Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Tema: Reconocimiento pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión 2, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Flor María Castillo Hernández presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) UGM 35938 del 9 de febrero de 2012; ii) UGM 48585 del 31 de mayo de 2012; iii) RDP 45500 del 7 de octubre de 2009; iv) RDP 51868 del 8 de noviembre de 2013; y v) RDP 52049 del 12 de noviembre de 2013, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social3 y la UGPP, respectivamente, a través de las cuales le negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1 En lo que sigue UGPP. 2 En lo sucesivo CPACA. 3 En adelante Cajanal. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 11 de enero de 2008; ii) se indexaran las sumas que resultaren de la condena, así como la primera mesada pensional; iii) se pagaran los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y iv) se condenara en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Flor María Castillo Hernández nació el 11 de enero de 1953 y laboró como auxiliar de enfermería al servicio del Hospital San Francisco de Asís de Sincelejo entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1970, del Hospital Regional de Sincelejo entre el 1º y el 13 de agosto de 1977, de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones4 entre el 8 de junio de 1977 y el 1º de abril de 1981, del Hospital Bocagrande S.A. entre el 1º de junio de 1981 y el 1º de marzo de 1983 y de la Clínica Club de Leones de Cartagena entre el 1º de marzo de 1983 y el 3 de noviembre de 2005. - Durante la prestación de sus servicios realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales5, a la Caja de Previsión de Caprecom y a Cajanal, última entidad de previsión social a la cual efectuó aportes del 10 de mayo de 1983 al 5 de noviembre de 2005, es decir por 22 años, 5 meses y 25 días. - Mediante la Resolución UGM 35938 del 9 de febrero de 2012, Cajanal negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues los documentos allegados con la reclamación administrativa se encontraban en copia simple, acto administrativo que fue confirmado al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra, a través de la Resolución RDP 45585 del 31 de mayo de 2012. - Ante la negativa del reconocimiento de la pensión de jubilación, Flor María Castillo Hernández presentó acción de tutela, la cual correspondió al Juzgado Segundo Civil de Cartagena, el que mediante sentencia del 19 de junio de 2013 tuteló sus derechos fundamentales y ordenó a la UGPP revisar la solicitud dentro del término de 48 horas. 4 En adelante Caprecom. 5 En lo sucesivo ISS. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández - A través de la Resolución RDP 45500 del 7 de octubre de 2009, en cumplimiento de la orden de tutela, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, acto administrativo que fue confirmado por medio de las resoluciones RDP 51868 del 8 de noviembre de 2013 y RDP 52049 del 12 de ese mes y año al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, respectivamente. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 42 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 65 de 1946; 42 del Decreto 1042 de 1978; 1 de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988; y 33 y 36 de la Ley 100 de 1993. En cuanto al concepto de violación, Flor María Castillo Hernández expuso lo siguiente6: - En consideración a que cumplió 55 años de edad el 11 de enero de 2008, fecha para la cual contaba con más de 20 años de servicios tanto en el sector público como en el privado, le asiste el derecho al reconocimiento de le pensión de jubilación según las disposiciones de las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 o 100 de 1993, la que le resulte más favorable. - La decisión de la administración de negarle el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, se vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al mínimo vital. 1.2.
Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones7 con fundamento en las siguientes consideraciones: - Los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme a derecho y se encuentran debidamente motivados. - En el trámite de la actuación administrativa hubo falencias probatorias, toda vez que la actora no aportó los certificados de tiempo de servicios en los formatos dispuestos para ello de conformidad con la norma expedida de manera conjunta por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Trabajo y Seguridad Social. 6 Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2, folios 147 y 159. 7 Ibidem, folios 225 a 145. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández - En el caso hipotético de que tuviera derecho a la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la prestación debe liquidarse con base en las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 ibidem, según corresponda, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión 2, en sentencia del 28 de junio de 20198 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la UGPP reconocer a Flor María Castillo Hernández la pensión de jubilación, a partir del 11 de enero de 2008, pero con efectos a partir del 3 de junio de 2011, por prescripción, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, tales como asignación básica, bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras realizado en jornada nocturna.
Asimismo, dispuso el descuento de los aportes en el evento en que no se hubiese realizado, el pago retroactivo, la indexación de la primera mesada pensional y el cumplimiento del fallo de conformidad con lo previsto en los artículos 187 y 192 del CPACA. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - La demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la norma para el sector nacional, contaba con más de 35 años de edad y un tiempo superior a 15 años de labores.
Por lo tanto, al contar con un tiempo de servicios de aproximadamente 32 años en el sector oficial y más de 55 años de edad le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. - La base de liquidación de la pensión que deba reconocerse se define con fundamento en los artículos 36 (inciso 3) o 21 de tal normativa, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización. - Así las cosas, observó que ella tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 11 de enero de 2008, en cuantía equivalente al 75% del 8 Samai, índice 2, documento 7_ED_ACTUACIONE_002CUADERNO2130(.PDF) NroActua 2, folios 15 a 45. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios, con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, tales como asignación básica, bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras realizado en jornada nocturna. - Con fundamento en certificados de información laboral válidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, verificó que en efecto ella sí cumplía con el tiempo de servicios y la edad requerida para acceder a la prestación. - En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, señaló que «en tanto que, conformidad con lo probado en autos, efectivamente sufrió la pérdida del valor adquisitivo de su primera mesada pensional, porque se retiró del servicio en el año 2005, pero adquirió su status pensional en el 2008 y su pensión aún no había sido reconocida por la entidad demandada, lo que denota la depreciación del último salario percibido para la fecha en que adquirió su status pensional, lo cual afectará su mínimo vital al momento en que se le reconozca de manera efectiva su pensión».
(sic) - En la medida en que se ordenó la indexación, no dispuso el reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. - Las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de junio de 2011 se encuentran prescritas, pues si bien el derecho se causó el 1 de enero de 2008 y presentó su petición el 8 de febrero de 2008, lo cierto es que no presentó la demanda dentro de los tres años siguientes a esa fecha, sino hasta el 3 de junio de 2014. - La condena en costas a la parte demandada es procedente, toda vez que fue la vencida en el proceso. 1.4.
Los recursos de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación9 al considerar que: - Flor María Castillo Hernández no acreditó el derecho pretendido según el régimen establecido por el a quo. Sumado a ello, la condena en costas que se le impuso al ente de previsión social es improcedente y no hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional. - Se aportaron los certificados de factores salariales sin los formatos dispuestos para este efecto, de conformidad con lo previsto en la Circular 13 de 2007, así como las 9 Ibidem, documento 7_ED_ACTUACIONE_002CUADERNO2130(.PDF) NroActua 2, folios 51 a 61. 6 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 del Decreto 013 de 2001.
Flor María Castillo Hernández recurrió10 la sentencia apelada, toda vez que se encuentra en desacuerdo con el decreto de la prescripción de las mesadas pensionales con anterioridad al 3 de junio de 2011, pues de haber ocurrido el fenómeno jurídico, este sería con anterioridad a noviembre de 2010. 1.5. Intervenciones en segunda instancia La parte demandante11 y demandada12 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda, la contestación y el recurso de apelación, respectivamente. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia13, toda vez que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial constitucional, los reglamentos sobre formatos y certificaciones pensionales se constituyen en adecuados procedimientos administrativos, que en cualquier caso no deben obstaculizar el reconocimiento pensional de sujetos de especial protección, cuando estos han cumplido a cabalidad con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para acceder a la respectiva pensión. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia se enmarca en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones. En esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia consisten en determinar si ¿Flor María Castillo Hernández acreditó los requisitos para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Y si, en el evento 10 Ibidem, documento 7_ED_ACTUACIONE_002CUADERNO2130(.PDF) NroActua 2, folios 65 a 67. 11 Samai, índice 17, documento 18_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 17. 12 Samai, índice 18, documento 19_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 18. 13 Samai, índice 19, documento MemorialWebCG_20CONCEPTO_CONCEPTODELMINISTERIOPUBLICO120202220140027001N I22712021(.pdf) NroActua 19. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández de que tenga derecho a la prestación ¿se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de junio de 2011? y ¿si es procedente la indexación de la primera mesada pensional? Asimismo, si ¿las exigencias de certificaciones laborales establecidas en los respectivos reglamentos y normativa aplicable constituyen una condición sin la cual no es posible evaluar el cumplimiento de requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 Las pensiones de jubilación de los empleados públicos tanto del orden nacional como del territorial, en su inicio fueron reguladas por la Ley 6ª de 1945, norma que dispuso en el artículo 17 que los empleados y obreros nacionales tenían derecho a la prestación al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos.
La disposición se aplicó a los empleados públicos del orden nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Este régimen estableció que tendrían derecho a la pensión de jubilación los empleados públicos o los trabajadores oficiales que cumplieran 55 años, en el caso de los hombres, o 50 en el de las mujeres, y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
Los empleados públicos del orden territorial siguieron gobernados por el régimen pensional previsto en la Ley 6ª de 1945 y sus normas complementarias hasta que se expidió la Ley 33 de 1985, momento desde el cual se regularon por esta. Igual pasó con la aplicación del Decreto 3135 de 1968 respecto de los empleados públicos nacionales, dado que fue derogado por el artículo 25 de esa ley, por lo que en adelante también los rigió. La Ley 33 de 1985 dispuso los requisitos para obtener la pensión de jubilación, bajo la cual se rigen los empleados oficiales nacionales y territoriales que hayan prestado sus servicios por un tiempo de 20 años en forma continua o discontinua, así: «Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación 8 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)». El parágrafo 2 de este artículo previó un régimen de transición para aquellos empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigencia tuviesen 15 años de servicios continuos o discontinuos, a quienes se les aplicarían las normas pensionales que regían con antelación, es decir el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 6ª de 194514.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y su parágrafo 2, se exceptúan de su aplicación los trabajadores oficiales que por la naturaleza de su labor justifiquen una excepción, quienes disfruten de un régimen especial de pensiones y aquellos beneficiarios del régimen de transición. La Ley 33 de 1985, en su artículo 3, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, ordenó a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, pagar los aportes de acuerdo con las normas que estas tengan establecidas.
Asimismo señaló, en lo relacionado con la base de liquidación de la pensión, lo siguiente: «Artículo 3. (Modificado por la Ley 62 de 1985). Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Resalta la Sala). 2.2.2. En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 14 «Parágrafo 2.º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». 9 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201815, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)» 15 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de 11 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio16 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.2.3.
Indexación de la primera mesada pensional De acuerdo con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de establecer mecanismos con el fin de que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo y que las pensiones reconocidas sean reajustadas de manera periódica, en esa línea la norma constitucional estableció: «ARTICULO 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]». 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 12 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández «ARTICULO 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».
(Resalta la Sala) Frente al deber constitucional contenido en las disposiciones transcritas, en armonía con los derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, la jurisprudencia de la Corte Constitucional17 ha entendido que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones se enmarca dentro de la categoría de fundamentales, el cual a su vez contiene: i) el derecho a la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional y ii) la garantía al reajuste periódico de las pensiones.
Esta clasificación fundamental conlleva, entre otras cosas, al deber de garantizar la efectividad del derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, aunque no existe un desarrollo normativo frente a este. En materia de indexación de la primera mesada pensional esta Corporación18 en reiteradas oportunidades ha advertido que, si bien no existe norma que de manera expresa establezca la actualización de dicha prestación, diferente del reajuste anual de las mesadas pensionales, no es menos cierto que, en desarrollo de los artículos 17 Sentencia T-953 de 2013 18 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de diciembre de 2016.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 23001-23-33-000-2013-00212-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de mayo de 2018. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 23001-23-33-000-2013-00208-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. César Palomino Cortés, Radicación: 23001-23-33-000-2013-00438-01;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 23001-23-33-000-2014-00006-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 2021. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 25000-23-42-000- 2018-01819-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de noviembre de 2021.
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 05001-23-33-000-2015-00537-01. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández 48, 53 y 230 Constitucionales, ningún trabajador está obligado a soportar las consecuencias de la devaluación y pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la cual el mecanismo de indexación se convierte en una solución acorde con los principios de equidad y justicia. Ciertamente, se reitera que aquel reconocimiento que no esté en armonía con el valor real del dinero (salario, pensión, entre otros) resulta una carga inequitativa para el trabajador la cual no está en el deber jurídico de soportar, pues se estaría no solo frente a un agravio patrimonial, sino ante un empobrecimiento que atenta contra el principio laboral protectorio19 y la garantía constitucional del pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.
En efecto, esta Corporación en sentencia del 12 de abril de 2012, concluyó que, en atención al criterio de equidad y al principio de igualdad, la actualización del salario base para liquidar la mesada pensional es procedente no solo judicialmente, sino también en sede administrativa. Esto señaló: «si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado, con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porque soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios.
En sentencia del 15 de junio de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, se establecieron las siguientes reglas: ‹No aceptar la indexación del ingreso base del demandante, pretextando que los últimos años no estuvo vinculado laboralmente luego de haber prestado sus servicios, por más de 23 años, y de esa manera reconocer su mesada pensional, con valores deteriorados, constituiría una afrenta a la justicia e iría en contravía de los postulados Constitucionales citados.
Negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación, argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria, es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra Carta se deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumum jus summa injuria” – derecho estricto injusticia suprema – que se suele utilizar para indicar que al juez no puede considerársele como un autómata, o esclavo de la norma escrita, por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.
Incluso, en los casos como el aquí examinado, la doctrina constitucional permite dejar de lado el texto de la ley para no proferir decisiones que contraríen el orden justo, valor este constitutivo de nuestro ordenamiento Constitucional›. Así las cosas, no se trata del imperio de los criterios auxiliares de la justicia y de la 19 Según el cual se protege a la parte más vulnerable en la relación laboral, es decir el trabajador. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández equidad sobre la ley como estima el recurrente, sino que, al no existir una disposición legal que se refiera a la indexación de la primera mesada pensional el juez debe acudir a tales preceptos para evitar que se vulneren los derechos del trabajador en cuanto a que su ingreso laboral, después de más de veinte años de servicios, se convierta en una pensión liquidada sobre sumas desvalorizadas por el paso del tiempo, debido a que al servidor le faltaba cumplir únicamente el requisito legal de la edad para adquirir el estatus de pensionado.
(…) Lo contrario sería admitir una situación de desigualdad entre quienes cumplen todos los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión al momento de su retiro del servicio y quienes se retiran del mismo por haber cumplido el tiempo de servicios quedándoles faltando únicamente tener la edad para acceder a dicha prestación, como ya se anotó, pues mientras tanto ven disminuido el monto de la mesada inicial, por cuanto las normas del sistema general de pensiones en especial, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, contemplan es la actualización anual de las pensiones que ya fueron concedidas, en forma equivalente al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (reajuste en el IPC) y, por excepción, cuando las pensiones sean de cuantía equivalente al salario mínimo legal, se reajustan en el porcentaje que sea mayor entre el IPC o el porcentaje en que se haya aumentado el salario mínimo»20.
En línea con lo expuesto, la Corte Constitucional21 indicó: «Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.
Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. (…) Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. 20 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 12 de abril de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2008-00800-01. 21 C-862 del 19 de octubre de 2006.
M.P. Humberto Sierra Porto. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del mínimo vital, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital.
Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional. (…) Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada.
Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales. (…) Independientemente de la línea argumentativa que se siga, es decir, bien sea que se entienda que la indexación de la primera mesada pensional es una pretensión específica que hace parte del derecho a la actualización de la mesada pensional, o bien sea que se afirme que se trata de un derecho autónomo que encuentra también fundamento en el derecho al mínimo vital y en los artículos 53 y 48 constitucional, esta Corporación lo ha protegido en numerosas ocasiones en sentencias de revisión de fallos de tutela.
En dichas oportunidades la Corte Constitucional encontró también fundamento para la protección en el artículo 29 constitucional por considerar que las decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción laboral que desconocían el derecho a la indexación de la primera mesada pensional configuraban una vulneración del derecho al debido proceso de los trabajadores».
Así las cosas, frente al vacío normativo sobre la indexación del IBL de las prestaciones pensionales y sus consecuencias negativas, es necesario y acertado ordenar su reajuste en atención al carácter especial que gozan las prestaciones pensionales. 2.2.4. Datos de certificación de tiempos laborales y salario para la emisión de bonos pensionales y el reconocimiento de pensiones El Decreto 1748 de 1995, en su artículo 48, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, estableció que cuando las entidades administradoras de pensiones adelanten procesos de solicitud y pago de bonos pensionales, se encuentran 16 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández obligadas a verificar las certificaciones laborales que expidan los empleadores o cajas respectivas.
Así entonces, el Decreto 013 de 2001, en su artículo 2 señaló: «Artículo 2-Verificación de certificaciones. Para efectos de la verificación a que se refiere el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 Decreto 1513 de 1998, las entidades administradoras deberán constatar que las certificaciones cumplan los requisitos formales indicados por dicha disposición, y que su contenido sea congruente con la información que posee la administradora.
Para este efecto las administradoras podrán solicitar además de lo señalado por el literal c) del artículo 48 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, el facsímil de la firma autorizada». Por su parte, el artículo 3 del Decreto 013 de 2001 dispuso que las certificaciones laborales válidas para el reconocimiento de pensiones son las elaboradas en los formatos adoptados por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social, así: «Artículo 3-Certificado de información laboral.
Las certificaciones de tiempo laborado o cotizado con destino a la emisión de bonos pensionales o para el reconocimiento de pensiones que se expidan a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, deberán elaborarse en los formatos de certificado de información laboral, que serán adoptados conjuntamente por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social, como únicos válidos para tales efectos».
Así las cosas, los referidos ministerios adoptaron 3 formatos de certificación laboral y salario válidos para la emisión de bonos pensionales y/o para el reconocimiento de pensiones, lo cual fue comunicado a todas las entidades certificadoras de tiempos de servicios y salarios a través de la Circular Conjunta 013 de 2007, en la que además indicaron que la utilización de dichos formatos era obligatoria y que estos se pondrían a su disposición en la página web de los ministerios.
Dichos formatos son: - Formato 1. Certificado de información laboral. Se utiliza para certificar periodos de vinculación laboral con entidades públicas, válidos para pensión o para bono pensional. - Formato 2. Certificación de salario base. Se usa exclusivamente para certificar el salario base para la liquidación de los bonos pensionales de las personas que se trasladaron de régimen al Sistema General de Pensiones, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 17 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández - Formato 3A.
Certificación de salarios mes a mes para la liquidación y emisión de bonos pensionales tipo A, modalidad 1. Se expide con destino a los fondos privados de pensiones y para las personas cuya primera vinculación laboral inició con posterioridad al 30 de julio de 1992 y antes del 1º de abril de 1994. - Formato 3B. Certificación de salarios mes a mes para la liquidación de pensiones del régimen de prima media.
Los salarios a certificar son los correspondientes a las vinculaciones laborales con entidades públicas u oficiales, se expide con destino al ISS, Cajanal o cualquier otra caja o entidad pública u oficial que otorgue pensiones del régimen de prima media. 2.3. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Flor María Castillo Hernández nació el 11 de enero de 195322 y laboró como auxiliar de enfermería por alrededor de 32 años de la siguiente manera: Empleador Desde Hasta Interrupciones Aportes Entidad que certifica Hospital San Francisco de Asís 01-12-1970 31-12-1976 - ISS E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo23 Hospital Regional de Sincelejo 01-01-1977 13-08-1977 12-05-1977 a 12-08-1977 ISS E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo24 Caprecom 16-05-1977 08-06-1977 30-05-1977 02-03-1981 Caprecom Caprecom25 Instituto Oftalmológico Club de Leones de Cartagena 01-03-1983 03-11-2005 Cajanal Gobernación de Bolívar26 22 Según la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento, Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2, folios 27 y 27, respectivamente. 23 Conforme con el formato 1, certificado de información laboral (Fl. 299), el formato 2, certificado de salario base (Fl. 301), y el formato 3B, certificado de salarios mes a mes (Fls. 303 y 305), del 3 de diciembre de 2015, expedidos por la E.S.E. Hospital Regional de Sincelejo, Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2. 24 Ibidem. 25 Conforme con el formato 1, certificado de información laboral (Fl. 333), el formato 2, certificado de salario base (Fl. 335), y el formato 3B, certificado de salarios mes a mes (Fls. 337 y 339), del 12 de noviembre de 2015, expedidos por Caprecom, Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2. 26 Conforme con el formato 1, certificado de información laboral (Fl. 319), el formato 2, certificado de salario base (Fl. 321), y el formato 3B, certificado de salarios mes a mes (Fls. 323, 325, 327 y 329), del 26 de febrero de 2016, expedidos por la Gobernación de Bolívar, Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2. 18 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández - Durante el periodo comprendido entre 1996 y 2005 devengó sueldo básico, prima de alimentación, subsidio de transporte y recargos nocturnos domingos y festivos27. - Mediante escrito del 8 de febrero de 200828, Flor María Castillo Hernández solicitó a Cajanal el reconocimiento de la pensión de jubilación, la que fue negada a través de la Resolución UGM 35938 del 29 de febrero de 201229, por no contar con suficientes elementos de juicio debido a la existencia de inconsistencias en el formato de certificación de los tiempos de servicio por cuanto fueron allegados en copia simple.
Acto administrativo que fue confirmado por medio de la resolución UGM 48585 del 31 de mayo de 201230. - La subdirectora de derechos pensionales de la UGPP profirió la Resolución UGM 46500 del 7 de octubre de 201331, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena en fallo de tutela del 19 de junio de 2013, mediante la cual revisó nuevamente los documentos necesarios para conceder la pensión y resolvió negar el reconocimiento al encontrar inconsistencias en el tiempo de servicio y cotizaciones, acto administrativo que fue confirmado, al resolverse los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, a través de las resoluciones RDP 51868 del 8 de noviembre de 201332 y RDP 52049 del 12 de noviembre de 201333.
Para resolver el problema jurídico planteado y en consideración a los hechos enunciados con anterioridad, es importante señalar que Flor María Castillo Hernández era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de esa ley para los empleados territoriales, acreditaba más de 35 años y un tiempo superior a 15 años de servicios.
Asimismo, que acumuló aproximadamente 32 años de labores como auxiliar de enfermería en el Hospital San Francisco de Asís, en el Hospital Regional de Sincelejo, en Caprecom y en el Instituto Oftalmológico Club de Leones de Cartagena. 27 Según certificación de información laboral del 10 de febrero de 2009, expedida por el director del Instituto Oftalmológico Club de Leones de Cartagena (Fls. 45, 47 y 49), Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2. 28 Según la Resolución UGM 35938 del 29 de febrero de 2012, Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2, folios 59, 61 y 63. 29 Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2, folios 59, 61 y 63. 30 Ibidem, folios 121, 123 y 125. 31 Ibidem, Folios 79 a 83. 32 Ibidem, Folios 89 a 91. 33 Ibidem, archivo 93 a 95. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández Así entonces, su pensión de jubilación podía ser reconocida bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985, la cual estableció que «(e)l empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», requisitos que Flor María Castillo Hernández acreditó, pues alcanzó 55 años de edad el 11 de enero de 2008 y cumplió 20 años de servicios el 11 de diciembre de 1992.
Ahora, en consideración al precedente vinculante de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201834, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en los artículos 36 (inciso 3) o 21 de tal normativa, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización, como lo ordenó en la sentencia de primera instancia. Corolario de lo anterior, encuentra la Sala que el reconocimiento del derecho pensional de Flor María Castillo Hernández debía realizarse en las condiciones establecidas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, por ser beneficiaria del régimen de transición allí dispuesto, esto es en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos acreditó, como lo determinó el a quo.
De acuerdo con las normas aplicables al caso concreto en torno a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, encuentra la sala que la demandante adquirió el derecho a que le fuera reconocida la pensión de jubilación el 11 de enero de 2008 (fecha en la que cumplió 55 años de edad, contaba con más de 20 años de servicios y acreditó su retiro del servicio el 11 de noviembre de 2005) y presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación el 8 de febrero de 2008, esto es dentro del término de los 3 años previstos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
Asimismo, se advierte que la UGPP resolvió el recurso de apelación mediante la Resolución RDP 52049 del 12 de noviembre de 2013, decisión con la cual concluyó el procedimiento administrativo35. Por lo anterior, la sala advierte que la demanda fue presentada el 3 de junio de 2014, dentro de los 3 años siguientes a la fecha en la que la entidad profirió el acto demandado, lo que permite concluir que no se configuró el fenómeno de la prescripción, por lo que se procederá a revocar el ordinal cuarto de la sentencia apelada. 34 Expediente 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. 35 Artículo 87-2 del CPACA «Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos». 20 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández Ahora bien, regularmente se habla de indexación de la primera mesada pensional frente aquellas personas que adquirieron el estatus con posterioridad a su retiro del servicio, teniendo en cuenta el valor nominal de los salarios y prestaciones sociales que devengaban durante los últimos años de su relación laboral que, con ocasión del paso del tiempo, han perdido valor adquisitivo, por lo que es necesario traerlas a valor presente.
Así las cosas, en los casos en los que la persona se retira del servicio con el requisito de tiempo de labores, sin haber cumplido la edad para el reconocimiento de la pensión, con la acreditación posterior, es procedente indexar su primera mesada conforme con el índice de precios al consumidor (IPC) entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en la que es reconocido el derecho, esto debido al hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Ahora bien, el material probatorio que obra en el expediente, permite demostrar que la demandante se retiró del servicio el 11 de noviembre de 2005, cuando ya contaba con más de 20 años de servicios, y adquirió el estatus pensional el 11 de junio de 2008, por lo tanto la situación se puede comparar con la de las personas que son retiradas del servicio y de manera posterior cumplen con los demás requisitos para adquirir el estatus de pensionados, resultando entonces que la primera mesada pensional al momento del reconocimiento perdió su poder adquisitivo.
La Sala considera que en el caso de la demandante hay lugar a indexar la primera mesada pensional, pues entre el retiro del servicio y el momento de la efectividad de la pensión trascurrió más de un año, en tanto es de manera anual que se tiene en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC), a fin de tomar las medidas necesarias para contrarrestar la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero.
En este estado, debe precisar la Sala que si bien para el reconocimiento de las pensiones se deben certificar los tiempos de servicios y salarios en los formatos adoptados por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y Seguridad Social, en virtud del Decreto 013 de 2001 y la Circular 013 de 2007, lo cierto es que en la actuación judicial se allegaron el certificado de información laboral36, el certificado de salario base37 y el certificado de salarios mes a mes38 de 36 Folios 229, 333 y 339, Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2. 37 Folios 301, 321 y 335, Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2. 38 Folios 303, 305, 232, 235, 327, 329 y 337 y 339, Samai, índice 2, documento 6_ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1130(.PDF) NroActua 2. 21 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández acuerdo con dichos formatos, a partir de los cuales se verifica el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985.
Los razonamientos expuestos en esta providencia, permiten concluir que debe confirmarse de manera parcial la sentencia apelada, sin consideración adicional sobre el fondo del asunto. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma39.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará el ordinal noveno de la sentencia apelada que 39 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández condenó en costas a la parte demandada y se abstendrá de hacerlo en esta instancia. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que: i) el régimen pensional aplicable a Flor María Castillo Hernández no es otro que el previsto en la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos acredita; ii) no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales; y iii) la demandante tiene derecho a la indexación de la mesada pensional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar los ordinales cuarto y noveno de la sentencia del 28 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión 2, en tanto se declaró la prescripción de las mesadas pensionales y se condenó en costas a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), respectivamente, por las razones expuestas en esta decisión. Segundo. Modificar el numeral quinto de la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión 2, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: Quinto. Se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) reconocer y pagar el retroactivo correspondiente a las mesadas dejados de percibir desde que adquirió su derecho pensional, esto es el 11 de enero de 2008.
Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Bolívar, Sala Fija de Decisión 2, que accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Flor María Castillo Hernández contra, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo expuesto en esta providencia. Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. 23 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00270-01 (2271-2021) Demandante: Flor María Castillo Hernández Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.