REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Demandante: AZ CONSTRUCCIONES SAS Y OTROS Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO (EDU) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – LIQUIDACIÓN BILATERAL Síntesis del caso: el consorcio contratista solicita se declare que la Empresa de Desarrollo Urbano (EDU) generó el rompimiento del equilibrio económico del contrato por cuenta de la falta de cumplimiento del compromiso de pago del auxilio de transporte, la falta de reconocimiento y pago de la mayor permanencia en obra y de los sobrecostos ocurridos durante la ejecución del contrato, todo lo cual está inmerso en la anotación impresa en el acta de liquidación bilateral del contrato no. 565 de 2010.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de noviembre de 2017 proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo del Antioquia que denegó las súplicas de la demanda (fls. 2279 a 2292 cdno. ppal.), en los siguientes términos: “PRIMERO. Se acepta la manifestación de impedimento presentada por el Magistrado JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ.
SEGUNDO. Se niegan las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales presentado por el CONSORCIO CONSTRUCTORA LA HERRERA, constituido e integrado por AZ CONSTRUCCIONES LTDA, hoy AZ CONSTRUCCIONES SAS y AMPARO ÁLVAREZ GÓMEZ, en contra de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO.
TERCERO. CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a CONSORCIO CONSTRUCTORA LA HERRERA, constituido e integrado por AZ CONSTRUCCIONES LTDA, hoy AZ CONSTRUCCIONES SAS y AMPARO ÁLVAREZ GÓMEZ en liquidación, conforme a los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP. Por Secretaría de este Tribunal, procédase a su liquidación.
CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.” (fl. 2292 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 2 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 27 de mayo de 2013 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, la sociedad AZ Construcciones Ltda (hoy Az Construcciones SAS) y Amparo Álvarez Gómez, integrantes del Consorcio Constructora La Herrera, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 1 a 45 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “1.1.
Que se declare que entre la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU- y el Consorcio Constructora La Herrera existió el Contrato de Obra Pública No. 565 de 2010 cuyo objeto es: ´Construcción de obras de urbanismo, paisajismo, módulos comerciales y obras complementarias para la de (sic) adecuación del parque lineal quebrada La Herrera comprendido entre [las] carreras 37A y 42B por [la] calle 100 en el barrio Granizal comuna 1 de la ciudad de Medellín con cargo al convenio inter- administrativo (sic) 4600022426 de 2009´.
Celebrado el 2 de junio de 2010. 1.2. Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO - EDU-, incumplió su obligación al no entregar oportunamente los planos y diseños, a la que estaba obligada esta última, además de la tardanza en decisiones respecto del colapso de vivienda y a que fue diligente en propender por el equilibrio económico del contrato, cuando durante el desarrollo de la obra tenía pleno conocimiento del desequilibrio económico que se estaba presentando en este. 1.2.1.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, es responsable por los perjuicios sufridos por el CONSORCIO CONSTRUCTORA LA HERRERA, en desarrollo del Contrato de Obra Pública No. 565 DE (sic) 2010 originado por el desequilibrio económico y financiero del contrato afectando enormemente al contratista por motivos de negligencia de la Empresa Contratante, lo que conlleva a la responsabilidad prevista en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, surgiendo la obligación de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- de indemnizar a el (sic) Consorcio Constructora La Herrera, por la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista en los términos del citado artículo 5 de la Ley 80 de 1993.. 1.3.
Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, a indemnizar al CONSORCIO CONSTRUCTORA LA HERRERA, en la totalidad de los perjuicios sufridos por el contratista a título de daño emergente y lucro cesante en la suma que resulte probada en el proceso, así sea mayor que las sumas estimadas en esta demanda, los cuales se derivaron de la ejecución del contrato de obra pública No. 565 de 2010. 3 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 1.4.
Que para reconocer el lucro cesante ocasionado por los mayores costos en que incurrió el contratista, se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-., a pagar a favor del CONSORCIO CONSTRUCTORA LA HERRERA una suma equivalente a los intereses bancarios corrientes calculados entre el mes de febrero de 2012 y la fecha de ejecutoria de la sentencia. 1.5.
Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO - EDU-, incumplió lo establecido en el MEMORANDO 06 de Noviembre de 2010en el que acepta pagar al contratista el 75% del valor total pagado a los trabajadores por concepto de Subsidio de transporte, pero que ni durante la ejecución del contrato, ni en el acta de liquidación hace tales reconocimientos y pagos. 1.6.
Que se declare que al CONSORCIO CONSTRUCTORA LA HERRERA se le generó un lucro cesante durante una semana de parálisis de la obra por decisión tardía de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, en relación al pago de subsidio de transporte a los trabajadores de la obra. 1.7. Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO - EDU-, incumplió lo establecido en el comunicado mediante oficio No. OF 65-INT-22426-09 del 20 de octubre de 2010 en el se emite un concepto favorable para la permanencia del Gestor Socio ambiental por tiempo completo y luego no reconoce ni paga al contratista durante la ejecución del contrato, ni en el acta de liquidación. 1.8.
Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO - EDU-, no observó lo establecido en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 numerales 8 y 9 de mantener el equilibrio contractual a través de mecanismos de ajustes y revisión de precios y sus correspondientes intereses moratorios, y aquellas causas que son imputables a la entidad contratante, evitando que sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista para que en el menor tiempo posible, se corrijan los desajustes que pudieran presentarse. 1.9.
Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO - EDU-, fue negligente en la entrega de diseños y que los rediseños generaron por falta de planeación, y de manera extemporánea; decisiones erráticas de la interventoría, decisiones tardías con relación al que hacer de una vivienda en estabilidad peligrosa y que al final colapsó; actuar de la empresa contratante que le generó al contratista mayores costos administrativos tanto durante el plazo contractual como durante la mayor permanencia en obra. 1.10.
Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, a indemnizar al CONSORCIO CONSTRUCTORA LA HERRERA la totalidad de los perjuicios sufridos por el contratista en la suma que resulte probada en el proceso, así sea mayor que las sumas estimadas en esta demanda, los cuales se derivaron de la ejecución del contrato de obra No. 565 de 2010, celebrado entre las partes, perjuicio que se concreta en los sobre costos (sic) generados por daño emergente, lucro cesante, mayor permanencia en obra, sobrecostos en transportes internos, todas por causas no imputables al contratista y los cuales se estiman en la suma de QUINIENTO (sic) CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y 4 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/L ($504´884.297.oo) (estimado a febrero 20 de 2012). 1.11.
Que para reconocer el lucro cesante ocasionado por los mayores costos en que incurrió el contratista, se condene a la EMPRESA DE DESRROLLO URBANO -EDU-, a pagar a favor del CONSORCIO CONSTRUCTORA HERRERA una suma equivalente a los intereses bancarios corrientes calculados entre el mes de febrero de 2012 y la fecha de ejecutoria de la sentencia.
3. PETICIONES COMUNES 2.1. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se liquide judicialmente el contrato de obra pública No. 454 de 2010, celebrado entre la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, y [el] CONSORCIO CONSTRUCTORA LA HERRERA, definiendo cual (sic) es el saldo existente a favor del contratista. 2.2. Que la condena se produzca en salarios mínimos legales mensuales a fin de garantizar que la condena conserve el poder adquisitivo entre el momento en que se expida el fallo de primera instancia y el momento en que se produzca la ejecutoria de la sentencia, sea que se de este efecto en primera o en segunda instancia. 2.3.
En subsidio de la anterior pretensión, solicito que en la sentencia condenatoria se diga que las sumas a las que sea condenada la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU-, deben ser actualizadas entre el momento de la expedición del fallo de primera instancia y el momento en que quede en firme este, teniendo en cuenta la variación del IPC (Índice de Precios al Consumidor), suma que será la base para el cálculo de los intereses moratorios. 2.4.
Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (fls. 1640 a 1642 cdno. no. 3 – mayúsculas sostenidas del original)1. 2. Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 2 de junio de 2010, la Empresa de Desarrollo Urbano (EDU) suscribió con el consorcio Constructora La Herrera (integrado por la sociedad Az Construcciones Ltda -hoy Az Construcciones SAS- y Amparo Álvarez Gómez) el contrato de obra no. 565 de 2010 con el objeto de llevar a cabo la “[c]onstrucción de obras de urbanismo, paisajismo, módulos comerciales y obras complementarias para la 1 En cumplimiento del auto inadmisorio de 8 de agosto de 2013, la demanda fue subsanada el 23 de agosto de 2013, razón por la cual fue admitida por auto de 13 de septiembre de 2013 (fls. 1635 a 1636, 1639 a 1643 y 1646 a 1647 cdno. no. 3). 5 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia adecuación del parque lineal quebrada La Herrera comprendido entre [las] carreras 37A y 42B por la calle 100 en el barrio Granizal comuna 1 de la ciudad de Medellín con cargo al convenio interadministrativo 46000022426 de 2009” (fl. 5 cdno. no. 1) con un valor estimado de $953.004.533, a precios unitarios no reajustables y para ser ejecutado en un plazo de 150 días calendario, de los cuales 30 días calendario estaban destinados para la legalización y entrega de la obra. 2) El plazo del contrato fue prorrogado en tres (3) oportunidades con un plazo adicional total de cuarenta (40) días calendario y una (1) adición en valor de $181´348.156. 3) El 15 de marzo de 2011, en el acta de recibo a satisfacción de la obra el contratista solicitó la ampliación de quince (15) días en el plazo para la entrega, razón por la cual el plazo general del contrato feneció el 23 de diciembre de 2010 y el acta de recibo final de obra fue suscrita por las partes el 8 de junio de 2011. 4) El 20 de junio de 2011, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato, documento en el que el consorcio contratista consignó a mano alzada, una observación sobre su inconformidad con los valores liquidados y se reservó el derecho a reclamar por tales conceptos. 5) El 28 de septiembre de 2011, la EDU a través del oficio no. 16200-201100010000 dio respuesta negativa a las reclamaciones del contratista radicadas en la entidad, una el 22 de julio de 2011 y, otra, el 10 de agosto siguiente, por considerar que la salvedad consignada en el acta de liquidación fue insuficiente y, por tanto, inoportuna. 3.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 13 de febrero de 2014 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó que fueran negadas y formuló excepciones (fls. 1682 a 1727 cdno. no. 3), con los siguientes argumentos: 1) Durante la ejecución del contrato se reajustaron todos los precios de la propuesta, lo cual demuestra que no hubo desequilibrio económico dado que se atendieron 6 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia favorablemente todas las reclamaciones presentadas por el contratista. 2) El 20 de junio de 2011 se suscribió con el contratista el acta de liquidación bilateral, documento en el que el representante del consorcio contratista dejó la siguiente observación: “NOTA: El consorcio que represento se reserva el derecho a reclamar judicialmente, toda vez que no está conforme con la liquidación al contrato 565 de 2010, tal como lo realizó en el presente documento de liquidación, ya que omite la posibilidad de futuras reclamaciones” (fl. 1686 cdno. no. 3 – mayúsculas sostenidas del original – resalta la Sala).
Como se extrae de la nota del contratista consignada en el acta de liquidación bilateral, es claro que se trató de una manifestación sin definición alguna, razón por la cual no debe admitirse y por ende deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda. 3) La suspensión de la ejecución aludida por el contratista fue motivada directamente por este ante la negativa de la EDU por concepto del pago del subsidio de transporte, obligación de resorte exclusivo del contratista; sin embargo, en aras de ayudar a la búsqueda de soluciones a la controversia que afectaba igualmente a la entidad, con el memorando no. 6 de 11 de noviembre de 2010 la EDU le manifestó al contratista que presentara la solicitud de apoyo económico para que este fuera autorizado por la gerencia pero, como la solicitud fue presentada por el contratista cuando ya había sido suscrita el acta de liquidación bilateral del contrato, no fue posible darle trámite a la misma. 4) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Falta de causa para pedir”, toda vez que la entidad contratante siempre cumplió con las obligaciones adquiridas con la suscripción del contrato no. 565 de 2010. b) “La buena fe”, debido a que la EDU ha obrado de buena fue con el cumplimiento de las obligaciones lo cual se acredita con la suscripción de las diferentes adiciones al negocio jurídico. c) “Inexistencia de la obligación de indemnizar”, pues, no se demostró la ocurrencia 7 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia de perjuicios ocasionados al contratista por parte de la entidad, situación que lo despoja de toda legitimidad para reclamar. d) “Mala fe del demandante”, porque al momento de suscribir las adiciones el contratista no manifestó en modo alguno que estas le generaran perjuicios. e) “Inexistencia del desequilibrio contractual”, por cuanto las partes acordaron de común acuerdo las adiciones, sin manifestar que las mismas causarían un desequilibrio al consorcio contratista. f) “Culpa imputable al demandante”, ya que los plazos contractuales fueron ampliados por solicitud del contratista con el fin de remediar los atrasos presentados en la ejecución de la obra. g) “Genérica”, en virtud de la cual el juez puede declarar las excepciones que de oficio encuentre probadas en el proceso. 4.
Trámite en primera instancia 1) A través de escrito separado de la contestación de la demanda (fls. 2047 a 2052 cdno. no. 6), la EDU llamó en garantía al señor Héctor Mauricio Gutiérrez Trujillo, quien fungió como interventor al contrato no. 565 de 2010 en ejecución del contrato de consultoría no. 482 de 16 de abril de 2010 suscrito con la EDU con el objeto de llevar a cabo la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, LEGAL Y AMBIENTAL DE LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE URBANISMO, PAISAJISMO, MÓDULOS COMERCIALES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS PARA LA ADECUACIÓN DEL PARQUE LINEAL QUEBRADA LA HERRERA COMPRENDIDO ENTRE CARRERAS 37A Y 42B POR CALLE 107 EN EL BARRIO GRANIZAL COMUNA 1 DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN CON CARGO AL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO 4600022426 DE 2009” (fl. 2161 ibidem – mayúsculas sostenidas del original). 2) Por auto de 9 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el llamamiento en garantía formulado por la Empresa de Desarrollo Urbano al señor 8 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia Héctor Mauricio Gutiérrez Trujillo en calidad de interventor del contrato no. 565 de 2010 objeto de la controversia (fls. 2184 a 2185 vlto. cdno. no. 6). 3) Mediante escrito separado de la correspondiente contestación de la demanda presentada por el apoderado judicial del llamado en garantía, este a su vez llamó en garantía a la compañía Seguros del Estado SA, con base en la póliza de cumplimiento estatal no. 65-44-101046839 por esta amparada (fls. 1 y 2 cdno. no. 7). 4) El 11 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el llamamiento en garantía presentado por el señor Héctor Mauricio Gutiérrez Trujillo a la compañía Seguros de Estado SA (fls. 9 a 11 ibidem). 5.
Pronunciamiento de los llamados en garantía 5.1 Héctor Mauricio Gutiérrez Trujillo El 3 de julio de 2014, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó que se desestimaran y coadyuvó las excepciones formuladas por la entidad demandada (fls. 2189 a 2194 cdno. no. 6), con los siguientes argumentos: 1) El daño al que alude el actor como consecuencia de la falta de reconocimiento del aporte económico por parte de la entidad contratante sobre el subsidio de transporte que se comprometió a sufragar el consorcio contratista a sus empleados, es un daño incierto, toda vez que hace parte de las obligaciones económicas asumidas por el contratista sobre las que no tiene injerencia alguna la entidad contratante. 2) De aceptarse que constituye un daño el pago de las obligaciones laborales a las que estaba obligado el contratista por mandato legal, ello implicaría un aumento de su utilidad sin justa causa. 3) Tampoco resulta aceptable entender y dar viabilidad a la pretensión de detrimento patrimonial del contratista por cuenta de una mayor permanencia del profesional 9 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia gestor ambiental, pues, el contratista debía sujetarse al pliego de condiciones y a la propuesta presentada para la adjudicación del proceso, documentos en los que está incluido dentro de los costos dicho profesional; otro supuesto es que unilateralmente el contratista haya decidido ampliar el tiempo del profesional sin aquiescencia de la entidad contratante, aspecto sobre el cual no tiene obligación alguna la EDU. 4) Por último, resultan igualmente improcedentes las pretensiones de sobrecostos por la implementación de la guía socioambiental, los transportes internos, la fuerte temporada invernal y mayor permanencia en obra que, a juicio del actor, le causaron un desequilibrio económico, pues, todas son obligaciones propias del contratista que este asumió con la suscripción del contrato. 5.2 Seguros del Estado SA Mediante escrito de 2 de octubre de 2014, a través de apoderada judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó que se denieguen y formuló excepciones (fls. 16 a 27 cdno. no. 7), con el siguiente fundamento: 1) En el acápite correspondiente a los hechos, el actor sostiene que las adiciones al contrato se generaron por la ocurrencia de circunstancias ajenas a este; sin embargo, no aporta prueba alguna que respalde tal manifestación. 2) Tampoco tiene sustento probatorio alguno la afirmación del contratista en torno a señalar que se vio obligado a ejecutar la obra y simultáneamente a la legalización de la misma. 3) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, ya que la póliza de cumplimiento no. 65-44-404046839 fue otorgada para el emparo de las obligaciones asumidas por el señor Héctor Mauricio Gutiérrez Trujillo con ocasión del contrato de interventoría del contrato no. 565 de 2010, póliza en la que el interventor ostenta la condición de tomador y como beneficiaria la Empresa de Desarrollo Urbano, razón por la cual, la EDU era la única con una relación jurídica válida para vincular a esta compañía y no el interventor, como erradamente se admitió en el presente asunto. 10 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia b) “Ausencia de reclamaciones claras en el acta de liquidación bilateral”, pues, la salvedad que el contratista consignó en el acta de liquidación bilateral no constituye una expresión específica, individualizada y precisa de su oposición al balance general del contrato, de manera que no quede duda sobre la existencia de la inconformidad. c) “Falta de legitimación en la causa material”, toda vez que no existe relación alguna entre lo pretendido por el actor en la demanda y la labor que debía realizar el interventor en virtud del objeto del contrato de consultoría celebrado con la EDU. 6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia de 23 de noviembre de 2017 (fls. 2279 a 2292 cdno. ppal.) denegó las súplicas de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) El problema jurídico principal del asunto se centra en la determinación de si son procedentes las reclamaciones presentadas por el contratista cuando el contrato fue liquidado en forma bilateral y el consorcio contratista no dejó salvedades específicas. 2) El acta de liquidación bilateral es una expresión de la autonomía de la voluntad las partes, contentiva del balance general de las obligaciones de un negocio jurídico que vincula a las partes firmantes, razón por la cual el ejercicio del medio de control de controversias contractuales se supedita a las inconformidades que hayan sido consignadas en la correspondiente acta de liquidación. 3) En ese sentido, la salvedad del acta de liquidación bilateral tiene la virtualidad de permitir que el asunto sea estudiado por la jurisdicción, por lo cual se requiere que en esta se exprese de manera clara la inconformidad que se tiene con el cruce de cuentas y las razones que las justifican, elementos estos que no se cumplen con la salvedad realizada por el contratista en el acta de liquidación bilateral, pues, en la demanda se reclama por el auxilio de transporte y suspensión de actividades, mayor permanencia en obra del gestor socioambiental y sobrecostos en la guía ambiental, sobrecostos de los transportes internos y mayor permanencia en obra, todo lo cual 11 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia se omitió en la salvedad registrada en el acta de liquidación bilateral, y como en la demanda tampoco se alega como argumento adicional la existencia de algún vicio del consentimiento en el negocio jurídico que afecte la validez del acto liquidatorio no es posible pronunciarse, por tanto deben denegarse las pretensiones de la demanda. 7.
El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 2297 a 2300 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 13 de diciembre de 2017 (fl. 2301 ibidem), impugnación que fue sustentada en los términos que se resumen a continuación: 1) La sentencia impugnada, parte del hecho de que el acta de liquidación bilateral del contrato es un acto que surge de la autonomía de la voluntad, jurídicamente relevante, contentivo de un balance financiero, de un corte de cuentas entre las partes y que obliga y vincula a las mismas, pero, pasa por alto que el contratista dejó una salvedad en la que señaló expresamente no estar de acuerdo con el acta e informó a la EDU que se reservaba el derecho a reclamar. 2) Como consecuencia de la anterior determinación, se dejaron de valorar las pruebas aportadas, decretadas y practicadas en el proceso y se denegaron las súplicas de la demanda. 8.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 21 de marzo de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 2310 cdno. ppal.). 2) El 21 de mayo de 2018 (fls. 2321 y vlto. ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso, correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 12 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) En dicho término las partes presentaron sus escritos de alegaciones finales (fls. 2323 a 2325 y 2334 vlto. cdno. ppal.); el Ministerio Público guardó silencio (fl. 2335 ibidem).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El contenido de la controversia planteada consiste la discusión acerca de la falta de cumplimiento del compromiso de pago del auxilio de transporte y, de la falta de reconocimiento y pago de la mayor permanencia en obra y sobrecostos que generaron en cabeza del contratista un desequilibrio económico, todo lo cual, se afirma por la parte actora está inmerso en la salvedad dejada en el acta de liquidación bilateral del contrato no. 565 de 2010.
El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda por considerar que la salvedad que consignó el contratista en el acta de liquidación bilateral fue genérica y no constituye una manifestación expresa y concreta que cimente una inconformidad válida al balance general y cruce de cuentas del contrato no. 565 de 2010.
En el presente asunto, el consorcio contratista interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de afirmar que la salvedad registrada en el acta de liquidación bilateral es válida y debe tomarse como inconformidad sobre el cruce de cuentas realizado, ya que deben incluirse en el balance general las circunstancias que asumió la contratista durante la ejecución del contrato y que desequilibraron financieramente la ecuación contractual en su perjuicio. 13 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia La sentencia apelada será confirmada, por las razones que se exponen a continuación. 2.
Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Analizadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 2 de junio de 2010, la Empresa de Desarrollo Urbano (EDU) celebró con el consorcio Constructora La Herrera, integrado por la sociedad Az Construcciones Ltda (hoy Az Construcciones SAS) y Amparo Álvarez Gómez el contrato de obra no. 565 con el objeto de llevar a cabo la “CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE URBANISMO, PAISAJISMO, MÓDULOS COMERCIALES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS PARA LA DE (sic) ADECUACIÓN DEL PARQUE LINEAL QUEBRADA LA HERRERA COMPRENDIDO ENTRE [LAS] CARRERAS 37A Y 42B POR [LA] CALLE 107 EN EL BARRIO GRANIZAL COMUNA 1 DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN CON CARGO AL CONVENIO INTER ADMINISTRATIVO (sic) 46000022426 DE 2009” (fl. 137 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original), con un plazo general de ciento cincuenta (150) días calendario. 2) De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, el valor del contrato se estimó en $953.004.533,00, suma que incluía el descuento de los impuestos y similares que la normatividad vigente sobre la materia determinara. 3) Mediante los adicionales números: 1 de 5 de noviembre de 2010; 2 de 29 de noviembre de 2010 y 3 de 10 de diciembre de 2010, se amplió el plazo general del contrato en un total de cuarenta (40) días (fls. 162 a 168 cdno. no. 1). 4) El 15 de marzo de 2011, el interventor al contrato no. 565 de 2010 y el consorcio contratista suscribieron el acta de recibo a satisfacción de las actividades ejecutadas en desarrollo del objeto contractual (fls. 172 a 172 ibidem). 14 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) El 20 de junio de 2011, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral (fls. 177 a 179 cdno. no. 1), documento que arrojó un valor en favor del contratista en la suma de $171´295.019 y en el que el contratista dejó la siguiente anotación: “El consorcio que represento se reserva el derecho de reclamar judicialmente, toda vez que no está conforme con la liquidación al contrato 565 de 2010, tal como se realizó en el presente documento de liquidación, ya que omite la posibilidad de futuras reclamaciones” (fl. 179 ibidem).
