Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Demandante: María Matilde Restrepo Ospina Demandadas: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional Tema: Marco normativo aplicable al régimen de prestaciones por muerte para quienes prestaron el servicio militar obligatorio en las fuerzas militares.
Aplicación del régimen general de pensiones a los beneficiarios de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio y mueren en simple actividad. Aplicación de la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018. Principio de favorabilidad en materia pensional. Acreditación de la dependencia económica. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora María Matilde Restrepo Ospina instauró demanda contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 3172 del 25 de agosto de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión por muerte, con ocasión del deceso del infante de marina Daniel Alejandro Estrada Restrepo.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, como pretensión principal, que se ordene reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su hijo, de conformidad con los artículos 3 y 6 de la Ley 923 de 2004, y los artículos 11 y 21 del Decreto 4433 de 2004, con efectos fiscales desde el 7 de septiembre de 2008.
Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, como pretensión principal subsidiaria, se ordene reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, con efectos fiscales a partir del 7 de septiembre de 2008 y en cuantía equivalente al 45% del promedio de la totalidad de las partidas o haberes salariales devengados por un cabo tercero de infantería de marina, entre el 19 de febrero de 2007 y el 7 de septiembre de 2008.
Que, como pretensión secundaria subsidiaria, se ordene reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los artículos 11 y 12 de la Ley 776 de 2002 y el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con efectos fiscales a partir del 7 de septiembre de 2008 y en cuantía equivalente al 75% del promedio de la totalidad de las partidas o haberes salariales devengados por un cabo tercero de infantería de marina, durante el último semestre de servicio.
Que se condene a la demandada a reconocer y pagar el valor de la retroactividad pensional causada, con la inclusión de las mesadas adicionales anuales de junio y noviembre. Que se condene a la accionada a reajustar, anualmente, la mesada pensional, observando lo siguiente: i) Que, de acogerse la pretensión principal, el reajuste se realice de acuerdo con el principio de oscilación y la nivelación salarial prevista para la fuerza pública en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. ii) Que, de acogerse cualquiera de las pretensiones subsidiarias, el reajuste se haga de acuerdo con el monto porcentual del IPC o, en subsidio, se acoja el monto porcentual del salario mínimo legal decretado por el Gobierno nacional.
Que se condene a la demandada a reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 88 de la Ley 1328 de 2009, efectivos a partir del 4 de junio de 2017; o, subsidiariamente, que se condene a efectuar la actualización monetaria de las sumas debidas. Que se condene a la accionada a efectuar la afiliación al sistema de salud de las fuerzas militares, a efecto de la prestación de los servicios médico asistenciales; así como la afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Que se condene a la demandada a reconocer y pagar el valor adeudado por concepto de aportes mensuales ─por afiliación forzosa─ no efectuados a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, para acceder a solución de vivienda, con el consecuente pago de los intereses moratorios causados o, en subsidio, con el reconocimiento de la corrección monetaria o indexación.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que es la madre de Daniel Alejandro Estrada Restrepo, quien falleció el 7 de septiembre de 2008.
Que la causa de su muerte fue de origen toxicológico, por lo que el informe administrativo por muerte se calificó como muerte simplemente en actividad. Indicó que su hijo prestó sus servicios a la Armada Nacional por un lapso de 1 año, 6 meses y 18 días; y que la última unidad donde se desempeñó fue en el Batallón Fluvial de Infantería de Marina Nro. 50, en el municipio de Puerto Inírida.
Que mediante Resolución Nro. 2085 del 31 de diciembre de 2008, se le reconoció la compensación por muerte, equivalente a 24 meses de los haberes de un marinero. Que vivía bajo el mismo techo con Daniel Alejandro Estrada Restrepo, quien era soltero y no procreó hijos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 1, 2, 5, 6, 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo y los artículos 1, 2, 9, 12 y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 11, 12, 13, 16, 22, 23, 25, 26, 29, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 58, 93, 94, 209 y 366 de la Constitución Política; los artículos 411 a 427 del Código Civil; el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 1, 11, 13, 46, 47, 48, 141, 255, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1 de la Ley 717 de 2001; los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; el artículo 3 de la Ley 923 de 2004; los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 776 de 2002; y los artículos 1, 3, 4, 11, 13, 20, 21, 22, 41, 42 y 43 del Decreto 4433 de 2004.
