CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 760012333000201200488 01 Nº Interno: 0628-2016 Demandante: Alejandro González Tamayo Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en supresión hoy Unidad Nacional de Protección Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las pretensiones de la demanda presentada por Alejandro González Tamayo en contra del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión hoy Unidad Nacional de Protección.
ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad - Das en supresión hoy Unidad Nacional de Protección, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.
Pretensiones Se declare la nulidad de los Oficios DAS SVAC.DIRS-JUR-2012-74770-1 del 16 de febrero de 2012 proferido por el Área Jurídica Seccional Valle del Cauca del Departamento Administrativo de Seguridad DAS Seccional Valle del Cauca, que negó la solicitud de pago de prestaciones legales a favor del demandante y del DAS SVAC.DIRS.JUR-2012-74770-3 del 23 de marzo de 2012 mediante el cual se rechazó los recursos de reposición y apelación contra el anterior acto administrativo.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se solicitó: i) declarar que entre el 1º de junio de 2001 al 30 de mayo de 2003, existió una relación laboral, continua e ininterrumpida entre el señor Alejandro González Tamayo y el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS; ii) se reintegre al mismo cargo y en idénticas condiciones de trabajo para los empleados públicos del DAS; iii) al pago de los salarios dejados de devengar desde la fecha de retiro acaecida el 30 de mayo de 2003, hasta el momento del reintegro; iv) al pago de prestaciones sociales correspondientes al cargo desempeñado tales como cesantías, primas legales, intereses a las cesantías, vacaciones y en general todas a las que tiene derecho los empleados de la institución. Como peticiones subsidiarias peticiona que se condene al DAS a título de indemnización el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los empleados públicos del DAS, para la labor desempeñada entre el 1º de junio de 2001 al 30 de mayo de 2003, tomando como base lo pactado en los contratos de prestación de servicios, incluidas las vacaciones, prima de servicios, prima de riesgo, cesantías e intereses a las cesantías.
Se ordene la devolución de los dineros descontados por retención en la fuente, así como lo pagado por pólizas de cumplimiento y publicación, y el pago de la indemnización moratoria. Igualmente, realice el pago a la entidad de previsión social por la no afiliación. Que estas sumas sean ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., se ordene la indexación y se cumpla la sentencia según lo establecido en el artículo 176 del C.C.A.[1] Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que el señor Alejandro González Tamayo estuvo vinculado en forma continua e ininterrumpida desde el 01 de Julio (sic) de 2001 hasta el 30 de mayo de 2003 en el Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, ejecutando funciones propias de las asignadas por la entidad, desvirtuándose de esa manera las características del contrato de prestación de servicios, pues el mismo prestó sus servicios de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo y recibiendo una contraprestación. Menciona que el demandante prestó sus servicios en el lugar determinado por parte de su empleador y las funciones que desempeñaba eran las asignadas por la ley al DAS en Proceso de Supresión. Indica que el 14 de febrero de 2012 solicitó al DAS, reclamación administrativa, la cual fue resuelta de manera negativa al manifestar que dicha entidad tenía con el señor Alejandro González Tamayo una relación contractual, como lo es el contrato de prestación de servicios y que por tanto no tiene derecho a los emolumentos reclamados.[2] 1.2 Normas violadas y concepto de violación Ley 80 de 1993, el numeral 3 parcial del artículo 32.
Constitución Nacional, preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 93, 94, 122,123, 125 y 366. Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y los convenios 87, 98, 100 y 111 de la O.I.T, así como en toda la Doctrina y Jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sobre el contrato laboral disfrazado de contrato de prestación de servicios.
Argumenta que, como lo expresa la norma el contrato especial de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiera de conocimientos especializados y por lo tanto deben reunir determinadas características, esto es: i) que la prestación de servicios verse sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales; ii) que exista autonomía e independencia del contratista, esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor según las estipulaciones acordadas; y, iii) que la vigencia del contrato sea temporal y que su duración sea por un tiempo limitado indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
Hace una diferenciación del anterior concepto con lo que estipula el artículo 23 del C.S.T., subrogado por el art 1º de la ley 50 de 1990. Arguye que, de la anterior comparación de las dos modalidades de contratación, se determina claramente que sus elementos son bien diferentes y revisten características propias. Trae a colación lo expresado por la Corte Constitucional sobre el tema de la prestación de servicios, en sentencia de C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara.
Insiste que lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).[3] 2.
La contestación de la demanda La Nación - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en supresión se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que se han dejado muy claras las diferencias existentes entre el contrato laboral y el de prestación de servicios, haciendo énfasis en que los contratos suscritos por el actor son de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, y con base en ello propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, pago y falta de legitimación en la causa por pasiva.
Así mismo afirma que al firmar el contrato el actor tuvo se obligó a mantener indemne al DAS contra todo reclamo, demanda y acción legal. Procede a realizar un recuento sobre el origen de los contratos de prestación de servicios, para la protección de líderes sindicales, políticos y sociales, y concluye que debido a que el personal requerido para ese programa desborda la capacidad de planta del DAS, debió contratar mediante prestación de servicios, a personas con conocimientos en temas de protección y a las cuales se les debe exigir el cumplimiento de las obligaciones del contrato por medio de misiones, lo que en ningún momento pueden ser entendidas como subordinación. Agrega que el hecho de que el DAS facilite el desarrollo de la labor de escolta – contratista, corresponde mas a la órbita de una coordinación de actividades contractuales, que al sometimiento subordinación del contratista a la entidad demandada.
Aduce que para la aplicación de la facultad discrecional por parte del gobierno nacional no se requieren denuncias, órdenes de trabajo, quejas, ni informes, pues en el caso de existir estos, lo que debe proceder es el inicio de una investigación penal y/o disciplinaria, en tanto que el ejercicio de la mencionada facultad tiene como única razón el mejoramiento de la prestación del servicio[4]. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2015, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Afirma que, respecto del contrato de prestación de servicios, el artículo 53 de la Constitución Política, dispone los principios mínimos fundamentales que se deben tener en cuenta en lo relativo al trabajo, dentro de los cuales establece la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sobre el tema de los contratos de prestación de servicios, menciona un caso análogo al presente, donde el H. Consejo de Estado en reciente providencia del 13 de noviembre de 2014, con ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, reitera la jurisprudencia sobre el tema. Refiere que en este sentido el H. Consejo de Estado, ha establecido que, a pesar de la existencia de un contrato de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia, la prestación personal y la remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Finalmente, se estableció que, para acreditar la verdadera existencia de una relación laboral, se necesita probar que el contratista se desempeñó en igualdad de condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades que realizó para desarrollar el objeto del contrato no eran de coordinación entre las partes. Al respecto, señala que, en dos casos idénticos al presente, en donde los demandantes desempeñaron sus labores como escoltas en el Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, el H. Consejo de Estado mediante sentencias del 18 de septiembre de 2014 y 13 de noviembre de 2014, con ponencia de los Drs.
Bertha Lucía Ramírez de Páez y Alfonso Vargas Rincón, se desvirtuó la existencia de un contrato de prestación de servicios, atendiendo a que del análisis del objeto contractual se desprendía que los actores se encontraban en situación de subordinación de la entidad, cumplían con funciones que no eran temporales, no contaban con autonomía e independencia, pues se encontraban sometidos a horarios, todo esto lo que conllevó a determinar que se estaba en presencia de una relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios.
Establece que, en el presente asunto se encuentra desvirtuado el vínculo contractual a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios celebrados entre el señor Alejandro González Tamayo y el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, toda vez que el actor se encontraba subordinado a las órdenes e instrucciones impartidas por dicha entidad para el cumplimiento del objeto de protección pactado en los contratos, pues el mismo cumplía similares funciones propias asignadas a dicha entidad, lo cual se reafirma con la revisión de las misiones y con los testimonios recibidos.
Anota que el demandante estuvo vinculado por 1 año y 11 meses de forma continua, es decir que no prestaba sus servicios de manera temporal y como contraprestación recibía una remuneración, elementos constitutivos de la relación laboral, por lo que resulta procedente la declaratoria del “Contrato Realidad”, en consecuencia, declara la nulidad de los actos acusados y ordena reconocer y pagar al señor Alejandro González Tamayo las prestaciones sociales ordinarias a que tienen derecho los escoltas del DAS.
En concordancia con lo anterior, la Sala considera que las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, pago y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad- DAS en supresión hoy Unidad Nacional de Protección- UNP, no tienen vocación de prosperar, pues la parte demandante demostró en el presente asunto cada uno de los elementos de la relación laboral relacionados ut supra, los cuales derrumban los argumentos expuestos por la entidad demandada en su contestación. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la entidad demandada interpone recurso en contra de la sentencia de 9 de noviembre de 2015, según los siguientes argumentos[6]: Sobre la prestación personal del servicio, argumenta que el actor fue contratado para prestar servicios de protección "Escolta", y era la persona que debía realizar o ejecutar directamente las obligaciones que le habían asignado mediante el contrato y no un tercero ajeno a la vinculación, razón por la cual era este quien debía prestar el servicio de forma personal.
Adiciona que el hecho que el supervisor del contrato mantuviera constante vigilancia del control de las obligaciones del actor, tampoco es sinónimo de subordinación, por cuanto toda actividad contractual requiere de una vigilancia y control por parte del contratante; máxime cuando en este caso la labor contratada es especialísima puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiarios del programa.
En cuanto la contraprestación arguye que, al actor el extinto DAS le pagó por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales unos honorarios, los cuales no se pueden confundir con salarios, toda vez que estos últimos solo se le cancelaba a personal de planta que estaban bajo la figura de nómina y no a contratistas, por lo tanto, tampoco podría configurarse como elemento esencial del contrato el pago de honorarios dado a que estos estaban estipulados en las respectivas cláusulas contractuales de los diferentes tipos de contratos de la Litis.
Respecto la subordinación y dependencia, expone que, el demandante tuvo vínculo contractual con el extinto DAS mediante contrato de prestación de servicios, a través del cual en su calidad de contratista se comprometió a ejecutar unas obligaciones, según su especialidad, y por ende la entidad a cancelar unos honorarios siempre y cuando estuvieran ejecutadas a satisfacción. Expone que en los contratos estatales celebrados por el DAS hoy suprimido con el actor, se estipuló la designación de un supervisor, quien era la persona que debía revisar que las obligaciones del objeto contractual se cumplieran, y en especial, que el contratista accionante tuviera cierta y precisa información de los esquemas de protección. Recuerda que toda actividad contractual requiere de una vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando en este caso la labor contratada es especialísima.
Enfatiza en que el elemento de subordinación no existió debido a que se trataban de actividades debidamente coordinadas con el quehacer diario correspondiente al objeto del contrato. Resalta que dentro de las funciones misionales y el servicio de seguridad que ofrecía el entonces DAS, no se contemplaba la de brindar seguridad a las personas cobijadas por el programa citado, es decir líderes sindicales o defensores de derechos humanos; no obstante, el extinto DAS brindó seguridad a estas personas en su momento, cuando lo requirieron, siempre que dicha obligación fuera asumida por otros organismos especiales.
Por lo anterior solicita que se revoque en su integridad la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2015 y, en consecuencia, se nieguen las súplicas de la demanda. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[7]. 5.1 Parte demandante.
El demandante presentó alegatos de conclusión dentro del término y recalca que el elemento de subordinación se encuentra en las misiones y órdenes que recibió durante todo el tiempo que se desempeñó como escolta; que lo anterior ha sido reconocido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien accedió a las pretensiones de la demanda porque encontró probada la existencia de una relación laboral de derecho público entre el señor Alejandro González Tamayo y el DAS.
Así las cosas, solicita se confirme la sentencia impugnada[8]. 5.2 Parte demandada La Unidad Nacional de Protección alega la falta de legitimación material en la causa pasiva, ya que no debe entrar a responder por las obligaciones dejadas de pagar por el DAS, por cuanto no recibió la función de asumir las cargas administrativas laborales del DAS.
Frente a la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación reiteró los argumentos del recurso de apelación elevado. En cuanto a la igualdad salarial sostiene que no se ha hecho referencia a que los honorarios pactados y pagados, contenían lo correspondiente a prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos salariales que recibía el funcionario de planta, para efecto de lo cual realiza la equivalencia de lo percibido por los escoltas contratistas con el cargo de nómina correspondiente al agente escolta 205-05.
Referente a la prescripción de derechos laborales, señala que el accionante debió reclamar la declaración de relación laboral en un tiempo prudencial como son los tres años, no una década o muchos años después de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la reclamación y fundamenta su argumento en lo que ha manifestado el Consejo de Estado Sala Contencioso de lo Administrativo Sección Segunda – Subsección A en la Sentencia del 16 de junio de 2016 con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero.
Finalmente, solicita se revoque la sentencia, se absuelva al DAS en el presente proceso y se denieguen todas y cada una de las pretensiones, condenas y declaraciones solicitadas[9]. 5.3 Ministerio Público El Ministerio Publico no emitió concepto en este proceso, tal como consta en el informe secretarial de marzo 14 de 2017[10]. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia del 9 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2. Problema jurídico El problema jurídico se contrae en determinar si en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes en conflicto y de ser así, si habría lugar al consecuente reconocimiento de las prestaciones a que considera tiene derecho el demandante. 3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[11] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998[12] define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[13]. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[14], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[15] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[16]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[17].
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[18] (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedencia del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. 4. Los hechos probados El señor Alejandro González Tamayo celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: |Contrato de |Vigencia |Inicio |Finalizació|Forma de |Folios | |prestación | | |n |pago | | |de servicios| | | | | | |016 de 2001 |11 meses |01/07/2001 |01/06/2002 |Mensualidade|2 a 5 | | | | | |s vencidas | | |089 de 2002 |6 meses |07/06/2002 |07/12/2002 |Mensualidade|6 a 9 | | | | | |s vencidas | | |069 de 2002 |4 meses y |16/12/2002 |30/04/2003 |Mensualidade|10 a 14 | | |15 días | | |s vencidas | | |Adición y |1 mes |01/05/2003 |31/05/2003 |Mensualidade|15 a 16 | |Prórroga 01 | | | |s vencidas | | |de 2003 | | | | | | Dentro de los mencionados contratos se encuentra las siguientes cláusulas OBJETO: “El CONTRATISTA se compromete para con el DAS a prestar sus servicios profesionales de protección con sede principal en la ciudad de Cali Valle, dentro del Componente Seguridad a Personas, programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior”.
Así mismo se estableció en los contratos que: “OCTAVA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: (…) “2.- Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios y Vehículos, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes”, por lo cual la entidad demandada suministraba los elementos para el desarrollo del objeto contractual; no encontrándose independencia del contratista.
Testimonio del señor Edison Lozano Marín, quien relató lo siguiente: que conoce al demandante porque trabajaron en el DAS desde el 2001, que trabajaron juntos en un esquema por medio de contrato de prestación de servicios que era permanente y cada año se reanudaba los contratos, las funciones eran de escolta seguridad personal; agrega que portaba armamento que le daba el DAS, tenía su carné y recibía instrucciones de parte de la entidad y se cumplían misiones.
Menciona que el lapso de interrupción entre los contratos era de dos a tres días. El jefe inmediato era el jefe de protección especial en la entidad; en cuanto al horario de trabajo dice que era de disponibilidad las 24 horas para el protegido. Cuando el actor no estaba en misión debía reportarse al jefe inmediato y permanecía disponible en la unidad; las órdenes eran por escrito y se especificaba la misión, las que daba el jefe de protección; frente al pago dice que era mensual.
Aclara que en el contrato se especificaba el valor total del mismo por el tiempo que se iba a prestar el servicio[19]. Declaración del señor Fernando Hernández Marín donde señala que: fueron compañeros de trabajo en el Das, donde eran conductores escoltas, afirma que el actor estuvo desde el 2001 hasta el 2004 aproximadamente; adiciona que se ceñían a unas directrices que les daban los jefes.
Añade respecto al horario que tenían hora de entrada, pero la salida no sabían porque a veces salían a altas horas de la madrugada; aclara que tenían un contrato de prestación de servicios; que el contrato era continuo, que como eran 70 escotas, el mismo día le hacían firmar la continuidad del otro contrato; que el director regional asignaba a una de las personas del DAS como jefe inmediato; cuando no estaban laborando con el protegido se reunían en el DAS, esperando las nuevas asignaciones; las órdenes eran en físico o papel, y habían otras veces que eran orales; los pagos eran mensuales.
Las órdenes que recibían eran las del DAS porque eran quienes le pagaban. El contrato se reactivaba el mismo día por la responsabilidad del Das con la persona que mandaban a proteger. Narra que el protegido enviaba una persona y si no era idóneo el DAS no lo aceptaba y podía nombrar a cualquier persona[20]. De acuerdo con el certificado del 8 de noviembre de 2005, suscrito por el Director seccional DAS del Valle del Cauca[21], el actor efectivamente prestó sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, dentro del componente de protección a personas que se encuentran en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad por causas relacionadas con la violencia política, o con el conflicto armado interno, programa liderado por el Ministerio del Interior, desde el 01 de junio del 2001 hasta el 30 de mayo de 2003.
El demandante radicó petición ante el DAS con el fin de solicitar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integral, el día 14 de febrero de 2012[22]. Posteriormente, elevó recurso de reposición y en subsidio apelación el día 26 de febrero de 2012[23].
El subdirector de Seguridad y Convivencia Ciudadana del Ministerio del Interior certificó que con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS se suscribió el Convenio Interadministrativo de Cooperación No 133 de 2009 celebrado entre dicho ministerio y el DAS, el cual se encuentra liquidado[24]. En el cuaderno de antecedentes administrativos se encuentran copias de los contratos de prestación de servicio a nombre del demandante, así como las actas de iniciación del contrato, actas de liquidación y las misiones. 5.
Acto administrativo demandado Oficios DAS. SVAC DIRS.JUR-2012-74770-1 del 16 de febrero de 2012[25] que negó la solicitud de prestaciones legales y DAS SVAC.DIRS.JUR-2012-74770-3 del 23 de marzo de 2012[26], proferidos por el director seccional DAS en supresión, mediante el que se rechazaron los recursos incoados. 6. Caso concreto Observa la Sala que el señor Alejandro González Tamayo prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 01 de junio de 2001 hasta el 30 de mayo de 2003, de forma continua e ininterrumpida, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.
Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era el siguiente: “El CONTRATISTA se compromete para con el DAS a prestar sus servicios profesionales de protección con sede principal en la ciudad de Cali (Valle), dentro del Componente Seguridad a Personas, programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior”.
Así las cosas, para la Sala el actor debía en el cumplimiento del objeto prestar sus servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; también debía comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades.
Igualmente, debía certificar su permanencia en el territorio de los distintos municipios donde prestaba sus servicios, precisando las horas de entrada y salida de cada uno, o permanecer en las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, cuando no se encontraba realizando actividades propias del contrato, según se puede leer en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios[27].
Lo anterior evidencia que, por la naturaleza de la función, el actor prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad tenía vital importancia, por tratarse del cuidado de una persona en especial situación de riesgo.
Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos.
La Sala concluye que el actor, como escolta, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.
Pues bien, a esto también se le adiciona que la misma entidad era quien le suministraba el arma de dotación para desarrollar sus labores de protección, así como los equipos de comunicación y el vehículo para movilizarse, lo que fortalece la prueba de la relación de la subordinación que mantenía la entidad sobre el escolta. Como consecuencia de lo anterior deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.
La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante[28]. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
En el presente caso, observa la Sala que el actor prestó sus servicios hasta el 30 de mayo de 2003 y efectuó la reclamación ante la entidad el 14 de febrero de 2012, es decir, por fuera del término prescriptivo para exigir las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral. De acuerdo con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, por lo que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.
Por consiguiente, debe traerse a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, lo que ocurrió en el caso analizado el 30 de mayo de 2003, por lo que al reclamar en sede administrativa el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tan solo hasta el 14 de febrero de 2012, ocurrió el fenómeno de la prescripción del derecho al reconocimiento y pago de las mismas.
En cuanto a los aportes para pensión, los cuales son imprescriptibles, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la entidad demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”[29].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida el 9 de noviembre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral CUARTO, y negar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el señor Alejandro González Tamayo en el cargo de escolta entre el 01 de junio de 2001 y el 30 de mayo de 20003, por haber operado el fenómeno de la prescripción. En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con fundamento en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Se reconoce personería al abogado John Mauricio Camacho Silva con T.P. No 243.320 del C.S.J., como apoderado de la Unidad Nacional de Protección (UNP), en los términos y para los efectos del poder allegado[30]. Téngase a la doctora Betty Constanza Lizarazo Araque identificada con T.P. No 184.305 del C.S.J., como apoderada de la Unidad Nacional de Protección (UNP), de conformidad con el mandato arrimado[31].
Aceptase la renuncia del poder presentada por la doctora Betty Constanza Lizarazo Araque como apoderada de la Unidad Nacional de Protección (UNP), conforme lo ordena el artículo 76 del Código General del Proceso[32]. Reconocer al doctor Yolmar Reinaldo Yomayusa Murcia con T.P. No 278.006 del C.S.J., como apoderado de la Unidad Nacional de Protección (UNP), según el poder otorgado[33].
QUINTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 50 al 52 del cuaderno principal [2] Folios 39 al 40 del cuaderno principal. [3] Folios 41 al 44 del cuaderno principal. [4] Folios 73 al 99 del cuaderno principal. [5] Folios 182 al 196 del cuaderno principal. [6] Folios 212 al 227 del cuaderno principal. [7] Folio 251 del cuaderno principal [8] Folios 261 al 263 del cuaderno principal. [9] Folios 266 al 271 del cuaderno principal. [10] Folio 282 cuaderno principal. [11] Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. [12] Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. [13] Ibídem. [14] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [16] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [17] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [18] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [19] Cd visible a folio 241 del cuaderno principal [20] Cd visible a folio 241 del cuaderno principal [21] Folio 21 del cuaderno de pruebas [22] Folios 19 al 21 del cuaderno de pruebas [23] Folios 22 al 24 del cuaderno de pruebas [24] Folios 9 al 10 del cuaderno de pruebas [25] Folios 26 al 28 del cuaderno de pruebas [26] Folio 29 del cuaderno de pruebas [27] Folios 2 y ss del cuaderno principal [28] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [29] Sentencia del 26 de octubre de 2017, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicación 52001-23-33-000-2014-00216-01(2215-15). Ver además las sentencias del 22 de febrero y 8 de marzo de 2018, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrados ponentes Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Perdomo Cuéter, radicados 25000-23-42-000-2015-00790-01(0525-17) y 18001-23-33-000- 2013-00081-01 (3553-14) [30] Folio 265 del cuaderno principal [31] Folio 281 del cuaderno principal [32] Folio 284 del cuaderno principal [33] Folio 291 del cuaderno principal