Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-09603-01 Accionante: Berta Lourdes Ibargüen Sánchez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 10 de febrero de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 16 de noviembre de 2021 Berta Lourdes Ibargüen Sánchez, Daflin Moreno Ibargüen Sánchez, Maryin Isabella Moreno Valenzuela, María José Moreno Valenzuela, Darwin Jesid Moreno Rivas, Eduar Moreno Ibargüen y Milton Antonio Moreno Ibargüen, a través de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al libre desarrollo de personalidad y a la garantía de la seguridad jurídica, que consideraron vulnerados por las autoridades judiciales accionadas al proferir las sentencias del 4 de noviembre de 2020 y del 30 de julio de 2021, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa de radicado No. 76109-33-33-003-2016-00352-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- El 25 de febrero de 2015 Berta Lourdes Ibargüen Sánchez ingresó a la Clínica Santa Sofía del Pacífico LTDA. para que le realizaran una colonoscopia.

El procedimiento fue practicado por el médico gastroenterólogo Oliverio Hernán Palacios Varela. 1.1.2.- Al día siguiente de la intervención, la señora Ibargüen se dirigió al área de urgencias del mencionado establecimiento médico manifestando que justo después de la colonoscopia, presentó dolor abdominal difuso, asociado a distención abdominal y vómito.

En esa misma fecha, fue llevada a una sala de cirugía y el médico Jorge Luis Castro Campo realizó una “incisión media supra e infra umbilical” por una perforación traumática del colon y le dejó el abdomen “abierto con bolsa de viaflex”. Posteriormente, el 6 de agosto de 2016, le practicaron una cirugía para cerrar la colostomía por laparoscopia y reconstruirle la pared abdominal en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios. 1.1.3.- Como consecuencia de lo anterior, Berta Lourdes Ibargüen Sánchez y su grupo familiar, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Clínica Santa Sofía del Pacífico LTDA., con el objetivo de que se les declarara responsables patrimonialmente por la falla en la prestación del servicio de salud, pues a raíz de la colonoscopia practicada el 25 de febrero de 2015 la señora Ibargüen Sánchez tuvo una perforación traumática del colon, circunstancia que conllevó a que el 27 de mayo de 2016 fuera calificada en un 11.99% de pérdida de capacidad laboral por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. 1.1.4.- En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, que en sentencia del 04 de noviembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda.

Al efecto, indicó que el daño padecido por Ibargüen Sánchez no resultaba atribuible a las accionadas, puesto que según la historia clínica, no hubo complicaciones durante la práctica de la colonoscopia ni presentó ningún signo de alarma mientras permaneció en observación. De igual forma, resaltó que cuando acudió al centro médico el 26 de febrero de 2015 con dolor abdominal y vómitos, el médico cirujano le diagnosticó la perforación del colon, por lo que procedió a realizar una laparotomía exploratoria.

Luego de la mencionada intervención quirúrgica, se resolvió dejar abierto el abdomen para revisión en 48 horas para realizar un nuevo lavado, procedimiento que fue tolerado por la actora sin complicaciones. Posteriormente detalló que luego de estar hospitalizada hasta el 5 de marzo de 2015 en la Clínica Santa Sofía del Pacífico LTDA, fue trasladada a la ciudad de Cali, a la Clínica Nuestra Señora del Rosario, donde permaneció hasta el 16 de abril de la misma calenda con algunas complicaciones que fueron solucionadas con el paso del tiempo.