En contexto, según lo probado en el proceso procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el consorcio contratista quien arguye que la observación anotada en el acta de liquidación bilateral es válida como salvedad y que por consiguiente debe analizarse el fondo de la controversia, consistente en el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato no. 565 de 2010 en perjuicio del contratista por motivo de las circunstancias ajenas a su voluntad y ocurridas durante la ejecución del contrato. 2.2 El caso concreto A continuación procede la Sala a determinar si la anotación realizada en el acta de liquidación bilateral del contrato no. 565 de 2010 constituye una salvedad válida que permita el análisis de las pretensiones en contra del balance general y cruce de cuentas del negocio jurídico.
Para resolver la cuestión puesta en consideración de la Sala, es preciso observar lo siguiente: 1) La liquidación de un contrato es el acto final que le compete a las partes (salvo que por falta de acuerdo entre estas la entidad lo haga de forma unilateral en aquellos eventos que por el régimen jurídico aplicable al caso, la entidad estatal cuente con dicha facultad legal), documento en el cual se consigna el balance general de las obligaciones y el cruce de cuentas, de manera que se pueda establecer la existencia o no de saldos y en favor de qué parte, en otros términos, es un ejercicio de cuentas para determinar quién le debe a quién, qué le adeuda y cuánto, por regla general con la firma del documento las partes aceptan su contenido y no pueden volver sobre lo allí acordado salvo que consignen salvedades. 15 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) El inciso cuarto del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 expresamente dispone que es derecho de los contratistas hacer o consignar salvedades en el acta de liquidación bilateral cuando no compartan su contenido, así: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. 3) A su turno, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que no es posible acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un reclamo económico que se derive de prestaciones surgidas de un contrato sin que las partes hubieran hecho salvedades en la correspondiente acta de liquidación bilateral, o cuando estas no son claras y específicas.
El extracto de la sentencia en comento es el siguiente: “Para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (…).
Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (…).
Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial –bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas”2 (resalta la Sala). 3) Esta Subsección en una decisión con hechos similares a los del presente asunto, sostuvo que no era necesario incluir en la salvedad los hechos y pretensiones de la demanda, pero, que sí se requiere incluir en la salvedad las reclamaciones que no se zanjaron con el acuerdo y cruce de cuentas contentivo del acta de liquidación, así: 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente con radicación no. 14.113, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez. 16 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia “61.- La anterior manifestación no puede considerarse como una salvedad a la liquidación bilateral que le permita a la entidad que la suscribió formular jurisdiccionalmente las reclamaciones que no quedaron comprendidas en ella.
Mediante este acuerdo de voluntades las partes determinan de manera definitiva <<quien le debe a quien y cuanto>> y el mismo tiene el efecto de proscribir controversias futuras que surjan del contrato; como todo acuerdo dirigido a disolver directamente un conflicto, el mismo tiene efectos de cosa juzgada. La ley permite que ese efecto no opere respecto de las salvedades que las partes dejen en este acuerdo, lo que implica determinar cuál es reclamo sobre el cual no hubo acuerdo y sobre el cual la parte correspondiente se reserva el derecho de demandar.
No es necesario incluir en el texto de la liquidación los hechos y las pretensiones de la demanda judicial que la parte se reserva el derecho de formular, pero sí es indispensable indicar cuáles son las reclamaciones que no fueron transigidas en la liquidación” (negrillas de la Sala).3 En los términos de la posición reiterada de esta Corporación, se tiene que las salvedades que las partes de un contrato tienen derecho a consignar en la correspondiente acta de liquidación deben ser claras y contener de manera específica la inconformidad sobre el cruce de cuentas4. 4) En el presente asunto, el consorcio contratista consignó en el acta de liquidación bilateral la siguiente anotación: “El consorcio que represento se reserva el derecho de reclamar judicialmente, toda vez que no está conforme con la liquidación al contrato 565 de 2010, tal como se realizó en el presente documento de liquidación, ya que omite la posibilidad de futuras reclamaciones” (fl. 179 ibidem).
De la lectura de la nota consignada por el consorcio Constructora La Herrera en el acta de liquidación bilateral del contrato 565 de 2010 de 20 de junio de 2011, para esta Sala de Decisión no cumple con el requisito de claridad y especificidad respecto de las inconformidades que tenía frente al cruce de cuentas y balance general del contrato, pues, no indicó los conceptos que, a su juicio, constituían el desequilibrio económico del contrato que hoy reclama judicialmente, como tampoco el fundamento, aun en términos numéricos del disenso o inconformidad.
Llama la atención además, que el consorcio contratista en la salvedad indicó que estaba inconforme con la liquidación “ya que omite la posibilidad de futuras 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de abril de 2020, MP Martín Bermúdez Muñoz, expediente con radicación no. 42524. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2014, expediente con radicación no. 28.203, MP Hernán Andrade Rincón. 17 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia reclamaciones”, circunstancia que constituye una consecuencia natural de un acuerdo de liquidación de un negocio jurídico, ya que precisamente la intención de las partes es zanjar toda controversia que se haya suscitado durante la ejecución del contrato y declararse a paz y salvo por todo concepto.
De otra parte, advierte la Sala que el contratista mediante comunicaciones de 22 de julio y 10 de agosto de 2011, esto es, posteriores a la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral de 20 de junio de 2011, solicitó a la EDU el reconocimiento económico de los hechos que indicó como imprevistos y no imputables a su gestión y que coinciden con los hechos y pretensiones formulados con la demanda; sin embargo, como lo hizo con posterioridad a la etapa de liquidación y en el acta de liquidación no dejó una observación expresa sobre el asunto, la entidad dio respuesta negativa a la solicitud.
En ese sentido, como la observación consignada en el acta de liquidación bilateral no constituye una salvedad clara y específica y por tanto jurídicamente válida y eficaz frente a la liquidación bilateral contentiva del balance general y cruce de cuentas del contrato no. 565 de 2010, la Sala encuentra que la decisión del tribunal de primera instancia fue acertada y por ello debe ser confirmada, pues sin salvedad en el acta de liquidación el contratista no cuenta con posibilidad alguna para ventilar posteriores reclamaciones y, por el contrario, se declaró a paz y salvo con la entidad contratante. 3.
Conclusiones La demanda consiste en la discusión acerca de la falta de cumplimiento del compromiso de pago del auxilio de transporte y de la falta de reconocimiento y pago de la mayor permanencia en obra y sobrecostos que generaron en cabeza del contratista un desequilibrio económico, todo lo cual, según la parte actora está inmerso en la salvedad dejada en el acta de liquidación bilateral del contrato no. 565 de 2010.
De la revisión del contenido y alcance de la anotación consignada por el consorcio contratista en el acta de liquidación bilateral, la Sala encuentra que esta no constituye una salvedad válida y eficaz a la liquidación bilateral contentiva del 18 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia balance general y cruce de cuentas del contrato no. 565 de 2010, ya que se trata de una anotación genérica, sin que en modo alguno de ella pueda extraerse la inconformidad concreta y fundada que anunció el contratista tener con el resultado de la liquidación del contrato, razón por la cual se comparte la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia y, por ende, debe ser confirmada la decisión objeto del recurso de alzada. 4.
Condena en costas y agencias en derecho Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público5 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.
En el presente caso la parte vencida es la actora, conformada por la sociedad Az Construcciones Ltda (hoy Az Construcciones SAS) y Amparo Álvarez Gómez (integrantes del consorcio Constructora La Herrera), de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso6.
Sobre las agencias en derecho en esta instancia, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por la parte actora en forma solidaria, toda vez que concurrió al proceso a través de apoderado judicial, quién participó activamente en esta instancia. 5 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 6 El artículo 366 del Código General del Proceso prevé: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 19 Expediente no. 05001-23-33-000-2013-00904-01 (60.966) Actor: Az Construcciones SAS y otros Controversias contractuales Apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad del 23 de noviembre de 2017. 2º) Condénase en costas en esta instancia a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia de manera concentrada en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes, suma que deberá ser pagada por la parte actora en forma solidaria. 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.