Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de mayo de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07534-01 Demandante: Néstor José Palacio Orozco Demandado: Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Requisitos de procedibilidad/ Derecho a la igualdad/ Desconocimiento de precedente horizontal Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia por medio de la cual se revocó, en apelación, la decisión de primer grado que accedió a las pretensiones de una demanda de reparación directa por privación de la libertad.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado2 contra la Sentencia de 18 de enero de 2022, por la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dejó sin efecto la sentencia que, en apelación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, negó las pretensiones del actor.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 5 de noviembre de 2021, Néstor José Palacio Orozco presentó acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, con ocasión de la Sentencia de 11 de diciembre de 2019, por medio de la cual la autoridad accionada revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Mediante Auto de 10 de noviembre de 2021, dictado por la Consejera Ponente de primera instancia, se resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y (3) vincular al Tribunal Administrativo del Atlántico, a la Nación – Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa - Policía Nacional y todos aquellos que actuaron en calidad de demandados en el asunto cuestionado, como terceros interesados en el proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07534-01 Demandante: Néstor José Palacio Orozco Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 negó las pretensiones en el proceso de reparación directa No. 08001-23-31- 000-2009-00106-02 (64.206), que fue promovido por el actor contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “Por todo lo arriba expuesto solicitamos se deje sin efectos la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, dentro del proceso radicado bajo el No. 23-0800131-000- 2009-00106-02 (64206) y en su lugar, se profiera una nueva sentencia en el mismo sentido de la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2016, proferida por la misma Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, Consejero Ponente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, dentro del radicado 08001- 23-31-000-1997-13084-01 (38403) en el que se condenó no solamente a la Nación – Policía Nacional, sino también a la Nación – Fiscalía General de la Nación; de conformidad con los mismo hechos que dieron origen a ambos procesos”. 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Néstor José Palacio Orozco y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional3, orientada a obtener la reparación de los perjuicios derivados de la privación de la libertad a la que se vio sometido el señor Palacio Orozco4. 5. 2) Mediante Sentencia de 20 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda5.

Contra esta decisión, las partes presentaron recursos de apelación, en los siguientes términos: la parte demandante, solicitó el reconocimiento del lucro cesante; el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional alegó falta de legitimación pasiva en la causa pues no fue quien profirió la medida de aseguramiento; y, finalmente, la Fiscalía General de la Nación insistió en que la privación de la libertad del señor Palacio Orozco no fue injusta. 3 Rad. 08001-23-31-000-2009-00106-00 4 La Fiscalía General de la Nación impuso, junto con Martín Augusto Escorcia, medida de aseguramiento por el delito de concierto para delinquir (“sindicados de planear un atentado contra la vida del señor Juan Fernández Renowitzky, director del periódico El Heraldo”).

Ambos estuvieron detenidos desde el 5 de febrero de 1995 hasta el 5 de octubre de la misma anualidad. El 2 de octubre de 1995, la Fiscalía Regional de Barranquilla precluyó la investigación tras estimar que el hecho punible no existió. 5 “(…) esta Sala estima que, en el presente caso, el haber permanecido el señor NÉSTOR JOSÉ PALACIO OROZCO privado de su libertad por el término de 8 meses por un delito del cual fue absuelto por no haber demostrado la Fiscalía su culpabilidad en razón a que el delito que se le imputaba nunca existió, atendiendo a que no gozó de algún tipo de beneficio o sustitución de la medida preventiva a la que fue sometido, sino que todo el tiempo estuvo recluido en una cárcel y la gravedad del delito por el que se le investigaba, esto es CONCIERTO PARA DELINQUIR, y comoquiera que en el sub judice las demandas no desvirtuaron la presunción de aflicción, la Sala reconocerá el perjuicio solicitado”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07534-01 Demandante: Néstor José Palacio Orozco Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 6. 3) Dichos recursos fueron conocidos por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, mediante Sentencia de 11 de diciembre de 2019, revocó la decisión primer grado y negó las pretensiones de la demanda6. 7.

El fundamento de la vulneración radicó en que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció el precedente horizontal, tras variar la regla de decisión aplicada a un caso previo idéntico, concretamente, el caso de Martín Augusto Escorcia Escorcia, quien fue privado de la libertad por los mismos hechos7. En esa medida, adujo que dicha autoridad judicial vulneró su derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación. 8. Mediante Sentencia de 18 de enero de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, al advertir que la autoridad accionada se apartó de su propio precedente sin motivar de manera suficiente su decisión. Aunado a ello, consideró que más allá de la valoración probatoria efectuada, la decisión del juez de la responsabilidad requería un mínimo de motivación frente a la decisión previa, para así brindar mayor seguridad jurídica y confianza. 9.

Contra esta decisión, la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado presentaron escrito de impugnación. 10. La Fiscalía General de la Nación señaló que (1) el accionante no demostró la ocurrencia de un defecto fáctico, (2) la privación de la libertad del señor Palacio Orozco no desbordó los criterios de proporcionalidad pues sí existieron indicios de responsabilidad, (3) el accionante acudió a la acción de tutela para retrotraer etapas procesales y (4) no hubo vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 11.

La Rama Judicial indicó que el juez de tutela de primera instancia omitió efectuar el análisis exigido por las Sentencias C-37 de 1996 y SU-72 de 2018 de la Corte Constitucional, pues no identificó la antijuricidad del daño, ni verificó la ausencia de culpa grave o dolo. Además, adujo que el 6 “(…) Aunque la Fiscalía Regional de Barranquilla precluyó la investigación penal a favor de Néstor José Palacio Orozco porque los hechos constitutivos del delito no existieron, su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con el indicio grave exigido.

Como además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria, se revocará la sentencia apelada y se negarán las pretensiones”. 7 Rad. 08001-23-31-000-1997-13084-01 (38.403). Radicación: 11001-03-15-000-2021-07534-01 Demandante: Néstor José Palacio Orozco Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 actor no acreditó las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad judicial y acudió a la acción de tutela con el único propósito de reabrir el debate jurídico y probatorio. 12.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo que no desconoció el precedente horizontal pues siguió el criterio de la Sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Exp. 46.947, de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de la Sentencia SU-72 de 2018 de la Corte Constitucional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.4. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia 13. Establecer si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de Nelson José Palacio Orozco al revocar la decisión de primer grado y negar las pretensiones de la demanda de reparación directa, en el proceso No. 2009-00106-02 (64.206).

Como consecuencia de ello, se confirmará, modificará o revocará la decisión de tutela de primera instancia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8 14. En el presente caso, se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera al demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha en que se notificó la sentencia de segunda instancia atacada (21/5/21) y la de interposición de la acción de tutela (5/11/21). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con la sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos fundamentales con ocasión de una providencia judicial, de segunda instancia, cuyo debate central giró en torno a establecer la responsabilidad de la Fiscalía General 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07534-01 Demandante: Néstor José Palacio Orozco Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional en una demanda de reparación directa por privación de la libertad.

Aunado a ello, no se advierte que los argumentos formulados en el escrito de tutela hayan sido una reproducción de aquellos planteados durante el trámite ordinario. 2.3. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 15. En el presente caso, la Sala confirmará la decisión de dejar sin efectos la Sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ya que, como lo evidenció en su momento la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dicha autoridad judicial se apartó de su propio precedente sin motivar suficientemente la razón de dicho actuar. 16.

La parte actora alegó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió providencias disímiles en 2 casos con fundamento en hechos comunes y que, en su entender, se debió considerar el primer fallo dictado al momento de emitir el segundo. En ese sentido, consideró que se desconoció el carácter vinculante del precedente horizontal. 17.

Sobre esta base, el juez de tutela de primera instancia encontró que, en un caso previo idéntico, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 14 de marzo de 20169, declaró responsable al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Martín Augusto Escorcia Escorcia10. 18.

Así las cosas, estimó impropias las conclusiones a las que llegó la autoridad accionada pues consideró que contó con el mismo material probatorio en ambos asuntos, como lo fue la providencia de 2 de octubre de 1995, con la que la Fiscalía Regional de Barranquilla precluyó la investigación en favor de Néstor José Palacio Orozco (aquí accionante) y Martín Augusto Escorcia Escorcia (accionante en el caso referido como desconocido). 19.

La Sala observó que, tanto en el caso del señor Palacio Orozco, como en el del señor Escorcia Escorcia, se desvirtuaron las pruebas que sirvieron como fundamento para solicitar medida de aseguramiento. No obstante, en el caso del señor Escorcia Escorcia, la autoridad judicial 9 Fecha posterior a la de la sentencia de primera instancia en el caso del señor Palacio Orozco y el respectivo recurso de apelación. También es preciso señalar que ambos casos tuvieron el mismo consejero ponente. 10 “Se declara la falla en el servicio de la Nación – Fiscalía General de la Nación por haber ordenado la captura del hoy demandante con fundamento en las declaraciones de una persona y un informe de policía incompleto, sin realizar las investigaciones pertinentes para corroborar la información obtenida de aquellos”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07534-01 Demandante: Néstor José Palacio Orozco Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 accionada encontró acreditada la falla del servicio de ambas entidades y fundamentó dicha decisión en la imposibilidad de considerar como un indicio grave en contra del sindicado, el informe de inteligencia que presentó la Policía Nacional.

Mientras que en el caso del señor Palacio Orozco, consideró que dicho informe sí configuró el indicio grave exigido por el Código de Procedimiento Penal (vigente para la época de ocurrencia de los hechos). 20. Sobre el particular, de conformidad con lo manifestado por el juez de tutela de primera instancia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada debió agotar el deber de justificar su cambio de postura en el caso objeto de estudio, para así garantizar la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad del accionante.

En ese sentido, cabe mencionar que, la vinculatoriedad del precedente horizontal11 (se trascribe): “(…) no sólo atiende a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra constitución (…)”. 21. En consecuencia, la Sala estima que, en el momento en el que la autoridad accionada, basada en los mismos supuestos fácticos y probatorios, accedió a las pretensiones de un caso (declaró responsable a la Nación – Policial Nacional, Fiscalía General de la Nación) y negó las de otro (revocó sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó dichas pretensiones), sin exponer ninguna razón válida para apartarse de su propio precedente12, desconoció el mismo y vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la parte actora. 22.

En ese sentido, se configuró el desconocimiento del precedente horizontal y se encontró probado el aludido perjuicio. 2.4. Conclusión 23. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia al advertir que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del actor. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-354 de 2017. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013.

“(…) un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-07534-01 Demandante: Néstor José Palacio Orozco Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 18 de enero de 2022 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co