En el concepto de violación manifestó que sus derechos fundamentales se ven quebrantados ante el no reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de sobrevivientes, en la medida que los derechos sociales prestacionales hacen que su vida se torne digna y placentera. Que para acreditar la dependencia económica no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos, porque basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que le permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.
Que con la muerte de su hijo se vio privada del derecho de alimentos que le asiste, por lo que tiene la posibilidad de reivindicar su porción alimentaria, porque el ordenamiento jurídico garantiza la protección integral a la familia. Que en el caso puede aplicarse, por favorabilidad, el régimen general de pensiones sobre el régimen especial de la fuerza pública.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La demanda se admitió el 23 de febrero de 20211. La accionada se opuso a las pretensiones e indicó que fue correcta la negativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque se ajustó tanto a los parámetros legales como a los precedentes existentes al momento en que ocurrió el deceso del hijo de la demandante.
Que como la muerte de Daniel Alejandro Estrada Restrepo se calificó como simplemente en actividad, sus beneficiarios solo tienen derecho a la prestación reconocida en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Que no podía aplicarse el Decreto 1211 de 1990, porque ese se reconoce al personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y el causante no ostentaba esa calidad, sino la de soldado regular.
Que la normativa que se enunció en la demanda no es aplicable, porque se refiere a situaciones diversas y se emplea a partir de fechas ampliamente posteriores a la ocurrencia del deceso de Daniel Alejandro Estrada Restrepo2. El 1° de diciembre de 2021 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas3.
Luego, se corrió traslado para alegar de conclusión y se dictó sentencia que fue apelada en el plazo oportuno por la demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023), negó las pretensiones. Indicó que aunque en la demanda y los alegatos se afirmó que se desconocía la causa de muerte del soldado, dado que el envenenamiento pudo ser por causa del enemigo, lo cierto era que tales aseveraciones no tenían sustento probatorio dentro del expediente, como para determinar una calificación diferente a que la muerte fue en simple actividad.
Manifestó que no cabía duda de que debía aplicarse el principio de favorabilidad, analizando el derecho a la pensión de sobrevivientes contenida en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, porque en el régimen especial por el que se rige la vinculación del soldado no existen normas que dispongan sobre el derecho pensional que se reclama.
Que el tiempo de servicio fue de 1 año, 6 meses y 18 días, lo que permitía concluir que al estar vinculado por más de 50 semanas cumplió con el requisito de tiempo mínimo de cotización establecido en el numeral 2, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. Que al confrontar las consideraciones expuestas sobre la dependencia económica y la mera colaboración que puede surgir de los hijos hacía los padres, con el dicho de las testigos, era claro que la ayuda económica que recibía la demandante de su hijo era una colaboración que utilizaba para la compra de mercado. 1 Véase el archivo «7.
AUTOADMITE», disponible en la carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», a índice 2 de SAMAI. 2 Véase el archivo «10. CONTESTACION DEMANDA», disponible en la carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», a índice 2 de SAMAI. 3 Véase el archivo «18. ActaDeAudiencia», disponible en la carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», a índice 2 de SAMAI.
Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En cuanto a la valoración de la prueba testimonial expresó que las testigos informaron que las hermanas de la demandante, quienes vivían en España, eran las que contribuían mayormente al hogar con el dinero para sufragar el arriendo y otros gastos de la familia, quedando en manos de ellos conseguir la alimentación, lo cual en un principio estuvo en manos del padre y los dos hijos mayores y, después de la muerte del hijo mayor, era del resorte del padre y de Daniel Alejandro, hasta cuando se fue a prestar servicio militar.
Que no quedó acreditado que la ausencia de la ayuda financiera ofrecida por Daniel Alejandro hubiera causado en la familia una dificultad relevante para que esta satisficiera sus necesidades básicas, al ser las hermanas de la demandante las que aportaban mayormente a los gastos de ese hogar y el padre trabajaba haciendo trapeadoras y cajones de madera para costear la alimentación, lo que indicaba que el aporte del causante era una mera colaboración, sin que resultara indispensable para satisfacer la necesidades básicas de la familia.
Puntualizó que las testigos también fueron unánimes en afirmar que el padre recibió una pensión, la cual supone unas cotizaciones derivadas de unos ingresos, aspecto ese que no fue mencionado por la parte actora, quien tampoco ejerció derecho de contradicción alguno en la práctica de la prueba. Que no se demostró que la ausencia de la ayuda proporcionada por Daniel Alejandro afectara las condiciones materiales mínimas de subsistencia de su familia, que es lo que verdaderamente identifica la dependencia económica, porque nada se dijo acerca de la periodicidad con la que se recibía esa ayuda ni tampoco su cantidad, como para analizar el grado de importancia de aquella para la subsistencia de los demandantes, máxime cuando no era el único miembro de la familia que aportaba al hogar.
Finalmente, condenó en costas a la parte accionante4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que sí se presentó una dependencia económica parcial hacia el causante, inclusive, con antelación al ingreso a la Armada Nacional. Que del testimonio de la señora Martha Lucía García Ortiz podía concluirse que los hijos mayores de ese hogar, entre ellos Daniel Alejandro, trabajaban para ayudar con los gastos, porque el padre estaba enfermo.
Que los otros hijos eran menores de edad, por lo que solo estudiaban. Que antes que el causante ingresara a la Armada Nacional, estudiaba y trabajaba vendiendo bolsas plásticas para ayudarle a su familia. Que las hermanas de la demandante le ayudaban a pagar el arriendo porque para esa época, el padre no era pensionado y el causante ya estaba prestando el servicio militar.
Señaló que del testimonio de la señora Luz Marina González Hoyos se extraía que las hermanas de la demandante le ayudaban con el pago de los servicios y del arriendo, y que el causante aportaba para la alimentación, porque trabajó en una 4 Véase el archivo «34. SENTENCIADEPRIMERA INSTANCIA», disponible en la carpeta “ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI.
Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 especie de supermercado. Que el testimonio de la señora Rosa Angelina Olmos Santos dio cuenta que Daniel Alejandro trabajaba vendiendo bolsas y que las hermanas de la accionante la ayudaban para pagar el arriendo.
Que el causante le colaboraba a la familia con el mercado. Manifestó que los testimonios dieron cuenta de que el causante necesitó de un permiso por parte de sus padres para trabajar porque, para esa época, era menor de edad. Y que, para el 19 de febrero de 2017, fecha en la que se incorporó a la prestación del servicio militar obligatorio, contaba con 18 años recién cumplidos.
Que, para el 19 de febrero de 2017, el hermano mayor había fallecido, mientras que los otros hijos del hogar eran menores de edad y, uno de ellos, padecía una enfermedad renal crónica. Que el padre laboraba para la época, pero el padecimiento de algunas enfermedades supuso que le fuera otorgada la pensión de invalidez. Que siempre se ha desempeñado como ama de casa, sin obtener retribución económica.
Indicó que los testimonios también denotaron que la única motivación que tuvo el causante para prestar el servicio militar obligatorio fue la de darles mejor calidad de vida, con la posibilidad de comprarles una vivienda, lo cual pudo materializarse con el pago de la compensación por muerte que les reconoció la Armada Nacional. Que sí demostró una dependencia económica parcial hacia su hijo y que la sentencia de primera instancia aplicó un criterio opuesto al desarrollado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-111 de 2006, al exigir la acreditación de una dependencia total y absoluta hacia el causante.
Que si bien las hermanas le colaboraban económicamente, ellas no eran las llamadas a suministrarle alimentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 411 del Código Civil. Concluyó citando algunos apartes jurisprudenciales que estimó aplicables a la resolución del caso5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 6 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados6.
Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público no rindió concepto. En providencia del 21 de noviembre de 2024 se requirió al Tribunal de origen porque el expediente digital no fue enviado en su totalidad, al faltar el enlace de la audiencia de pruebas7. En comunicación del 21 de enero de 2025, el fallador de primera instancia informó que no fue posible acceder a la grabación de la mencionada 5 Véase el archivo «36.
RECURSO APELACIÓN», disponible en la carpeta “ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. 6 Véase a índice 4 de SAMAI. 7 Véase a índice 10 de SAMAI. Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 audiencia8.
Mediante auto del 12 de agosto de 2025 se citó a audiencia de reconstrucción parcial del expediente9, la cual se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2025, y en la diligencia se concluyó que ninguna de las partes contaba con copia de la audiencia10. Por auto del 29 de septiembre de 2025 se declaró reconstruido el expediente de manera parcial y se dispuso que se dictaría la sentencia que en derecho corresponda, aun con prescindencia de la prueba perdida11.
Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conforme al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en tanto que este derecho no está previsto en el Decreto 2728 de 1968, en la Ley 447 de 1998, ni en el Decreto 4433 de 2004 que contienen el régimen de prestaciones por retiro o fallecimiento de los miembros de las fuerzas militares vinculados en razón de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio.
En caso de que sí le asista el derecho, deberá analizarse si la accionante cumplió o no con la carga de la prueba para acreditar su dependencia económica respecto del causante. Marco normativo aplicable al régimen de prestaciones por muerte para quienes prestaron el servicio militar obligatorio en las fuerzas militares En vigencia de la Constitución Política de 1886, el Congreso expidió la Ley 65 de 1967 que otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República relacionadas con la ordenación de las fuerzas militares y de policía para, entre otras, establecer el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la defensa nacional.
En virtud de tales facultades, se expidió el Decreto 2728 de 1968, que prescribió, en su artículo 8, las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete. Para el efecto, se clasificó la muerte en servicio activo así: i) Muerte en combate: aquella ocurrida en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público. 8 Véase a índice 17 de SAMAI. 9 Véase a índice 19 de SAMAI. 10 Véase a índice 27 de SAMAI. 11 Véase a índice 31 de SAMAI.
Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ii) Muerte por accidente en misión del servicio: aquella que ocurre en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo. iii) Muerte simplemente en actividad: aquella ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores.
Ese artículo, también determinó las prestaciones a percibir con ocasión de la muerte, como pasa a explicarse: i) Muerte en combate: se determinó que el soldado o grumete sería ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de las cesantías. ii) Muerte por accidente en misión del servicio: se indicó que los beneficiarios del soldado o grumete tendrían derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. iii) Muerte simplemente en actividad: se determinó que los beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Luego, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se profirió la Ley 447 de 1998 que estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, disponiendo lo siguiente: «Artículo 1°. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
Parágrafo 1°. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2°. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo».
Esa normativa también dispuso, sobre los beneficiarios del miembro de la fuerza pública que fallece durante la prestación del servicio militar obligatorio, lo siguiente: «Artículo 5°. Beneficios. Serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Parágrafo 1°. Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6° de esta ley.
Parágrafo 2°. La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los padres adoptantes. No podrá desplazarse a otros parientes». El artículo 34 del Decreto 4433 de 2004 reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.
Entonces, para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación que regula el ordenamiento se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Marco normativo aplicable a la pensión de sobrevivientes en el régimen general y su aplicación a los beneficiarios de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio El Sistema General de Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte.
Así, en el artículo 46, se reguló la pensión de sobrevivientes de la siguiente manera: «ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>». El artículo 279 de la misma norma exceptuó a las fuerzas militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social; no obstante, el artículo 288 preceptuó que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público o servidor público tiene derecho, a la vigencia de dicha ley, a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones del régimen general.
Así, en aplicación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido en simple actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.
En efecto, en sentencia de unificación de sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estudió la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 cuando resulta ser más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, que el régimen especial aplicable a los soldados muertos en simple actividad y se determinó lo siguiente: «[…] 1.1.13.
Reglas de unificación 175. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: 1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.
Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional»12 (negrillas originales, subrayas fuera de texto).
De lo esbozado se concluye que, en caso de fallecimiento de un soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produzca en simple actividad y en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, sus beneficiarios tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación solicitada.
En esa medida, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: «ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente. […]» (cursivas originales).
Respecto al requisito de la dependencia económica, la Corte Constitucional precisó su alcance, así como los parámetros para su demostración, al indicar que: «[…] se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad 12 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 12 de abril de 2018. Rad. 81001-23- 33-000-2014-00012-01. Exp. 1321-15. Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna. […] Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.
De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.
Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.
Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación»13.
Finalmente, se destaca que de admitirse la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en materia pensional sobre las disposiciones propias de los regímenes exceptuados, para tales efectos es requisito sine qua non que aquella hubiera estado vigente a la fecha en que el derecho se habría causado, esto es, para la fecha del deceso del causante, pues de lo contrario se le otorgarían efectos retroactivos sin que exista justificación alguna para ello.
Resolución del caso concreto Se encuentra debidamente acreditado que el señor Daniel Alejandro Estrada Restrepo nació el 5 de noviembre de 1988 y que sus padres eran Manuel Salvador Estrada Vélez y María Matilde Restrepo Ospina, según consta en el registro civil de nacimiento con serial Nro. 1587345714. Según certificación del 5 de mayo de 2016, expedida por la entidad demandada, el señor Estrada Restrepo prestó sus servicios a la Armada Nacional por el lapso de 1 año, 6 meses y 18 días15. 13 Corte Constitucional.
Sentencia C-111 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Véase el folio 46 PDF, del archivo «2. DEMANDA», disponible en la carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», a índice 2 de SAMAI. 15 Véase el folio 49 PDF, del archivo «2. DEMANDA», disponible en la carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», a índice 2 de SAMAI.
Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Conforme con el registro civil de defunción con serial Nro. 06623156, el señor Daniel Alejandro Estrada Restrepo falleció el 7 de septiembre de 200816. Con ocasión de dicho suceso, en el informe administrativo por muerte se plasmó lo siguiente: «[…] El Infante de Marina Regular ESTRADA RESTREPO DANIEL ALEJANDRO (Q.E.P.D.) identificado con Cédula de Ciudadanía No. 1.035.853.491 de Girardota Antioquia, Orgánico de la Compañía Seguridad del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No 50, se desempeñaba como Fusilero, en el P.F.A. N° 52 Barancominas – Guainia.
Al momento de los hechos se encontraba en descanso cuando sufrió SÍNDROME COMPULSIVO – PARO RESPIRATORIO, siendo atendido en el Puesto de Salud de Barrancominas en don falleció el 070430R SEP/08. CIRCUNSTANCIA DE LA NOVEDAD El Infantería de Marina Regular ESTRADA RESTREPO DANIEL ALEJANDRO (Q.E.P.D.) identificado con Cédula de Ciudadanía No. 1.035.853.491, de Girardota – Antioquia. acuerdo Decreto 2728/68 Articulo N° 8 “SIMPLEMENTE ACTIVIDAD»17 (negrillas y subrayas originales).
En virtud de lo anterior, por Resolución Nro. 2085 del 31 de diciembre de 2008, la Armada Nacional le reconoció a los señores Manuel Salvador Estrada Vélez y María Matilde Restrepo Ospina, en calidad de ascendientes del causante, la compensación por muerte de la que trata el Decreto 2728 de 1968, por valor de $18.582.38418. Mediante petición del 3 de abril de 2017, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente19, en su condición de madre del causante.
Dicha solicitud fue negada mediante la Resolución Nro. 3172 del 25 de agosto de 201720. Se encuentra debidamente acreditado que el fallecimiento de Daniel Alejandro Estrada Restrepo fue en simple actividad, tal y como se consignó en el informe administrativo por muerte, porque no apareció probado el nexo de causalidad entre el acto del servicio y el fallecimiento del causante.
Con base en lo anterior, la demandante, en principio, sí tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en tanto que ese derecho no está previsto en el Decreto 2728 de 1968, en la Ley 447 de 1998, ni en el Decreto 4433 de 2004 que contienen el régimen de prestaciones por retiro o fallecimiento de los miembros de las fuerzas militares vinculados en razón de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio. 16 Véase el folio 51 PDF, del archivo «2.
DEMANDA», disponible en la carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», a índice 2 de SAMAI. 17 Véase el folio 52 PDF, del archivo «2. DEMANDA», disponible en la carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», a índice 2 de SAMAI. 18 Véanse los folios 73-74 PDF, del archivo «2. DEMANDA», disponible en la carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2», a índice 2 de SAMAI. 19 Véanse los folios 114-117 PDF, del archivo “2.
DEMANDA”, disponible en la carpeta “ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. 20 Véanse los folios 120-123 PDF, del archivo “2. DEMANDA”, disponible en la carpeta “ED_ONEDRIVE_1_2142023(.zip) NroActua 2”, a índice 2 de SAMAI. Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sin embargo, al cotejar las consideraciones del fallo de unificación del 12 de abril de 2018 con este caso, se encuentra que los argumentos de la parte demandante no resultan suficientes para la revocatoria del fallo de primera instancia porque aun cuando la Ley 100 de 1993 estaba vigente para la fecha del deceso de Daniel Alejandro Estrada Restrepo, se probó que la señora María Matilde Restrepo Ospina era su madre y que no hay más beneficiarios ─al no acreditarse que el uniformado hubiera contraído matrimonio, tuviera unión marital de hecho o la existencia de hijos─ y se comprobó que estuvo vinculado a la Armada Nacional por más de 50 semanas, lo cierto es que no se acreditó con suficiencia el requisito de la dependencia económica, como pasa a exponerse: En la audiencia de pruebas se practicaron los testimonios de las señoras Martha Lucía García Ortiz, Luz Marina González Hoyos y Rosa Angelina Olmos Santos y, aunque no se tuvo acceso a dichas declaraciones, debido a la indisponibilidad de la grabación y la ausencia de una copia de respaldo, el resumen sobre la prueba recaudada en la sentencia de primera instancia permite concluir que las testigos fueron contestes al sostener que el causante, antes de ingresar al servicio militar, desempeñó una serie de actividades ─como vender bolsas plásticas y trabajar en un supermercado─ que le permitían aportar económicamente, de cierta manera, a su núcleo familiar, pero que las hermanas de la accionante eran las que sufragaban la mayor parte de los gastos relacionados con el hogar, como el pago del arriendo y los servicios públicos.
Sobre la dependencia económica, la Sección Segunda de esta Corporación ha manifestado que se refiere a aquella «[…] situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna»21.
En esos términos, teniendo en cuenta que el régimen a aplicar en este caso es el contenido en la Ley 100 de 1993, se advierte que: «[…] el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros»22.
Dilucidado lo anterior, se pone de presente que si bien las señoras Martha Lucía García Ortiz, Luz Marina González Hoyos y Rosa Angelina Olmos Santos dieron cuenta que la señora María Matilde Restrepo Ospina estaba en cierta condición de 21 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Exp. 0448-12.
C.P. Alfonso Vargas Rincón. 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 11 de abril de 2002. Exp. 2361-98. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 sujeción al auxilio recibido por parte del causante, lo cierto es que no se probó que dicha dependencia fuera exclusiva, en la medida que los testimonios dieron cuenta que el auxilio económico que daba el causante a la demandante no le era imprescindible, en cuanto la presencia de otros ingresos indica que la demandante sí ostentaba.
Por consiguiente, se estima que las pruebas practicadas no fueron concluyentes al demostrar la dependencia económica de la demandante al momento de la muerte de su hijo. En todo caso, en el evento de que el causante hubiera entregado ocasionalmente alguna ayuda económica a su madre, esta solo puede considerarse como aquella que realizan los hijos respecto de sus padres, sin que pueda entenderse como un factor para definir la dependencia económica, porque no se encontró prueba de que las mismas fueran para garantizar sus condiciones mínimas existenciales, verificables a la fecha de fallecimiento del uniformado.
Si bien esta Corporación ha indicado que la dependencia económica de los padres respecto de su hijo fallecido no implica que la misma sea absoluta, lo cierto es que sí debe acreditarse la exclusividad y la subordinación económica, es decir, que la persona beneficiaria haya necesitado de la protección del causante para la congrua subsistencia y mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.
El hecho de que el causante aportara cierta cantidad económica no es suficiente para demostrar la necesidad de auxilio de la demandante hacia este, máxime cuando no se probó que el deceso de Daniel Alejandro Estrada Restrepo se hubiera traducido en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de la señora María Matilde Restrepo Ospina, toda vez que la prueba recaudada no fue concluyente en acreditar que para la fecha del fallecimiento del miembro de la fuerza pública esta fuera dependiente de aquel.
En síntesis, puede concluirse que con la prueba practicada no logró acreditarse el verdadero estado de dependencia económica de la demandante, hacia el causante, al momento de su fallecimiento. De ese modo, las pretensiones no tienen vocación de prosperar, por cuanto su estudio exigía la demostración de un estado de subordinación económica que le impidiera cubrir sus necesidades básicas por sus propios medios, lo cual obedece a lo dispuesto por el artículo 167 del Código General del Proceso, conforme con el cual incumbe «[…] a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».
Consecuentemente, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto demandado, la Sala confirmará la sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se negaron las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta Corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna Radicado: 50001-23-33-000-2020-00984-01 (2898-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.
La pretensión del legislador con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021 fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público, creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; y, en ese sentido, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
En consecuencia, se impondrán costas a la parte vencida, por cuanto se negaron totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Meta.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
Segundo. Condenar en costas a la parte demandante en segunda instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente