Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho las excepciones denominadas improcedencia del medio de control de nulidad y caducidad, opuestas por la Nación – Rama Judicial -Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y los terceros interesados en el proceso, señores Guillermo González Zabaleta y Gustavo Adolfo Ariza Mahecha.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 12 de abril de 2014 el ente accionante, a través de apoderada, presentó demanda de nulidad (f. 1) contra el Acuerdo 137 de 1° de octubre de 2013, expedido por la sala administrativa del consejo seccional de la judicatura de Bolívar, «Por medio del cual de [sic] formulan [sic] ante el H. Tribunal Administrativo de Bolívar, lista de candidatos para proveer en propiedad un cargo de Juez» (f. 10).
Solicitó se vinculara al proceso, como terceros con interés, a los señores Luis Alfredo Zamora Acosta, Diana Fabiola Millán Suárez, Eugenio Rafael Fonseca Ovalle, Martha Lucía Mogollón Saker, Lucelly Rocío Munar Castellanos, Gustavo Adolfo Ariza Mahecha, Luis Guillermo González Zabaleta, Andrés José Arboleda López, María del Tránsito Higuera Guio y Ronald Castellar Arrieta, como integrantes de la aludida lista de candidatos.
En el mismo escrito introductorio, como medida cautelar, pidió se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. La demanda se admitió por esta Corporación, mediante proveído de 21 de mayo de 2015 (ff. 71 a 73), en el que se ordenó notificar a los sujetos procesales antes mencionados, incluidos el correspondiente agente del Ministerio Público y el director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
En auto separado, de la misma fecha (ff, 10 y 11), se dispuso correr traslado a los interesados de la medida cautelar impetrada, providencia que se notificó por estado el 12 de junio siguiente (f. 11, vuelto). III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DE LA MEDIDA CAUTELAR La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante apoderada, contestó oportunamente la demanda el 28 de agosto de 2015 (ff. 115 a 118) para oponerse a las pretensiones del consejo seccional de la judicatura de Bolívar, con fundamento en que el medio de control de nulidad invocado resulta improcedente para invalidar el Acuerdo 137 de 1° de octubre de 2013, por tratarse de un acto de trámite, que no «crea, modifica o extingue derechos concretos personales en favor de quienes» conforman lista de candidatos (f.117) y «es modificable sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, y tampoco es necesario solicitar la anuencia de los integrantes de la mencionada lista, para revocarlo» (sic para toda la cita) [f. 117, vuelto].
Con los mismos argumentos se opuso a la suspensión del acto acusado (ff. 27 a 31, cuaderno de medida cautelar). De los terceros interesados vinculados al proceso, solo contestaron la demanda los señores (i) Gustavo Adolfo Ariza Mahecha, el 3 de diciembre de 2015 (ff. 131 a 135), para pedir que se nieguen las súplicas y, por supuesto, la medida cautelar (ff. 124 a 125), porque estima que se configuran las excepciones de inepta demanda, por improcedencia del medio de control de nulidad escogido, en consideración a que el acto cuestionado es de carácter particular y concreto, no obstante, también lo califica como de mero trámite, no enjuiciable ante esta jurisdicción, y que, además, operó la caducidad;
(ii) Luis Guillermo González Zabaleta, por medio de apoderado, quien lo realizó el 21 de abril de 2015, para solicitar que no se suspenda el referido Acuerdo, por ser de carácter preparatorio, lo que inhibe su enjuiciamiento, y si se considera acto definitivo de naturaleza particular, la acción caducó el 1° de febrero de 2014, toda vez que la demanda se presentó el 22 de abril siguiente, por tal motivo, esta debe rechazarse (ff. 32 a 34 del cuaderno de medida cautelar) y, por último, (iii) Andrés José Arboleda López, el 19 de agosto de 2015 (ff. 127 a 129), quien expresó que «en lo personal me atengo a lo que resulte probado y resuelto por parte de esa Alta instancia», pero se opuso a la medida de suspensión provisional del acto.
IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 175 (parágrafo 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 12 del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 2020, corresponde al despacho decidir las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial prevista en el artículo 179 ibidem. 4.2 Asunto preliminar.
De conformidad con el artículo 159 del CPACA, «Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos […]» (se resalta).
Ahora bien, el «[…] sujeto de derecho [que] presenta una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, […] será la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, ésta será la parte demandada». Por su parte, en lo que atañe al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acción puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular.
Nótese que dicho medio de control es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.
Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales». De igual modo, cabe precisar que el ente estatal sería un interviniente de carácter especial, en la medida en que el CPACA, además del demandante, en los procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, «[…] cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado», pero el legislador advierte que «[…] podrá[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta».
Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este. Por otro lado, resulta importante advertir que los entes públicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan intervenir en el trámite del respectivo medio de control de nulidad, lo podrán hacer en la citada condición de coadyuvantes.
En conclusión, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al órgano emisor del acto, sin que de él se pretenda la satisfacción de la pretensión, estimamos que no es dable denominarlo demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal. 4.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si la demanda de nulidad contra el Acuerdo 137 de 1° de octubre de 2013, proferido por la sala administrativa del consejo seccional de la judicatura de Bolívar, «Por medio del cual de [sic] formulan [sic] ante el H. Tribunal Administrativo de Bolívar, lista de candidatos para proveer en propiedad un cargo de Juez», es inepta, por tratarse de un acto de trámite, no susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción. De resultar negativa la respuesta, establecer cuál era el medio del control idóneo y si operó la caducidad, según lo expuesto por los sujetos procesales como excepciones previas. 4.4 De las excepciones previas.
Sería del caso decidir acerca de la celebración de la audiencia inicial, si no fuera porque la Ley 2080 de 2021 y el Decreto legislativo 806 de 2020 incorporaron al proceso de lo contencioso-administrativo nuevas reglas, en particular, en lo que concierne a la necesidad de decidir las excepciones antes de la aludida diligencia, mediante proveído escrito.
Así, el artículo 175 (parágrafo 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) [modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021] señala que «Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso»; igual previsión consagra el artículo 12 del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 2020.
Por su parte, el Código General del Proceso establece:
ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.
El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante [se destaca]. 4.5 Caso concreto.
La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial aduce que el medio de control de nulidad invocado en la demanda resulta improcedente para invalidar el Acuerdo 137 de 1° de octubre de 2013, por tratarse de un acto de trámite que no «crea, modifica o extingue derechos concretos personales en favor de quienes» conforman lista de candidatos (f.117) y «es modificable sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, y tampoco es necesario solicitar la anuencia de los integrantes de la mencionada lista, para revocarlo» (sic para toda la cita) [f. 117, vuelto].
Con los mismos argumentos se opuso a la suspensión del acto acusado (ff. 27 a 31, cuaderno de medida cautelar). El tercero llamado al proceso, señor Gustavo Adolfo Ariza Mahecha, estima que se configuran las excepciones de inepta demanda, por improcedencia del medio de control de nulidad escogido, en consideración a que el acto demandado es de carácter particular y concreto, no obstante, también lo califica como de mero trámite no enjuiciable ante esta jurisdicción, y que, además, operó la caducidad; mientras que el señor Luis Guillermo González Zabaleta, también convocado al proceso, lo califica como de carácter preparatorio, lo que inhibe su juzgamiento, y si se considera que es acto definitivo de naturaleza particular, la acción es la de nulidad y restablecimiento del derecho, que caducó el 1° de febrero de 2014, toda vez que la demanda se presentó el 22 de abril siguiente, por lo tanto, esta debe rechazarse (ff. 32 a 34, del cuaderno de medida cautelar) El despacho declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda a la parte actora, por las siguientes razones: 4.5.1 El acto demandado no es de trámite, por consiguiente, era susceptible de enjuiciamiento a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual operó la caducidad.
Conviene precisar, de antemano, que no resulta dable declarar la ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control, como lo sugieren los sujetos procesales, puesto que el artículo 171 del CPACA prevé que «El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada».
En tales circunstancias, debe el funcionario judicial adecuarla al medio de control que legalmente concierna, para evitar decisiones inhibitorias. Se destaca que «Al respecto esta Corporación ha señalado que este cambio introducido por la ley procura la seguridad jurídica y que los accionantes no opten por el medio de control que más les convenga para eludir cargas procesales o, incluso, el término de caducidad.
Igualmente, tiene como propósito que no se produzcan decisiones inhibitorias con fundamento en una indebida escogencia de la acción» El Acuerdo 137 de 1° de octubre de 2013, proferido por la sala administrativa del consejo seccional de la judicatura de Bolívar, «Por medio del cual de [sic] formulan [sic] ante el H. Tribunal Administrativo de Bolívar, lista de candidatos para proveer en propiedad un cargo de Juez», es un acto administrativo de carácter particular y concreto, que crea una situación jurídica determinada y subjetiva a favor de los diez (10) integrantes que conforman la mencionada lista en orden descendente de puntaje, para proveer en propiedad el cargo de juez tercero administrativo de Cartagena (Bolívar).
Es en el mencionado Acuerdo que surge el derecho para los candidatos en cuestión a que sean nombrados en propiedad en esa específica vacante y la obligación del Tribunal de efectuarlo, empezando por el primero de ellos, que, si no acepta, debe continuar con el siguiente, así sucesivamente hasta agotar la lista en orden descendiente, si es del caso, sin que pueda designar personas que no la conforman o alterar los turnos. Corrobora el hecho de que se trata de un acto administrativo de naturaleza particular y concreta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de que «las lista de elegibles en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo 58.
Sobre la posibilidad de revocar listas de elegibles la Sala señaló lo siguiente: “Por su parte, la estabilidad de la lista de elegibles en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter ejecutivo y ejecutorio – Artículo 64 del C.C.A., caso en el cual no podrá ser revocado por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular -Artículo 73 del C.C.A.-».
En sentencia T- 49 de 2019, recordó la Corte: Lo cierto es que una vez en firme, al acto administrativo que contiene la lista de elegibles no puede ser modificado en sede Administrativa, sin perjuicio de la posible impugnación que se surta en sede judicial por fraude o incumplimiento de los requisitos de la convocatoria. Por ello, cuando el nominador designa para desempeñar un cargo de carrera a una persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desplazando a quien la antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona sin lugar a dudas derechos fundamentales, entre ellos, el de igualdad, el derecho al trabajo y el debido proceso.
Como también se lesionan los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en las listas de elegibles cuando se reconforman dichas listas sin existir justo título que así lo autorice. Por su parte, el Consejo de Estado también ha sostenido que cuando la lista de elegibles se halla en firme, crea situaciones jurídicas particulares y derechos ciertos, por consiguiente, no se puede revocar sin el consentimiento de los interesados y lo que procede es demandar ese acto administrativo en nulidad y restablecimiento del derecho.
Si bien en este caso no estamos frente a lista de elegibles, sino de candidatos, nada impide que lo expuesto se predique, mutatis mutandi, de las dos situaciones, puesto que la primera es al concurso de méritos, como la segunda a la vacante de despacho judicial que se pretende proveer, y esta última materializa, aún más, el derecho de los aspirantes al cargo, en particular del candidato que aparece en primer lugar de la lista, tal como desde antaño lo ha expresado la Corte Constitucional, en cuanto a que «el hecho de ocupar el primer lugar en un listado de elegibles otorga el derecho a acceder al cargo para el cual éste fue elaborado» (sentencia T- 77de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), dado que no es discrecional del nominador designar otro.
El consejo seccional de la judicatura de Bolívar era consciente de que estaba frente a un acto administrativo de naturaleza particular y concreta, que otorgó derechos subjetivos a las personas en él mencionadas, al punto que intentó revocarlo en forma directa, y para ello, mediante oficios de 12 de febrero de 2014, solicitó previamente de todos los interesados que otorgaran su consentimiento, de la siguiente manera: «Como quiera que usted es integrante de la lista conformada mediante Acuerdo No. 137 de 2013, solicitamos su consentimiento previo para llevar a cabo la revocatoria de dicho acto administrativo» (ff. 24 a 31).
De tres que respondieron, dos se opusieron a la revocación y uno de estos adujo que «en mi condición de integrante de la lista de candidatos a acceder al cargo de Juez Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena de Indias, en la actualidad con la primera opción, a su vez legitimado en la causa, reitero mi manifestación de no dar el consentimiento a la revocación del acto administrativo [de] conformación de la lista de candidatos para acceder al cargo de Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena» (f. 44), lo que corrobora, a modo de ejemplo, que este candidato tenía consolidado un derecho subjetivo a su favor.
Lo dicho, para concluir que el Acuerdo 137 de 1° de octubre de 2013, no es un acto de carácter general, sino particular, que creó una situación jurídica a favor de sus destinatarios, lo que descarta que fuera de trámite; por consiguiente, el medio de control para examinar su legalidad era el de nulidad y restablecimiento del derecho, que no el de nulidad empleado.
Ahora bien, comoquiera que el aludido Acuerdo se comunicó al Tribunal Administrativo de Bolívar el 4 de octubre de 2013, para que proveyera, en propiedad, el cargo de juez tercero administrativo del circuito judicial de Cartagena (f. 11), los cuatro (4) meses para demandarlo en nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en el artículo 138 del CPACA, vencieron el 4 de febrero de 2014 y la demanda se presentó el 22 de abril siguiente, es decir, en forma extemporánea, con lo cual se configuró la caducidad, puesto que no medió solicitud de conciliación que la interrumpiera. 4.5.2 Algunos actos administrativos de contenido particular son susceptibles de ser enjuiciados por el medio de control de nulidad, pero este no es el caso.
La razón es que no se subsume en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 137 del CPACA, que dice: Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2.
Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. Una eventual sentencia de anulación del acto demandado «genera el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor […] de un tercero», esto es, el de otros concursantes, que pasarían a conformar la nueva lista de candidatos para proveer el mencionado cargo de juez, en sustitución de la acusada, hecho que confirma la accionante, al reconocer en la demanda que «el Acuerdo 137 de 2013 […] erradamente conforma una lista distinta de aquella legalmente procedente, creando situaciones jurídicas ilegales y constitucionalmente violatorias del orden jurídico justo» (f. 6).
En este contexto, el despacho declarará probada la excepción previa de caducidad, habida consideración de que no se requiere la práctica de pruebas adicionales para demostrarla, se evidenció antes de la realización de la audiencia inicial e impide continuar el proceso, puesto que no es subsanable, lo que impone declarar terminada la actuación y ordenar devolver la demanda a la accionante, de conformidad con el artículo 101 (numeral 2) del CGP, aplicable al presente asunto por remisión del 175 (parágrafo 2°, inciso 2°) del CPACA y 12 de Decreto legislativo 806 de 2020.
En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Declarar probada la excepción previa de caducidad y, por consiguiente, terminada la actuación, devolver la demanda incoada por la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia, archivar las presentes diligencias, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER