CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016)1 Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros2 Demandado: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura (CSJ), Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ) y Universidad de Pamplona Auto que resuelve medida cautelar __________________________________________________________________ Asunto Resuelve el despacho las solicitudes de medida cautelar presentada por Arley Méndez de la Rosa, en el proceso 0327-2016, de la cual se corrió traslado en proveído del 4 de marzo de 2024.
I. Antecedentes 1.1. El proceso primigenio 1.1.1. Pretensiones 1. Este despacho sustancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-03-25-000-2016-00081-00, con número interno 0379-2016, promovido por Lina María Díaz Gómez, Marivel Villareal Suárez y Bernardo Suárez León, contra la Nación, Rama Judicial, CSJ, DEAJ y la Universidad de Pamplona. 1 Al proceso de la referencia, fueron acumuladas las siguientes demandas de nulidad y restablecimiento del derecho: 0284-2016, 0290-2017, 0292-2017, 0293-2017, 0327-2016, 0377- 2016, 0422-2017, 0443-2017, 0580-2018, 0588-2017, 0590-2016, 1096-2016, 1786-2017, 1792- 2017, 1812-2016, 1818-2016, 3080-2018, 3675-2016 y 3905-2017. 2 Bernardo Suarez León, Marivel Villareal Suarez, Fanny Contreras Espinosa, Camilo Ernesto Fidel Orlando Espinel Rico, David Alejandro Castañeda Duque, Gustavo Adolfo Cardona Castro, Arley Méndez de la Rosa, Yolanda Velasco Gutiérrez,, Juan Sebastián Acevedo, Edith Alarcón Bernal, Manuel Enrique Tinoco García, Jhon Alexander Gómez Barrera, Ligia del Carmen Ramírez Castaño, César Javier Valencia Caballero, Maryuri Yanett Ortiz Valderrama, Hernando Gaitán Gaona, Rigoberto Bazán Orobio, Dunnia Madyuri Zapata Machado, Yudy Yineth Moreno Correa, Johana Rojas Toledo, Julio Heber Velásquez Rojas, Andrés Delgado Ortega, Luz Angela Quintero Charry, Nelcy Vargas Tovar y Miguel Augusto Medina Ramírez y Aura Elisa Portnoy Cruz. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros 2.
La demanda se presentó en orden a que se declarara la nulidad de las Resoluciones CJRES15-203 y CJRES15-2524 de 12 de febrero y 24 de septiembre 2015, respectivamente, por medio de las cuales el C.S. de la J.5 publicó los resultados de la prueba de conocimientos practicada el 7 de diciembre de 2014 a los aspirantes admitidos en el concurso público de méritos abierto por la Convocatoria 22 de 20136. 3.
A título de restablecimiento del derecho, pidieron que se tuviera por superada la citada prueba de conocimientos, de tal manera que pudieran continuar con el proceso de selección y pasar a las siguientes etapas como eran la «calificación de la prueba psicotécnica» y el «curso de formación judicial». 1.1.2. Fundamentos de derecho y concepto de violación 4.
En la demanda se expusieron los siguientes hechos relevantes: 4.1. Luego de la realización de la prueba de conocimientos, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial publicó los resultados a través de la Resolución CJRES15-20 de 12 de febrero de 20157. 4.2. Por medio de la Resolución CJRES15-252 del 24 de septiembre de 20158, se comunicó a los participantes la eliminación de varios ítems de la prueba, con fundamento en un informe técnico presentado por la Universidad de Pamplona9. 4.3.
El mencionado informe recomendó eliminar algunas de las 100 preguntas de la prueba por no haber sido resueltas de manera acertada por el 10% de los aspirantes, debido a que estaban mal formuladas, eran ambiguas, o no tenían opción válida de respuesta10. 3 Por medio de la cual se expide el listado que contiene los resultados de la prueba de conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la rama judicial. 4 por medio de la cual se resuelve recursos de reposición interpuestos en contra de la anterior. 5 Consejo Superior de la Judicatura. 6 Mediante Acuerdo PSAA-13-9939 del 25 de junio de 2013 – Convocatoria N°. 22 por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos funcionarios de la Rama Judicial. 7 Por medio de la cual se expide el listado que contiene los resultados de la prueba de conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de Funcionarios de la Rama Judicial. 8 Por medio de la cual se resuelve recursos de Reposición interpuestos en contra de la Resolución CJRES15-20 de 12 de febrero de 2015. 9 Ente universitario que fue el contratado por el CSJ para elaborar las bases de la Convocatoria y desarrollar el concurso de méritos. 10 En efecto, en la Resolución CJRES15-252 del 24 de septiembre de 2015, «Por medio de la cual se resuelve recursos de Reposición interpuestos en contra de la CJRES15-20 de 12 de febrero de 3 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros 4.4.
Pese a lo anterior, no se modificó el puntaje mínimo de 800 puntos de la «escala estándar» de 1000 puntos exigido en la Convocatoria11 para superar el examen ni la «media de la fórmula matemática» o «punto de equilibrio» para ponderar las calificaciones, es decir, que no se cambió, como consecuencia de la eliminación de varias preguntas, «el puntaje estándar aprobatorio mínimo». 5.
Adicionalmente, se sostuvo que (i) la actuación descrita vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, así como los principios de la confianza legítima y mérito; y (ii) la decisión de eliminar varias preguntas y excluirlos del proceso de selección incurrió en falsa motivación. 1.1.3. Admisión de la demanda primigenia 6.
La demanda fue admitida en auto del 7 de marzo de 201612. Surtidas las notificaciones13, la Universidad de Pamplona contestó en tiempo a través de correo electrónico el 7 de junio de 2016,14 mientras que la DEAJ lo hizo el 17 de junio de 2016 a través de memorial en físico radicado en la Secretaría de esta Sección15. 1.1.4. Negación de la medida cautelar 7.
El despacho negó la solicitud de medida cautelar el 6 de octubre de 2017. 1.1.5. Pronunciamiento de las excepciones 8. Mediante proveído del 9 de agosto de 2022 se declararon no probadas las excepciones previas formuladas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Universidad de Pamplona 2015», se adujo como fundamento para eliminar varias preguntas lo siguiente: «[ ] de conformidad con la información suministrada por la Universidad de Pamplona, una vez aplicada las pruebas se estableció que algunos ítems no presentaron buenos indicadores de desempeño (respondidos por menos del 10% de los aspirantes que abordaron la misma prueba o con bajos índices de discriminación) debido a varias razones como ausencia de posibilidad de respuesta, mala redacción o ambigüedad, entre otras; por lo anterior y en virtud a que la técnica psicométrica recomienda excluirlos de la calificación con el objeto de tener una medición más confiable y válida, se relacionan a continuación la cantidad de ítems retirados…». 11 Las bases de la Convocatoria están consignadas en el Acuerdo PSAA13-9939 de 2013, en la cual se estableció que «para el proceso de calificación se construirán escalas estándar que oscilan entre 1 y 1000 puntos.
Para aprobar la prueba de conocimientos y aptitudes se requerirá obtener un mínimo de 800 puntos. Sólo quienes obtengan un puntaje igual o superior, podrán continuar en la Dase II del concurso, esto es, el Curso de Formación Judicial». 12 Visible a fls. 57 a 59 del exp. primigenio. 13 Según constancias visibles a fls. 60 a 75 del exp. primigenio. 14 Véanse los fls. 76 a 112 del exp. primigenio. 15 Véanse los fls. 113 a 119 del exp. primigenio. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros 1.2.
Demandas que han sido acumuladas a este proceso y estado de los procesos acumulados 9. Al proceso de la referencia se han acumulado 19 procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se relacionan a continuación con su estado procesal actual: Radicación No. Interno Demandantes Acumulación Admisión M. cautelar Excepciones 0284-2016 Fanny Contreras Espinosa Auto del 1 de febrero de 2017 Auto del 1 de febrero de 2017 Auto del 6 de octubre de 2017 Auto del 9 de agosto de 2022 0290-2017 Camilo Ernesto Fidel Orlando Espinel Rico Auto del 8 de marzo de 2021 Auto del 30 de mayo de 2019 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 0292-2017 David Alejandro Castañeda Duque Auto del 8 de marzo de 2021 Auto del 8 de marzo de 2021 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 0293-2017 Gustavo Adolfo Cardona Castro Auto del 4 de marzo de 2024 Auto del 4 de marzo de 2024 Sin medida cautelar Sin resolver 0327-2016 Arley Méndez de la Rosa Auto del 1 de febrero de 2017 Auto del 1 de febrero de 2017 Auto del 6 de octubre de 2017 Auto del 9 de agosto de 2022 0377-2016 Yolanda Velasco Gutiérrez Auto del 1 de febrero de 2017 Auto del 1 de febrero de 2017 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 0422-2017 Juan Sebastián Acevedo Auto del 9 de octubre de 2017 Auto del 9 de octubre de 2017 Auto 19 de junio de 2018 Auto del 9 de agosto de 2022 0443-2017 Edith Alarcón Bernal Auto del 9 de octubre de 2017 Auto del 9 de octubre de 2017 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 0580-2018 Manuel Enrique Tinoco García Auto del 22 de febrero de 2021 Auto del 22 de febrero de 2021 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 0588-2017 Jhon Alexander Gómez Barrera Auto del 9 de octubre de 2017 Auto del 9 de octubre de 2017 Auto 19 de junio de 2018 Auto del 9 de agosto de 2022 0590-2016 Ligia del Carmen Auto del 9 de octubre de 2017 Auto del 9 de octubre de 2017 Auto 19 de junio de 2018 Auto del 9 de agosto de 2022 5 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros Ramírez Castaño 1096-2016 César Javier Valencia Caballero Auto del 1 de febrero de 2017 Auto del 1 de febrero de 2017 Auto del 6 de octubre de 2017 Auto del 9 de agosto de 2022 1786-2017 Maryuri Yanett Ortiz Valderrama Auto del 8 de marzo de 2021 Auto del 8 de marzo de 2021 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 1792-2017 Hernando Gaitán Gaona Auto del 8 de marzo de 2021 Auto del 8 de marzo de 2021 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 1812-2016 Rigoberto Bazán Orobio, Dunnia Madyuri Zapata Machado, Yudy Yineth Moreno Correa y Johana Rojas Toledo Auto del 9 de octubre de 2017 Auto del 9 de octubre de 2017 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 1818-2016 Julio Heber Velásquez Rojas Auto del 1 de marzo de 2021 Auto del 1 de marzo de 2021 Auto del 4 de marzo de 2024 Auto del 9 de agosto de 2022 3080-2018 Andrés Delgado Ortega Auto del 6 de noviembre de 2018 Auto del 6 de noviembre de 2018 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 3675-2016 Luz Angela Quintero Charry, Nelcy Vargas Tovar y Miguel Augusto Medina Ramírez Auto del 1 de marzo de 2021 Auto del 6 de marzo de 2017 Auto del 4 de marzo de 2024 Auto del 9 de agosto de 2022 3905-2017 Aura Elisa Portnoy Cruz Auto del 8 de marzo de 2021 Auto del 8 de marzo de 2021 Sin medida cautelar Auto del 9 de agosto de 2022 10.
Se advierte que en auto del 4 de marzo de 2024 ordenó correr traslado de una medida cautelar presentada por la parte demandante en el proceso 0327-2016. En atención de ello, y comoquiera que la entidad demandada contestó la solicitud de medida cautelar, se dispondrá su resolución en la presente actuación. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros 1.3.
Proceso 0327-2016 1.3.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11. Arley Méndez de la Rosa presento demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, contra la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en orden a que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones CJRES15-2016 y CJRES15-25217 de 12 de febrero y 24 de septiembre 2015, respectivamente, por medio de las cuales el C.S. de la J. publicó los resultados de la prueba de conocimientos practicada el 7 de diciembre de 2014 a los aspirantes admitidos en el concurso público de méritos abierto por la Convocatoria 22 de 201318. 12.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Unidad de Carrera Judicial asignarle al demandante «el puntaje aprobatorio que corresponda en derecho y, en consecuencia, se ordene incluirlo en la lista de convocados a curso de formación judicial o, en su defecto, incluirlo en la lista de elegibles al cargo de magistrado de tribunal administrativo»; y (ii) condenar a la entidad demandada al pago de las costas y gastos del proceso. 1.3.2 Negación de la medida cautelar primigenia 13.
El despacho en auto del 6 de otubre de 2017 negó las solicitudes de medida cautelar presentadas en los procesos 0284-2016, 1096-2016, 0327-2016 y 0379- 2016, con sustento en que no cumplieron «los requisitos exigidos por los artículo 231 y siguientes de la Ley 1437 de 201119 para prosperar las solicitudes de medida cautelar, toda vez que al comparar o confrontar de manera inicial, los actos administrativos impugnados con las normas y la jurisprudencia invocada por los demandantes, así como la valoración de las pruebas aportadas al proceso, no evidencia su vulneración como lo exige la referida norma». 16 Por medio de la cual se expide el listado que contiene los resultados de la prueba de conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la rama judicial. 17 por medio de la cual se resuelve recursos de reposición interpuestos en contra de la anterior. 18 Mediante Acuerdo PSAA-13-9939 del 25 de junio de 2013 – Convocatoria 22 por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos funcionarios de la Rama Judicial. 19 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros 1.3.3.
Medida cautelar objeto de pronunciamiento 14. Arley Méndez de la Rosa presentó una nueva solicitud de medida cautelar «de urgencia», cuya petición se contrajo a lo siguiente: «Por las razones anteriormente expuestas, acudo al petitorio de estudio y decisión de las solicitudes de medidas cautelares, lo cual, será el remedio procesal prima facie proporcionado a la situación manifiestamente injusta que ha planteado por la Unidad de Carrera de la Rama Judicial en contra del actor, debido a que, la expectativa a la definición del fondo del presente asunto, está revelando que seguramente una sentencia favorable pueda resultarle nugatoria». 15.
Esta se sustentó en los siguientes términos: 16. En el marco de un concurso de méritos «la preeminencia del derecho sustancial sobre los formalismos podría Implicar, por ejemplo, que un concursante no sea privado del acceso al cargo o empleo públicos por actos que le son ajenos a su voluntad, como la exclusión de preguntas dentro de la convocatoria 22, por estar mal formuladas algunas preguntas como ha ocurrido el presente caso».
En ese sentido, las pretensiones de la demanda tenían «apariencia de buen derecho», en razón a que una concursante de la convocatoria 22 del 2013, vía tutela, obtuvo la recalificación de su examen, lo cual le permitió superar el umbral de 800 puntos para entrar en la lista de elegibles correspondiente. 17. Al momento de presentar la solicitud de medida cautelar tenía 55 años y 8 meses de edad, de suerte que, para cuando cumpliera 62 años y obtuviera el requisito para pensionarse con 1300 semanas cotizadas, habrían transcurrido 6 años y 4 meses. 18.
Comoquiera que el proyecto de reforma pensional tramitada en el Congreso de la Republica establecía que «se considera[ba] justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpl[iera] con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de vejez […]» y en atención a que el presente proceso podía durar aproximadamente 4 años adicionales, más 1 año en que la demandada diera cumplimiento a la sentencia, se podía afectar el derecho a obtener «un promedio de ingreso base de cotización que le permit[iera] pensionarse conforme al status que le debería corresponder en derecho» [sic]. 1.3.4.
Trámite adelantado 19. En auto del 4 de marzo de 2024 se resolvió no darle trámite de «urgente» a la medida cautelar, al observar que «la situación fáctica del caso objeto de estudio no 8 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros denota[ba] apremio, inmediatez o inminencia que amerit[aran] la omisión del traslado a la entidad demandada respecto de la medida cautelar»; en consecuencia, se corrió el traslado la solicitud cautelar presentada por Arley Méndez de la Rosa.
La notificación se surtió el 10 de abril de 2024 y el escrito de oposición de la Rama Judicial se presentó oportunamente el 17 de ese mes. 20. La Rama Judicial argumentó, en síntesis, lo siguiente: 20.1. La medida cautelar presentada no reunía los requisitos previstos artículo 231 del CPACA porque el demandante «no identific[ó] si quiera que medida cautelar solicita, pudiéndose suponer que podría ser la suspensión provisional, pero tampoco indica de que actos administrativos, solo se pide que se resuelvan las medidas cautelares» [sic].
Ello limitaba el ejercicio de defensa de la demandada pues, conllevaba a contestar la solicitud con base en suposiciones. 20.2. Si lo pretendido por el actor era que se resolviera la medida cautelar presentada con la demanda, lo cierto era que ya había sido objeto de pronunciamiento el 6 de octubre de 2017, por lo tanto, no era necesario realizar otro pronunciamiento respecto de este asunto. 20.3.
La medida cautelar «se fundament[ó] únicamente en que al tener el demandante 55 años de edad, conforme un artículo de un proyecto de ley de reforma pensional, se encontraría en riesgo que, al ser eventualmente nombrado, pueda ser retirado del servicio al cumplir su edad de pensión a los sesenta y dos años», lo cual, resultaba ser un escenario hipotético y eventual que no constituía un argumento jurídico que permitiera decretar la medida cautelar.
II. Consideraciones 2.1. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 21. El artículo 229 del CPACA señaló que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 22.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un 9 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros mismo proceso; y se enlistó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer». 23.
Esta misma normativa, en el artículo 231, señaló los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado estableció una diferenciación, atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 24. De las normas antes analizadas20 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos21.
Veamos: 25. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no de un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo22;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio23. 26. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la 20 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 21 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 6 de abril de 2015, expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-2014). 22 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 23 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros efectividad de la sentencia24; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda25. 27.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda26 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud27; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, aparte de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios28. 28.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas29- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios30. 24 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 25 Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 26 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 27 Artículo 231, inciso 1, de la Ley 1437 de 2011. 28 Artículo 231, inciso 2, de la Ley 1437 de 2011. 29 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 30 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, de la Ley 1437 de 2011. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros 29.
Debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 2.2. Caso en concreto 30. De conformidad con el escrito presentado por Arley Méndez de la Rosa, el despacho encuentra que esta no está llamada a prosperar la solicitud de medida cautelar propuesta, por las siguientes razones: 31.
En primer lugar, como lo anotó la entidad demandada, en la medida cautelar no se estableció cuál era el objeto de la solicitud, es decir, no se estableció con claridad ni precisión si aquella estaba dirigida a la suspensión de los actos acusados o a otra actuación específica. 32. En criterio del despacho, lo anterior impide realizar un juicio sobre la procedibilidad o no de la cautela, toda vez que los argumentos se circunscribieron a expresar que, por su edad, la sentencia sería nugatoria, ante lo cual bastaría señalar que, en este momento procesal, devendría improcedente adoptar una medida, comoquiera que no existen elementos para determinar si, por ejemplo, se vulneraron sus derechos fundamentales. 33.
Y es que, si bien podría suponerse que lo pretendido era la suspensión provisional de los actos demandados, lo cierto es que la entidad demandada no pudo ejercer su defensa, precisamente, por la ambigüedad del escrito y, de cualquier manera, de este tampoco se puede evidenciar alguna contradicción con el ordenamiento jurídico que amerite la suspensión. Esto cobra relevancia si se tiene en cuenta que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad que impone una carga de precisar los actos que deben ser suspendidos de manera provisional y sus razones para ello. 34.
Agregase a lo anterior que en la solicitud no se realizó confrontación alguna entre las resoluciones enjuiciadas y alguna normativa que se considerada vulnerada con su expedición, pues simplemente se limitó a señalar que: i) su demanda tenía «apariencia de buen derecho» para ser accedida, máxime porque una concursante de 13 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros la convocatoria 22 del 2013, vía tutela, obtuvo la recalificación de su examen logrando superar el umbral de 800 puntos para entrar en la lista de elegibles correspondiente; y ii) al tener 55 años de edad, conforme un artículo de un proyecto de ley de reforma pensional, se encontraría en riesgo de que, en el evento de llegar a ser nombrado en el cargo concursado, pueda ser retirado del servicio al cumplir su edad de pensión a los 62 años, lo cual afectaría el derecho a obtener un promedio de ingreso base de cotización que le permitiese pensionarse conforme al status que le debería corresponder en derecho. 35.
Respecto del argumento de tutela, ha de señalarse que cada puntaje es distinto y, por consiguiente, ello no es un referente para acceder de plano a la solicitud y, por consiguiente, no constituye en antecedente que permita afirmar la configuración de la «apariencia de buen derecho»; ello, se insiste, reforzado a que no se indicó con precisión cuál era el objeto de la cautela. 36.
Así las cosas, se encuentra que la argumentación expuesta por el demandante, al ser suposiciones respecto de la «apariencia de buen derecho» de su demanda y del retiro del servicio en caso de llegar a ser nombrado en el cargo concursado, no permite decretar medida cautelar alguna en relación con los actos administrativos demandados. 37.
En ese sentido y por no encontrase argumentos distintos de los ya examinados en el auto del 6 de otubre de 2017, el despacho negará la solicitud de medida cautelar presentada por Arley Méndez de la Rosa. 2.3. De la solicitud de desistimiento de la demanda de Bernardo Suárez León 38. El despacho observa que en el índice 259 de la plataforma digital Samai, se encuentra una solicitud de desistimiento en los siguientes términos: «CAROL XIMENA CARRILLO CIPAGAUTA, Abogada en ejercicio, identificada con C.C. 37747612 expedida en Bucaramanga, obrando en mi calidad de apoderada judicial de BERNARDO SUAREZ LEON Y OTROS, comedidamente me permito manifestar que mi poderdante BERNARDO SUAREZ LEON, falleció el pasado 19 de mayo de 2021.
Por tal razón y en atención a la naturaleza del proceso lo que corresponde es el DESISTIMENTO de la demanda en lo que tiene que ver a las pretensiones incoadas a favor del señor BERNARDO SUAREZ LEON. Anexo registro de Defunción» 39. Sería del caso pronunciarse sobre la solicitud de desistimiento presentada; sin embargo, al revisar el mandato conferido por Bernardo Suarez León a su apoderada 14 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros se pudo observar que en este no la facultó para realizar desistimiento alguno de las pretensiones, sino únicamente para «sustituir, reformar, presentar solicitud de medidas cautelares, asistir en mi representación a todas las diligencias de conciliación con plenas facultades para CONCILIAR, adelantar los trámites administrativos para el cumplimiento de la sentencia e iniciar y proseguir las ejecuciones a que hubiere lugar y las demás señaladas expresamente en el artículo 77 del C.G.P» 40.
Así las cosas, no es posible admitir el desistimiento de las pretensiones de la demanda, máxime porque, de conformidad con el artículo 77 del Código General del Proceso31, al apoderado no le es permitido «realizar actos reservados por la ley a la parte misma; tampoco recibir, allanarse, ni disponer del derecho en litigio, salvo que el poderdante lo haya autorizado de manera expresa». 41.
Se advierte que, si bien la profesional del derecho indicó que aportaba el registro de defunción de Bernardo Suarez León, lo cierto es que este no se allegó con la solicitud de desistimiento. Por tal razón, se requerirá a Carol Ximena Carrillo Cipagauta para que, en el término de 5 días contados a partir de la notificación de esta providencia, envíe con destino a este proceso el documento señalado. 42.
De igual forma, se requerirá a la abogada para que, en igual término, informe al despacho si existe alguna persona con derecho para sustituir procesalmente a Bernardo Suarez León, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del CGP, caso en el cual, de ser afirmativo, se deberán aportar los documentos pertinentes para dicha actuación. 43.
Se pone de presente que, según lo previsto en el 76 CGP «[l]a muerte del mandante o la extinción de las personas jurídicas no ponen fin al mandato judicial si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores». Así las cosas, en caso de existir un sucesor procesal del demandante, no habrá necesidad de realizar un nuevo poder pues el obrante en el expediente mantendrá su vigencia; sin embargo, si aquel desea cambiar de apoderado, desistir de las pretensiones de la demanda o modificar las facultades otorgadas, deberá aportar el poder correspondiente para tal fin. 44.
De no existir personas que puedan continuar el proceso como sucesoras del demandante, tal situación deberá ser informada al despacho para adoptar las medidas que en derecho correspondan. En mérito de lo expuesto, este despacho 31 En adelante CGP. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00081-00 (0379-2016) Demandante: Lina María Díaz Gómez y otros
RESUELVE
Primero. Negar la solicitud de medida cautelar presentada por Arley Méndez de la Rosa, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Requerir a Carol Ximena Carrillo Cipagauta para que, en el término de 5 días contados a partir de la notificación de esta providencia, i) envíe a este proceso el registro civil de defunción de Bernardo Suarez León; y ii) informe al despacho si existe alguna persona con derecho para sustituirlo, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Código General del Proceso, caso en el cual, se deberán aportar los documentos pertinentes para dicha actuación. Tercero. En caso de existir un sucesor procesal no habrá necesidad de realizar un nuevo poder por las razones expuestas; sin embargo, si aquel desea cambiar de apoderado, desistir de las pretensiones de la demanda o modificar las facultades otorgadas, deberá aportar el poder correspondiente para tal fin.
Cuarto. De no existir personas que puedan continuar el proceso como sucesoras del demandante, se deberá informar tal situación para adoptar las medidas que en derecho correspondan. Quinto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA DFMS