Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Cenelia García, por conducto de apoderado, 2 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 7814-6 del 12 de octubre de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a las entidades demandadas a (i) reconocer y pagar la sanción por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas, dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, hasta cuando se produjo el pago de la totalidad de la prestación, según la Resolución 7814-6 del 12 de octubre de 2017, equivalente a un día de salario por cada día de retraso;

(ii) reconocer los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, por la disminución del valor adquisitivo de la sanción moratoria; (iii) pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se pague la condena; (iv) imponer costas y agencias procesales a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y, en su artículo 15, parágrafo 2, le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

(ii) Como la demandante prestó sus servicios docentes en el departamento de Caldas, a través de petición del 19 de noviembre de 2015, le solicitó a la Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. 3 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García (iii) La parte demandada expidió la Resolución 3524-6 del 3 de mayo de 2016,1 mediante la cual se reconocieron sus cesantías definitivas, teniendo como factores salariales el sueldo mensual, las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación2 y la bonificación por servicios.

Tal prestación se pagó, por intermedio de la entidad bancaria, el día 5 de septiembre de 2016. (iv) A través del Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 se estableció una prima de servicios a favor de los docentes, y, en su artículo 5, se consagró, expresamente, como factor salarial. (v) Como el pago total de las cesantías no se efectuó al finalizar la relación laboral, a través de petición radicada el 8 de agosto de 2017, se solicitó el reajuste de dicha prestación, para que dentro de su liquidación se incluyera la prima de servicios y, en consecuencia, se reconociera la sanción por mora, al haber transcurrido más de 70 días desde la petición inicial de cesantías definitivas, sin haber obtenido su pago total.

(vi) Por medio de la Resolución 7814-6 del 12 de octubre de 2017, se otorgó el ajuste de las cesantías definitivas, incluyendo la prima de servicios y, por tal concepto, se concedió la suma de $2.490.204; sin embargo, se negó la sanción por mora en el pago total de la prestación. (vii) Como la reclamación de las cesantías definitivas se radicó el 19 de noviembre de 2015,3 el plazo para pagarlas vencía el 2 de marzo de 2016; sin embargo, hasta el momento en que se materializó el pago total de la prestación, producto de 1 Se precisa que este acto administrativo no concuerda con el indicado en el concepto de violación, pero corresponde a la mención que se hizo en el acápite de hechos de la demanda y, en todo caso, la fecha correcta se relacionará en el numeral 2.3 de esta providencia, cuando se haga referencia a las pruebas recaudadas en este proceso. 2 Aunque en los hechos de la demanda se menciona tal prima, esta no coincide con la relación de factores tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento.

Los que, en realidad se incluyeron en la resolución respectiva se señalarán en el acápite 2.3 de esta providencia, al hacer referencia al material probatorio recaudado. 3 Se precisa que esta fecha no concuerda con la indicada en el concepto de violación, pero corresponde a la mención que se hizo en el acápite de hechos de la demanda y, en todo caso, la fecha correcta se relacionará en el numeral 2.3 de esta providencia, cuando se haga referencia a las pruebas recaudadas en este proceso. 4 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García la diferencia ordenada a través de la Resolución 7814-6 del 12 de octubre de 2017, la administración incurrió en 633 días de mora. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) La señora Cenelia García laboró como docente afiliada el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, al finalizar la relación laboral, se había expedido el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, por medio del cual se estableció como factor salarial a favor de los docentes, la prima de servicios; por lo tanto, se debía incluir para liquidar las cesantías.

(ii) A través de solicitud radicada el 3 de mayo de 2016, la demandante reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, las cuales se concedieron a través de la Resolución 3524-6 del 3 de mayo de 2016;4 sin embargo, y sin ningún criterio jurídico, al momento en que se realizó la liquidación, se excluyó la prima de servicios, lo que constituye un pago parcial de la prestación. (iii) Como la demandante consideró que le asistía el derecho al reconocimiento de las cesantías en una suma superior a la reconocida, formuló reclamación ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con miras a obtener el ajuste de su prestación, con inclusión del aludido factor salarial y la consecuente sanción moratoria, por el periodo comprendido entre la fecha en que se debió realizar el pago y aquella en que canceló totalmente la obligación, esto es, con inclusión del referido ajuste. 4 En relación con la información anterior ver la aclaración realizada en los pies de página 1 y 2. 5 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García (iv) Producto de la petición anterior, la administración reconoció el ajuste de las cesantías, pero no accedió a la sanción moratoria, sin considerar que el monto total por concepto de la prestación se pagó en forma extemporánea; en efecto, la cancelación del valor completo tan solo se produjo el 4 de diciembre de 2017,5 pese a que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 prevén el término de 15 días para la expedición del acto de reconocimiento y 45 días hábiles para el pago; adicional a ello, establecen que en casos de tardanza, el empleador debe reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se haga efectivo el pago de la prestación. (v) En este caso, aunque hubo un pronunciamiento expreso sobre las cesantías y un pago, el monto que se concedió por ese concepto no fue total, pues fue necesario realizar un ajuste y, por ende, se desembolsó un valor inferior, de ahí que se configure el derecho a la sanción pretendida, hasta tanto se canceló, en su integridad, la suma que se causó por la prestación. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento de Caldas La entidad territorial demandada, actuando por intermedio de apoderado, contestó la demanda6 y se opuso la prosperidad de las pretensiones, con sustento en los siguientes argumentos: (i) La Secretaría de Educación del departamento de Caldas no es la que reconoce la prestación y no cuenta con los recursos para ese desembolso y menos aún en torno a un reconocimiento que se pretende por encima del procedimiento establecido en la ley.

(ii) En ese orden, se deben declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación e 5 Esa fue la fecha señalada en el acápite concepto de violación, aunque no coincide con lo demostrado en el proceso. La fecha correspondiente se referirá, más adelante, en el acápite 2.3 de esta providencia, que contiene la relación de pruebas recaudadas en el plenario. 6 Folios 58 a 70. 6 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García inaplicabilidad de la sanción moratoria. 1.2.2.

La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) El ente ministerial, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda7 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Para tal efecto, invocó los argumentos que se relacionan a continuación: (i) La Ley 91 de 1989 contiene un régimen especial para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que los excluye de la aplicación de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996, 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Además, allí se definió un trámite especial en cuanto al trámite de la reclamación, reglamentado por el Decreto 2831 de 2005, que difiere del reglado en las disposiciones dirigidas a quienes están amparados por el régimen general. (ii) Además, no procedería reconocer la sanción pretendida y, en forma coetánea, la indexación de tales valores, pues ello constituiría una doble sanción con cargo a la parte demandada.

(iii) En consideración a lo expuesto, deben prosperar las excepciones de falta de integración del contradictorio con la entidad territorial y con la entidad fiduciaria; ineptitud de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio; inexistencia del demandado por falta de relación de este con el reconocimiento pretendido; caducidad; prescripción; inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente por ser titular de un régimen especial; detrimento patrimonial al Estado; cobro de lo no debido; buena fe y la genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7 Folios 71 a 94. 7 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 17 de octubre de 20198 negó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha concluido, en forma reiterada, que la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 está concebida para el reconocimiento y pago tardío de las cesantías, pero no en relación con los reajustes reconocidos sobre ellas.

(ii) En lo que atañe a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 27 de marzo de 2007, que se invoca como antecedente, aunque tiene una relativa relación con la materia de controversia, en ella el asunto se centró en determinar el medio de control idóneo para debatir algunos asuntos atinentes a cesantías y sanción moratoria y no lo relativo a la procedencia o no de la sanción moratoria.

(iii) Bajo el anterior entendido, y como la sanción que se pretende no deriva de un presunto pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas a través de la resolución inicial, sino de la presunta tardanza que se quiere hacer derivar respecto de una diferencia reconocida mediante la Resolución 7814-6 del 12 de octubre de 2017, fuerza concluir que no se configuró el derecho a la sanción pretendida. 1.4.

El recurso de apelación La demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.9 Para sustentar su oposición indicó lo siguiente: (i) Se debe preguntar si en la sentencia de instancia hubo un análisis crítico de los razonamientos legales, doctrinarios y de equidad planteados en la demanda o si se efectuó un estudio sobre los fundamentos de derecho de las pretensiones y, en particular, de la providencia que se citó como antecedente, esto es, el radicado 8 Folios 143 a 146. 9 Folios 150 a 153. 8 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García 66001 33 33 004 2014 00028 02 00, en concordancia con la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado, con radicado 76001 23 31 000 2000 0251301, del 27 de marzo de 2007.

(ii) En el expediente está demostrado que, mediante un acto deliberado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Secretaría de Educación se excluyó un factor determinante del valor de las cesantías de la demandante, como es la prima de servicios y, bajo ese entendido, se configura la hipótesis del reconocimiento de un monto inferior de la prestación que da lugar a conceder la sanción pretendida, que comprende el periodo transcurrido entre el momento en que venció el plazo para el pago de las cesantías definitivas y aquel en que se canceló la diferencia insoluta o según lo que resulte demostrado en el proceso.

(iii) Se advierte preocupación en las razones que fundamentaron la decisión del a quo toda vez que los derechos laborales no son dádivas de la administración y por eso, ella no actuó en forma generosa al efectuar el ajuste de las cesantías, sino que la suma reconocida al respecto obedece al legítimo derecho que le correspondía a la demandante.

Además, la solicitud del ajuste de las cesantías se efectuó cuando el derecho aún no había prescrito y, en todo caso, la inclusión de la prima de servicios, como factor salarial de los docentes, derivó de lo ordenado en el Decreto 1545 de 2013 que la consagró como tal y que fue desconocida por la entidad, en detrimento de los intereses de aquella.

(iv) La negación de la prima de servicios como integrante de las cesantías obedeció a que esta no figuraba dentro del manual de liquidación, lo que hace notar una vía de hecho y la violación de una norma de superior jerarquía, actuación reprochable en un Estado Social de Derecho; por tales razones, la administración de justicia se debe pronunciar en torno a la sanción por el no pago total de la prestación. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 9 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García El departamento de Caldas descorrió el término para alegar de conclusión y manifestó que la encargada de reconocer las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio;10 la parte demandante guardó silencio durante esta etapa procesal.11 1.7.

El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto12 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Las razones de tal consideración se describen sucintamente, a continuación: (i) En el caso bajo análisis se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria respecto del valor reconocido por el empleador por concepto de un ajuste en la liquidación de sus cesantías definitivas.

(ii) Las Subsecciones A y B del Consejo de Estado han considerado que en asuntos como el sub lite en los que la reclamación de la sanción moratoria deriva de la reliquidación de cesantías ordenada con posterioridad al acto inicial de reconocimiento, no es procedente acceder a tal penalidad pues la Ley 1071 de 2006 no prevé un reconocimiento por ese concepto.

(iii) Como la interpretación realizada por el tribunal de instancia está acorde con el anterior criterio, resulta inviable acceder a las pretensiones de la demanda y del recurso y, por ende, se debe confirmar la sentencia que negó las súplicas. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 10 Según memorial que obra en el índice 13 de la plataforma SAMAI. 11 Folio 164. 12 Visible en el índice 14 de la plataforma SAMAI. 10 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García Se circunscribe a establecer si la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías definitivas, ordenada a favor de la demandante, genera la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»13, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;14 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de 13 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 14 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 11 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías15, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo16.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. 15 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 16 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 12 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador17.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales18 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: 17 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 18 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 13 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las 14 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García prestaciones sociales19 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del 19 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 15 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 19 de noviembre de 2015,20 la señora Cenelia García solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. (ii) El 3 de mayo de 2016,21 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento de Caldas) expidió la Resolución 3524-6, mediante la cual reconoció las cesantías definitivas a la demandante; para tal efecto, tuvo en cuenta los siguientes factores: sueldo mensual, prima de navidad y de vacaciones, bonificación mensual y sobresueldo coordinador.

(iii) El 25 de agosto de 2016,22 quedaron a disposición de la demandante, sus cesantías, a través del banco BBVA, según constancia emanada de esa entidad bancaria. (iv) El 8 de agosto de 2017,23 la demandante, por intermedio de apoderado, formuló solicitud con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional— 20 Según se desprende la resolución que obra en folio 33. 21 Folio 33. 22 Folio 34. 16 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y del departamento de Caldas en la cual reclamó: a. el reajuste de sus cesantías, con inclusión de la prima de servicios y de la bonificación por servicios;24 b. la sanción moratoria por el no pago oportuno de los aludidos factores, como integrantes de sus cesantías definitivas; y c. el reconocimiento de la indexación, sobre el valor reconocido por concepto de sanción por mora.

(v) El 12 de octubre de 2017,25 el secretario de educación del departamento de Caldas expidió la Resolución 7814-6, por la cual reconoció y ordenó el pago de un ajuste a la cesantía definitiva y dentro de los factores integrantes de la liquidación de la prestación ordenó incluir la prima de servicios, lo que arrojó una diferencia por la suma de $2.490.204, respecto del valor reconocido en las resoluciones anteriores.

En torno a la sanción moratoria señaló lo siguiente: Como se observa las obligaciones de la Secretaría de Educación se limitan al trámite de la prestación dentro de los términos no siendo de competencia de la entidad territorial la aprobación ni el pago de las mismas, por tal razón no es atribuible mora alguna.[…] (vi) El 4 de diciembre de 2017,26 se generó la constancia del BBVA, en la que se verifica la nómina de cesantías definitivas con fecha de pago del 20 de noviembre de 2017, por el valor reconocido a través de la resolución anterior. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que lo que persigue la parte demandante es que se acceda a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios, por lo que el análisis de la Sala se circunscribirá a ese aspecto. 23 Folios 22 a 25. 24 Se precisa que aunque en la petición también se reclamó la bonificación por servicios, en la demanda de la referencia tan solo se hizo mención a la prima de servicios y fue el único factor que se reconoció en el acto que resolvió dicha solicitud. 25 Folios 35 y 36. 26 Folio 37. 17 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García Lo expuesto quiere decir que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas como tal, sino de la diferencia de valor que se habría generado como consecuencia de la reliquidación ordenada por la propia entidad demandada, por no haber incluido, en la liquidación inicial, el factor de prima de servicios.

Como sustento de su postura, el apoderado de la demandante considera que en la sentencia del a quo no hubo una interpretación con equidad, y atendiendo razonamientos legales y doctrinarios, ni un análisis crítico y aplicación de los presupuestos de las sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las providencias de la Sección Segunda, con radicado 66001 33 33 004 2014 00028 02,27 y de la Sala Plena, con radicado 76001 23 31 000 2000 02513 01.

Pues bien, en la providencia recurrida, el tribunal, en torno a la última de las providencias sostuvo: En relación con lo afirmando (sic) por la parte demandante, en los (sic) que hace referencia a una sentencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007, debe precisarse que si bien la misma tiene alguna conexión con el caso estudiado, en esa providencia la Sala Plena del Consejo de Estado se centró en determinar cuál era el medio de control al que debía acudirse para discutir algunos asuntos, entre ellos, el de la sanción moratoria cuando existe un pronunciamiento expreso sobre las cesantías y sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el valor reconocido, decidiéndose por parte del Máximo Tribunal Administrativo que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en caso de existir certeza sobre el derecho y la sanción, lo procedente sería proceder a la ejecución de un título complejo.

Lo anterior quiere decir que no es cierto que el a quo no hubiera analizado los argumentos de la parte demandante y, en especial, la providencia que, por importancia jurídica, emitió la Sala Plena del Consejo de Estado y que se invocó como sustento de su pretensión, sino que, en suma, el apoderado de la parte actora no está de acuerdo con las conclusiones a las que arribó el tribunal como 27 Se precisa que aunque se invocó esa radicación, en realidad, la sentencia que se citó fue la dictada en el proceso 19001 23 31 000 2003 02134 01 (1496-11) M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, por lo que se hará referencia a ella, más adelante. 18 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García consecuencia del estudio de la providencia aludida.

Ahora bien, como del escrito del recurso surge que idéntica consideración pretende que sea examinada por el ad quem, la Sala considera que es cierto, como se indicó en la sentencia recurrida, que la providencia de unificación invocada centró su análisis de unificación en definir la acción procedente para exigir el reconocimiento de la sanción moratoria, en efecto, sobre el particular consideró:28 Respecto de la acción judicial procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse pagado oportunamente las cesantías ha habido diversas posiciones en las Secciones Segunda y Tercera de esta Corporación. Con miras a unificar los diversos criterios jurisprudenciales […] […] La reseña de las distintas posiciones sentadas por esta Corporación le permite concluir a la Sala que el cambio de criterios ha obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas.

Sin embargo la disparidad existente impone precisar cuáles acciones y en qué eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos. […] (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación: 76001-23-31-000- 2000-02513-01(IJ), sentencia del 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 19 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García Ahora bien, la Sala no desconoce que, dentro del estudio realizado por la Sala Plena para llegar a las anteriores conclusiones, se abordó un acápite denominado «5.3.4.

Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido» y que, al respecto, se consideró: En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

Sin embargo, es evidente que la referencia realizada al respecto no es determinante de que sea procedente o sea viable la sanción moratoria ante tales reclamaciones, sino que el único propósito fue informar la acción adecuada en el evento de que algún interesado manifieste desacuerdo con el monto de la prestación, o de la sanción, lo que no quiere decir que se haya dado por sentado que sí se debe reconocer la sanción moratoria ante una diferencia de valor de cesantías, como la que se reclama en el sub lite.

Por ende, la Sala considera que el precedente de unificación invocado por la parte demandante no es aplicable con el propósito de que se defina favorablemente el litigio, sino que su interés fue identificar la acción, hoy medio de control, procedente ante las disconformidades que pudieran formular los interesados. Ahora bien, en el otro antecedente invocado por la parte demandante,29 se señaló lo siguiente: No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo […] 29 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación: 19001 23 31 000 2003 02134 01, número interno: 1496-11, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García La anterior consideración tampoco sirve de fuente a la pretensión de la demandante, pues trata no solo sobre el término para pagar las cesantías, sino aquel para expedir el acto administrativo de reconocimiento, es decir, en momento alguno señala que la sanción por mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se origine ante la tardanza en el pago de una diferencia generada por una reliquidación o reajuste de la prestación. Por el contrario, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación de la prestación. Sobre el particular, se ha dicho: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.30 (Se resalta).

En similares términos se señaló en sentencia31 cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley32.

(Negrilla fuera de texto). 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014.

Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. 21 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García Así las cosas, se debe concluir que los antecedentes citados sí han resuelto situaciones similares a la planteada en el caso de la señora Cenelia García, de modo que aunque se dispuso la reliquidación de sus cesantías definitivas para que, dentro de ellas, se incluyera como factor salarial computable para la liquidación, la prima de servicios, la diferencia que surgió en la liquidación de la prestación social no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda.

El apoderado de la accionante considera que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores que debieron integrarla, y, en ese sentido, el pago incompleto debe generar igual sanción que el pago tardío de la totalidad de su monto.

Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, pues, en primer lugar, la norma que establece la sanción moratoria —tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005— dispone que la aludida sanción procede «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque la Sala ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria, tal como se expuso en las providencias citadas con antelación. Las razones anteriores dan fundamento para confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías por reliquidación de la prestación. Sentencia de 8 de septiembre de 2017.

Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 22 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García 2.5.

La condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,33 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,34 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues se confirmará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda y una de las entidades accionadas presentó alegatos de conclusión durante esta instancia.35 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión de sanción moratoria producto de la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías definitivas de la señora Cenelia García y se debe imponer condena en costas de segunda instancia a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 34 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 35 El departamento de Caldas, según índice 13 de la plataforma SAMAI. 23 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00073 01 (2686-2020) Demandante: Cenelia García de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Cenelia García contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el departamento de Caldas, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Caldas. Tercero. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG