, con el municipio de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Jesús María (Santander), con el objeto de “[…] Prestar servicios de apoyo profesional a la gestión administrativa, a través de servicios de asesoría y asistencia técnica como abogado, en las diferentes modalidades y etapas contractuales, en el municipio de Jesús María Santander […]”.

Lo anterior, habilita entonces el análisis del elemento subjetivo de la comisión de la causal en ciernes, en cuanto que los artículos 55, numeral 2, y 48, numeral 1, ordenan que los concejales perderán la investidura por la violación, como en el caso concreto, del régimen de incompatibilidades. V.3.2. Del análisis subjetivo de la conducta del concejal En cuanto al análisis de la culpabilidad del concejal YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201738, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33. De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública39, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura40: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades41; la indebida destinación de dineros públicos42; el conflicto de intereses43 y el tráfico de influencias debidamente comprobado44. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la 39 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 40 Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 41 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 42 Art. 183 de la Constitución Política. 43 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 44 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 proscriben la responsabilidad objetiva.

En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

(…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional. En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”45 (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.46 45 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 46 Ídem. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU- 501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 201247 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.48 En efecto, en el 47 Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 48 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009- 00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”49, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001- 03-15-000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 49 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”50 […]51” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de 50 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 51 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar52.

Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201953, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 201854, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales -dolo o culpa grave-.

Descendiendo al caso concreto, el accionante mencionó que hizo el análisis legal y jurisprudencial para determinar que la citada causal de incompatibilidad opera para los contratos que se suscriban en el respectivo municipio, como se determinó en la Ley 136, norma especial y de aplicación restrictiva a los concejales, conforme se permite por la Constitución política al expresar en el artículo 127 “[…] salvo excepciones legales […]”. 53 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 54 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 Adujo que antes de suscribir los contratos de prestación de servicios profesionales con el municipio de Jesús María (Santander), tuvo en cuenta el artículo 46, literal d), de la Ley 136, el cual permite la profesión de abogado en cualquier proceso de la rama jurisdiccional, siendo una de las actividades del Contrato 042-2020 de 8 de julio de 2020, precisamente la defensa del municipio frente a acciones judiciales contractuales.

Sostuvo que analizó la sentencia C-147 de 1998 de la Corte Constitucional, frente a la razonabilidad y proporcionalidad para poder ejercer su profesión y oficio en un municipio totalmente diferente a donde ejerce como concejal, conforme al artículo 8º, de la Ley 1368, toda vez que le resulta irrazonable y desproporcionada la medida según la cual, por ser concejal de un municipio de Colombia, se le prohíba ejercer su profesión en los más de 1080 municipios restantes del país, lo que sería una clara vulneración a derechos fundamentales como el trabajo, el mínimo vital, escoger profesión u oficio, y derecho de igualdad; no permitírsele participar, por ejemplo, en un contrato de consultoría por invitación publica en el municipio de Leticia, o Jesús María, donde su investidura de concejal de Barbosa (Santander), en nada tiene que ver con los demás municipios del país. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 Manifestó que, de igual manera, analizó la aplicación de las normas teniendo en cuenta que la especial prima sobre la general, es decir la Ley 1368, artículos 1º, parágrafo 1º, 8º, al igual que el artículo 46, literal d), de la Ley 136, leyes especiales para concejales que permiten el ejercicio de su profesión como abogado y concejal, con la única restricción de no ejercer en el respectivo municipio, esto es en el municipio de Barbosa (Santander).

Señaló que revisó y analizó el Concepto núm. 157821 de 2015, suscrito por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el cual se hace un análisis del ejercicio de la abogacía a la luz de los artículos 46 de la Ley 136, y 8º y 9º de la Ley 136, donde se hace referencia a la sentencia de esta Corporación, Sección Primera, de 25 de julio de 2013, número único de radicación 25000-23-41-0002012-00468-01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, la cual giró en torno al municipio donde ejerció como abogado el accionado, es decir que se estudió el factor territorial, lo que le permitió entender que la incompatibilidad para el ejercicio de su profesión es limitado al respectivo municipio donde ejerce como concejal, pero no a otro municipio, en concordancia con el artículo 1º, parágrafo 1º, de la Ley 1368, que expresa que los honorarios Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 del concejal son incompatibles con asignaciones presupuestales, pero del respectivo municipio.

Apuntó que su actuar lo realizó con la convicción que en ningún momento estaba vulnerando normas ni principios; que, por el contrario, lo hizo convencido que sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a ser elegido y a ejercer conforme al estatuto de la oposición, están amparados en las normas citadas párrafos arriba. Respecto de tales argumentos de defensa, la Sala advierte que no puede tener como eximente de culpa el solo hecho relacionado con que el concejal estudió las normas y jurisprudencia del caso bajo examen, habida cuenta que, como ya se anunció, ese análisis resultó errado y alejado de los antecedentes aplicables a la contratación pública celebrada por miembros de corporaciones públicas territoriales, vertidos en la doctrina de la Sección Primera aplicable al presente proceso.

No es cierto que el artículo 127 Constitucional tenga como requisito para la aplicación de su incompatibilidad, que la contratación haya ocurrido dentro del mismo municipio para el cual fue elegido concejal en los términos del artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 pues tal como tuvo la oportunidad de explicarse, impera la autonomía de ambas causales y la divergencia de materias: aquella prohíbe la contratación con entidades públicas y esta lo hace con personas naturales o jurídicas de derecho privado; disposiciones que, por demás, no resultan desproporcionadas ni irracionales ni transgreden los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, escoger profesión u oficio y derecho a la igualdad, como se propone en la defensa del concejal, sino que, por el contrario, impiden que el cabildante gestione y materialice negocios con la administración pública desde lo alto de la curul que le ha sido asignada, únicamente, para el ejercicio de sus funciones públicas en cumplimiento de un mandato popular.

Por su parte, el artículo 46, literal d), de la Ley 136, le permite al concejal ser apoderado o defensor en los procesos que se ventilen ante la Rama Judicial, pero bajo las siguientes consideraciones: “[…] Recapitulando tenemos, entonces, que el artículo 29 de la Ley 112355, prevé, como regla general, que los 55 Ley 1123 de 22 de enero de 2007 “[…] Por la cual se establece el código disciplinario del abogado […]”.

“[…] Incompatibilidades Artículo 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 servidores públicos no pueden ejercer la abogacía, estableciendo las excepciones en las cuales aquello es viable.

No obstante, en virtud del parágrafo de dicho artículo, el ejercicio de la abogacía para el caso de los servidores públicos que tengan la categoría de miembros de corporaciones de elección popular está sujeto a las disposiciones especiales previstas en la Constitución Política y la ley. La ley, entonces, y más precisamente, la Ley 136, contempló una regla diferente de la prevista en la primera parte del artículo 29 de la Ley 1123, en la medida en que permite que los concejales, en particular, ejerzan su profesión u oficio, entre ellos, la abogacía. Sin embargo, la regla general debe compaginarse con las excepciones que se encuentran contempladas en los artículos 45 y 46 de la Ley 136 como en la misma Ley 136.

Así, el artículo 45 de la Ley 136 señala que los concejales que fungen como abogados no pueden ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, norma que sea de paso indicar, no solo es aplicable a los Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

Parágrafo. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley. 2.

Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar. 3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios. 4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión. 5.

Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 abogados, como lo estableció esta Sala en el fallo citado anteriormente (sentencia del 13 de julio de 2006, consejera ponente: Martha Sofía Sanz Tobón).

De otra parte, el artículo 46 de la Ley 136 al establecer las excepciones a las incompatibilidades previstas en el artículo 45, indica, en el literal d), que los concejales pueden ser apoderados en procesos judiciales, lo cual se acompasa con la regla general prevista en el artículo 8 de la Ley 13656. Sin embargo, este mismo literal prohíbe que los concejales que ejercen la abogacía puedan ser apoderados o peritos (precepto que no solo resulta aplicable a los abogados) en procesos judiciales que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio o de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

Adicionalmente, la Ley 136 contempló dos situaciones adicionales en las que se prohíbe a los concejales el ejercicio de la profesión u oficio, entre ellos la abogacía, prohibiciones consistentes, en primer lugar, en que el ejercicio de la profesión interfiera con el desarrollo de las funciones que desarrolla como concejal y, en segundo lugar, respecto de todo asunto en donde el municipio pueda fungir como parte.

Para esta Sala, entonces, este resulta ser el régimen que regula el ejercicio de la profesión de abogado para los concejales. Aplicados los planteamientos anteriores, conforme lo encontró el Tribunal Administrativo de Antioquia, la demandada incurrió en la causal de pérdida de investidura por la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, al incurrir en la incompatibilidad prevista en el artículo 8° de la Ley 136, por cuanto la señora Dora Liliana Osorio Zapata, 56 Ley 1368 de 29 de diciembre de 2009 “[…] Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones […]”.

“[…] Artículo 8o. Ejercicio de la profesión u oficio. Los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte […]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 ostentando la calidad de concejal del municipio de San Pedro de los Milagros, presentó en nombre propio y su condición de abogada y apoderada judicial del señor José Alberto Bustamante Medina, una acción popular en contra de aquel municipio, proceso judicial identificado con el núm. 05001333302220150119700 y que cursa en el Juzgado 22 del Circuito Administrativo de la ciudad de Medellín, como lo acredita la copia del acta que da cuenta de la audiencia de pruebas realizada el 12 de abril de 2016, en la que consta la señora Osorio Zapata suscribe el acta como «[…] Apoderado de la parte demandante […]» (fol. 7, cuaderno principal) […]”57 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En este contexto debe advertirse que los dos contratos celebrados por el concejal con el municipio de Jesús María (Santander), estos son los los contratos de prestación de servicios profesionales núms. AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020, tuvieron el mismo objeto de “[…] Prestar servicios de apoyo profesional a la gestión administrativa, a través de servicios de asesoría y asistencia técnica como abogado, en las diferentes modalidades y etapas contractuales, en el municipio de Jesús María Santander […]”, lo cual no guarda relación con el ejercicio de la abogacía como apoderado en procesos judiciales, -en los términos afirmados por el accionado-, sino de asesoría y asistencia técnica en asuntos de contratación pública. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de julio de 2017, número único de radicación 05001-23-33-000-2016-02017- 01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 En consonancia con esto, ello tampoco se evidencia dentro de las actividades contratadas: “Apoyo, acompañamiento y orientación en la revisión de los documentos precontractuales para el inicio del proceso.

Apoyo y acompañamiento en la proyección de los contratos celebrados mediante modalidad de contratación directa, Selección abreviada, licitación pública y demás. Apoyo y acompañamiento en la proyección de las invitaciones públicas, dentro de los procesos de mínima cuantía. Apoyo y acompañamiento en la proyección de los proyectos de Pliegos de condiciones y pliegos de condiciones definitivos de los procesos de contratación a iniciar por parte del Municipio de Jesús María Santander.

Apoyo y acompañamiento en la proyección de los actos administrativos de apertura y adjudicación dentro de los procesos de contratación iniciados y tramitados por el Municipio. Apoyo y acompañamiento en la proyección de las minutas de los contratos que demanden los procesos de contratación iniciados. Apoyo y acompañamiento en la proyección de los avisos de convocatoria, invitación a veedores dentro de los procesos de contratación que demande el Municipio de Jesús María. Apoyo y acompañamiento en la proyección de las respuestas a observaciones, objeciones, reclamaciones y peticiones de carácter jurídico formuladas durante la ejecución de los contratos en consonancia con los términos y Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 condiciones legales.

Apoyo a los secretarios de despacho en la proyección de resoluciones de aprobación de pólizas, en los procesos requeridos por estos. Y, las demás requeridas por la entidad contratante y que sean de naturaleza del presente contrato”. Solamente, en el segundo de los contratos, el 042-2020 de 8 de julio de 2020, se agregó la siguiente labor: “[…] 10.

Representar al municipio en los procesos judiciales que se adelanten en su contra por causa de la actividad contractual […]”. No obstante, (i) esta actividad no altera la esencia de los dos contratos celebrados por el concejal, cuyas actividades están dirigidas al asesoramiento en temas y procedimientos de contratación estatal del municipio de Jesús María (Santander), servicio profesional que no está previsto como excepción para la contratación con entidades públicas, y aun así, (ii) en el expediente no está probada la representación judicial del municipio de Jesús María, por parte del accionado, ni los procesos, ni los poderes judiciales y demás actuaciones requeridas para constatar que estuvieran permitidos a la luz de las normas y jurisprudencia enunciadas.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 Respecto del concepto núm. 157821 de 16 de septiembre de 2015, suscrito por el Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP, y de la sentencia allí citada de 25 de julio de 2013 de esta Sección, número único de radicación 25000-23-41-0002012-00468- 01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala, la Sala encuentra que atienden a una consulta acerca de cuál es el alcance de los artículos 8º y 9º de la Ley 136, relacionados con el ejercicio de la profesión u oficio por parte de los concejales municipales, centrándose en los litigios adelantados por un concejal, todo lo cual, como ya se vio, dista del problema jurídico en el caso concreto que gira en torno a la celebración de dos contratos de prestación de servicios profesionales para asesorar al municipio de Jesús (María) en aspectos de contratación estatal, pero además, lejos de contradecirse, las conclusiones vertidas en ese concepto del DAFP están acorde y se acompasan con lo expuesto en la presente providencia y demás jurisprudencia de la Sección. El acervo probatorio es contundente al evidenciar que, en contravía de lo sostenido en su defensa, el señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE debía saber y tener pleno conocimiento de la naturaleza negocial de los contratos que celebró con el municipio de Jesús María (Santander) y de su prohibición bajo las circunstancias de los Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 artículos 127 constitucional y 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80.

No es de recibo su excusa en torno a que su actuar lo llevó a cabo con la convicción de que en ningún momento estaba vulnerando normas ni principios, sino que lo hizo convencido que sus derechos al trabajo, al mínimo vital, a ser elegido y a ejercer conforme al estatuto de la oposición, están amparados en las normas arriba citadas párrafos, siendo que en nada influye sus derechos de oponerse a la administración local actual con la celebración de negocios jurídicos con entidades públicas.

Es menester destacar, por demás, que según los soportes de sus procesos de contratación con el municipio de Jesús María (Santander), consta en el Formato Único de Hoja de Vida del DAFP diligenciado en enero de 2020, que el concejal es abogado, con especializaciones en derecho administrativo y contratación estatal, así como candidato a maestría en derecho administrativo y dieciséis años de experiencia laboral como servidor público, lo cual le otorgaba un deber de cuidado superior ante la evidente capacitación especializada en la materia que ocupa, precisamente, la configuración de la incompatibilidad por contratar con entidades públicas mientras fungía de concejal municipal de Barbosa (Santander).

Ante esta adecuada formación profesional y Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 experiencia laboral, era necesario que, al iniciar el ejercicio de su cargo de concejal, este conociera cuáles eran las incompatibilidades que lo gobernaban y sus vicisitudes, entre ellas la de celebrar contratos con entidades públicas, pero, aun así, decidió seguir adelante y gestionar y suscribir los referidos negocios.

El comportamiento del concejal corresponde a la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que, se reitera, los artículos 127 Constitucional, y 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, le imponían una prohibición que decidió obviar.

En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada, - celebración de dos contratos con entidades públicas-, fue desplegada por el concejal YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, debiendo saber que era incompatible para hacerlo y, aun así, optó por gestionar y celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales núms. AMJM-CD 001-2020 de 8 de enero y 042-2020 de 8 de julio de 2020 con el municipio de Jesús María (Santander), de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de haber reconocido que Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 esa actuación le era prohibida en medio de sus funciones como concejal municipal de Barbosa (Santander).

Por las razones explicadas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 127 Constitucional, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, la Sala procederá a revocar la sentencia de 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, decretará la pérdida de investidura del concejal municipal de Barbosa (Santander), señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, DECRETAR la pérdida de investidura del concejal municipal Número único de radicación: 68001 23 33 000 2021 00181 01 Solicitante: ANA MARÍA RODRÍGUEZ BELTRÁN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 de Barbosa (Santander), señor YORGÍN HARVEY CELY OVALLE, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de febrero de 2022. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