A partir de lo anterior, concluyó que si bien se demostró que la demandante sufrió un daño, este no era antijurídico, pues el material probatorio aportado dio cuenta de que se le practicaron los procedimientos médicos de conformidad con la lex artis y que su evolución fue satisfactoria. Así, no existía responsabilidad por el daño sufrido, en tanto, el tipo de riesgo, materializado en la ruptura del colon, era inherente a la colonoscopia, además de que existían otros factores de riesgo como la edad de la paciente y ser del sexo femenino, los cuales fueron advertidos y consentidos por la señora Ibargüen con antelación a la práctica del procedimiento. 1.1.5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que mediante sentencia del 30 de julio de 2021 confirmó el proveído impugnado bajo argumentos similares a los del a quo. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, ya que no valoraron la totalidad de las pruebas aportadas y decretadas dentro del asunto de reparación directa, de las que se podía inferir que el daño sufrido por Berta Lourdes Ibargüen Sánchez se debió a la falla del servicio en la que incurrieron la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Clínica Santa Sofía del Pacífico LTDA. En concreto, señaló que con la lectura de la historia clínica de la afectada y con el testimonio rendido por el gastroenterólogo Oliverio Hernán Palacios Varela, en el que indicó que la colonoscopia era un procedimiento médico normal y sencillo, que Ibargüen Sánchez se encontraba en buenas condiciones de salud, y que la perforación en el colon ocurrió inadvertidamente como ocurre en el 90 a 95% de los casos; se acreditaba que dicho galeno no actuó con la diligencia y cuidado debidos. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela Si bien los accionantes no indicaron expresamente las pretensiones de la acción de tutela, la Sala infiere que se aquellas son (i) amparar los derechos fundamentales invocados, (ii) dejar sin efecto las sentencias dictadas el 4 de noviembre de 2020 y el 30 de julio de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente; y (iii) ordenar que las autoridades judiciales emitan un nuevo pronunciamiento. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 26 de noviembre de 2021 el ponente admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura indicó que en las sentencias reprochadas se expresaron los argumentos jurídicos tenidos en cuenta para negar las pretensiones de reparación directa.

Adicionalmente, sostuvo que los actores están utilizando la acción de tutela como una tercera instancia del proceso ordinario en cuestión, por lo que peticionó negar el amparo. 2.1.2.- La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó declarar la improcedencia del amparo, ya que no se demostró la antijuridicidad del daño, pues la paciente firmó el consentimiento informado, en el que se exponían los riesgos propios de la colonoscopia que le fue practicada.

Adicionalmente, manifestó que no se acreditó ninguna irregularidad por parte de la Policía Nacional, lo cual rompe por completo el nexo de causalidad entre la lesión sufrida por Ibargüen Sánchez y esa entidad. También indicó que no se está ante un perjuicio irremediable que requiera la intervención del juez de tutela. 2.1.3.- La Clínica Santa Sofía del Pacífico LTDA. sostuvo que en el expediente de reparación directa no existió medio de prueba alguno del que se pudiera inferir que el daño ya conocido tuvo origen en la atención brindada a la paciente dentro de las instalaciones de ese centro médico, en cambio, se demostró que el servicio de salud se prestó oportuna y adecuadamente, sin que se pudiera predicar la falla.

Por lo anterior, solicitó negar el amparo. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 10 de febrero de 2022 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. 3.1.- Luego de revisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa de radicado No. 2016-00352-00/01, observó que tanto el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura como el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca valoraron el testimonio rendido por el gastroenterólogo Oliverio Hernán Palacios Varela, a partir del cual concluyeron que la ruptura de colon soportada por la demandante fue un caso fortuito en el que a pesar de que se tuvieron en cuenta todos los protocolos exigidos para ese procedimiento según la lex artis, ocurrieron las consecuencias ya conocidas.

Así, una vez las autoridades judiciales revisaron las historias clínicas aportadas al proceso, pudieron establecer que a pesar de que sí existió un daño, este no era antijurídico, pues de los referidos elementos probatorios solo se podía extraer la evolución y los procedimientos realizados sobre la paciente. Entonces, las autoridades judiciales determinaron que en esa oportunidad se configuró el riesgo propio de la colonoscopia, esto es, una perforación del colon, situación que junto con la edad y las condiciones preexistentes de salud de la actora, también aportaban riesgos esperados en la ejecución de la intervención. De igual forma, pusieron de presente la existencia del consentimiento informado suscrito por la señora Ibargüen, en el que se le ponían de presente los riesgos que corría al momento de practicarse la colonoscopia. 3.2.- Por lo anterior, el juez de primera instancia constitucional afirmó que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en defecto fáctico, ya que la decisión de negar las pretensiones de la demanda en ambas instancias estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas allegadas al proceso, entre ellas, el testimonio del médico Palacios Varela, lo que les permitió a los jueces ordinarios concluir que la parte demandante tenía la carga probatoria de demostrar el daño, la falla en la que incurrieron las entidades demandadas y el nexo causal entre los dos factores mencionados; no obstante, del material probatorio que obraba en el expediente de reparación directa se concluyó que los tratamientos realizados fueron oportunos para tratar sus patologías y, en consecuencia, no se podía endilgar algún tipo de responsabilidad. 3.3.- Bajo las anteriores consideraciones, advirtió que las autoridades judiciales enjuiciadas, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana critica, efectuaron un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas arrimadas al asunto ordinario. 3.4.- Finalmente, refirió que los argumentos alegados por la parte accionante en el escrito de tutela demuestran su inconformidad con las actuaciones y decisiones adoptadas por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin demostrar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, denotando que la parte actora pretendía que la acción de tutela se tratara de una instancia adicional instaurada para reabrir el debate jurídico surtido ante el juez natural, para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. 4.- Razones de la impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación en contra de la decisión del a quo, sin adicionar argumentos a los ya contenidos en el libelo introductorio. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 29 de marzo de 2022 la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación concedió la impugnación, providencia que fue debidamente notificada.

II. CONSIDERACIONES I.- Cuestión previa A pesar de que la tutela se interpuso en contra de las providencias proferidas el 4 de noviembre de 2020 y del 30 de julio de 2021, en su orden, por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de radicado No. 76109-33-33-003-2016-00352-00/01, la Sala limitará su estudio a la sentencia de segunda instancia, en tanto fue esta la que resolvió de manera definitiva el proceso de reparación directa. 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 10 de febrero de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales y, en caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto Se observa que el asunto goza de relevancia constitucional, puesto que se trata de dilucidar si el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció los derechos fundamentales al incurrir en el defecto fáctico; así mismo, cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que en contra de la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación; de igual manera, se acreditó la inmediatez, en tanto la sentencia reprochada, que data del 30 de julio de 2021, fue notificada el 27 de agosto de 2021, por lo que el amparo se interpuso dentro del término razonable de seis meses señalado en la jurisprudencia. Además, el escrito de tutela se encuentra debidamente motivado.

Por último, no se alega una irregularidad procesal ni se ataca una decisión de tutela. 5.- Análisis del defecto fáctico como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- La Corte Constitucional ha considerado que el defecto fáctico se configura cuando el juez carece del apoyo probatorio que le permite la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión. Este, además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en el sentido de la sentencia, de manera que para su existencia es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de forma objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó el funcionario o que el apoyo probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso. 5.2.- La parte actora sustentó este defecto en que no se tuvieron en cuenta la totalidad de las pruebas arrimadas al asunto de reparación directa, en concreto, la historia clínica de Berta Lourdes Ibargüen Sánchez y el testimonio rendido por el gastroenterólogo Oliverio Hernán Palacios Varela, de los que se desprendía que, en efecto, se incurrió en falla al prestar el servicio médico al practicar la colonoscopia. 5.3.- Al efecto, advierte la Sala que no están dados los presupuestos para encontrar configurado el defecto fáctico, como quiera que la sentencia enjuiciada no resulta arbitraria ni caprichosa, en tanto analizó en detalle el material probatorio obrante en el expediente, incluyendo la historia clínica de Ibargüen Sánchez y el testimonio de Palacios Varela, y con base en ello, dio por demostrado que el daño sufrido por la señora Berta no ostentaba la calidad de antijurídico.

Al efecto, refirió lo siguiente: “Del material probatorio arriba relacionado, se tiene que la señora Berta Lourdes Ibarguen Sánchez, ingresó al servicio asistencial de la Clínica Santa Sofía Ltda., para realizarse un procedimiento programado, denominado colonoscopía, al presentar estreñimiento y, que por su edad, era necesario, para descartar complicaciones en su salud, como un cáncer de colon.

El día del procedimiento, según testimonio del médico que la atendió y lo reportado en la historia clínica, no hubo contratiempo alguno, pues todo salió en condiciones normales. Ahora bien, 48 horas después del procedimiento, la accionante presentó complicaciones, que hicieron que fuera internada nuevamente para valoración, por sospecha de alguna perforación de las paredes del colón, al conocer el cirujano que la atendió, que le había sido realizado una colonoscopía, revelándose que presentaba una perforación a nivel del colon sigmoides, que es un segmento del colon, el cual se une con el recto.

En razón de ello, se le realizó una laparotomía exploratoria, en la cual se encontró peritonitis pero escasa, y una perforación a nivel del colon sigmoides más o menos de 4 cm, decidiéndose suturarse, lavar la cavidad abdominal y dejarla abierta, con el fin de explorar y volver a lavar al otro día la misma, con miras a evitar complicaciones, mismas que ocurrieron, al suministrarle alimentos, revelándose que presentaba distensión abdominal nuevamente, decidiéndose hacerle una colostomía, la cual no se hizo, por haberse remitido a otra institución hospitalaria en la ciudad de Cali, por disposición de sus familiares y de la EPS.

Fue así, como se atendió a la actora en la Clínica Los Remedios, con diagnóstico inicial de dolor localizado en otras partes inferiores del abdomen, plasmándose como antecedentes al momento de realizarse la cirugía de cierre de colostomía por laparoscopia, y reconstrucción de la pared abdominal, que había presentado una perforación colónica durante el procedimiento endoscópico.

Como resultado de los procedimientos antes referidos, la actora fue dictaminada con pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 11.99%. Ahora, y como bien lo determinó el a-quo, si bien como consecuencia del primer procedimiento realizado a la actora –colonoscopía-, se generaron consecuencias adversas a su situación clínica, ello no da lugar a concluir como lo pretende su mandatario judicial, que se presentó una falla en la prestación del servicio médico de su prohijada, debido a que, conforme como los mismos galenos señalaron, una de las consecuencias del citado procedimiento es la perforación de las paredes del colon, perforación que por su tamaño es de difícil percepción y que se manifiesta posteriormente en muchos casos, una vez concluido el procedimiento.

La aseveración, de que el galeno que atendió el procedimiento médico inicial realizado a la actora, no actuó con diligencia y cuidado, es bastante descalificatoria y más, cuando no se presentan las bases que respalden ese dicho. Como el mismo galeno lo precisó, la accionante se encontraba perfectamente preparada, porque de no ser así, no se le hubiera realizado el procedimiento, pero ello no significaba, que no se fueran a presentar complicaciones, como la señalada -perforación del colon-, primero, porque uno de l[o]s principales riesgos que conlleva la misma, es que se presenta una perforación, aunado a que la edad y las condiciones preexistentes de salud de la actora, también reportaban riesgos esperados en la ejecución del procedimiento.

Aunado a lo anterior, conveniente es aducir, que si bien como ya se ha señalado, con el procedimiento de colonoscopia se generó una perforación intestinal a la accionante, ello puede calificarse como la concreción de un riesgo propio del procedimiento a ella efectuado, que fue aceptado y asumido con la suscripción del consentimiento informado, sin que lo anterior implique aducir, que el procedimiento de colonoscopia se haya realizado vulnerado la lex artis.

Bajo ese entendido, no se infiere la existencia de falencia alguna en la atención médica-asistencial dispensada a la señora Berta Lourdes Ibarguen Sánchez, que comprometan la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas y, por tanto, se impone confirmar la sentencia recurrida (…)”. 5.4.- Lo anterior da cuenta de que la autoridad judicial accionada valoró tanto la historia clínica de Ibargüen Sánchez como el testimonio del gastroenterólogo Palacios Varela al emitir el fallo censurado, pues a lo largo de la providencia, no solo hizo referencia in extenso a los días en que ocurrieron los hechos y los procedimientos realizados a la paciente con fundamento en la historia clínica, sino también se indicó, a partir del testimonio del profesional de la salud, que si bien la actora gozaba de buen estado de salud, la ruptura del colon era un riesgo que aquella había asumido al someterse a la colonoscopia, contingencia que conocía de manera previa a raíz de la suscripción del consentimiento informado. 5.5.- Así las cosas, resulta palmario que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, toda vez que para solucionar el caso en concreto tuvo en cuenta las circunstancias de hecho y el material probatorio aportado, a la luz de la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa vigente.

Cosa distinta es que la parte accionante no comparta el sentido de la decisión adoptada, aspecto que desborda el ámbito de competencia del juez constitucional, en tanto no le corresponde definir la forma en que el juez natural tiene que decidir, “pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales”. 5.6.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, encuentra la Sala que la parte actora no logró acreditar una irregularidad que contraríe abiertamente los mandatos constitucionales, de forma tal que amerite la intervención del juez de tutela. 6.- Con base en lo antecedente, la Sala confirmará la decisión dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala