CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 25000-23-42-000-2017-04693-02 Número interno: 3167-2020 Demandante: Camilo Humberto Tarquino Gallego Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se encontró probada la excepción de prescripción de las sumas reclamadas.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Camilo Humberto Tarquino Gallego, en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el 26 de septiembre de 2017, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución 3666 de 29 de marzo, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que resolvió no acceder a la petición de la actora.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) Segunda. Como restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar al doctor Camilo Humberto Tarquino Gallego: 1). La diferencia del salario básico en cuantía del 30% del salario básico, a la que tiene derecho por haber desempeñado el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los períodos comprendidos entre el 1 de abril de 1993 al 31 de agosto de 1993, del 6 de marzo de 1996 al 31 de mayo de 1996 y del 8 de julio de 1999 al 30 de junio de 2004, así como los períodos laborales en condición de abogado asistente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia comprendidos entre el 20 de octubre de 1993 al 5 de marzo de 1996 y del 1 de junio de 1996 al 7 de julio de 1999 y; 2).

El reajuste y pago del mayor valor de todas y cada una de las prestaciones sociales que devengó, tales como prima de servicios, prima de vacaciones y demás emolumentos devengados durante los períodos en que desempeñó el cargo de magistrado auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia comprendidos entre el 1º de abril de 1993 al 31 de agosto de 1993, del 6 de marzo de 1996 al 31 de mayo de 1996 y del 8 de julio de 1999 al 30 de junio de 2004, así como por los períodos laborales en condición de abogado asistente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los períodos comprendidos entre el 20 de octubre de 1993 al 5 de marzo de 1996 y del 1º de junio de 1997 al 7 de julio de 1999, con el cien por ciento (100%) del salario básico real y la suma del factor salarial de la prima especial.

(…)”. Igualmente pidió indexar las sumas de dinero a pagar, el pago de intereses, la aplicación de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca) y la condena en costas y agencias en derecho. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de prescripción trienal de la prestación y la innominada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2019 declaró probada la excepción de prescripción de las sumas solicitadas. En tal virtud, enfatizó que conforme lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces en sentencia de 2 de septiembre de 2019 (C.P. Carmen Anaya de Castellanos), el estudio de la prescripción debía tener como punto de partida la fecha en la cual se radicó la reclamación administrativa, plazo que no debería superar tres (3) años.

Así las cosas, refirió que comoquiera que entre los períodos reclamados y la reclamación presentada transcurrió un lapso superior al indicado, no había lugar a continuar con el estudio del asunto. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda.

De igual manera, cuestionó la aplicación de la sentencia de unificación en cuanto a: (i) la naturaleza no salarial de la prima mensual y (ii) la prescripción de las sumas reclamadas. Sostuvo que el desconocimiento del carácter salarial de la prima especial desconoce compromisos suscritos por el Estado Colombiano, entre los cuales incluye varios Acuerdos de la O.I.T. En punto de la prescripción, alegó que esta debía contabilizarse a partir de la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014, mediante la cual el Consejo de Estado (C.P. María Carolina Rodríguez Ruiz) declaró la ilegalidad de algunos Decretos, en los cuales se definía la prima especial como un detrimento del sueldo básico.

El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.

La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Camilo Humberto Tarquino Gallego al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del señor Camilo Humberto Tarquino Gallego: Que estuvo al servicio de la Corte Suprema de Justicia en la siguiente manera: (i) entre el 1º de abril y el 31 de agosto de 1993 como Magistrado Auxiliar;

(ii) desde el 20 de octubre de 1993 al 5 de marzo de 1996, como Magistrado Auxiliar; (iii) del 1º de junio de 1996 al 7 de julio de 1999 como abogado asistente; (iv) entre el 1º de junio de 1996 al 7 de julio de 1999 como abogado asistente y (v) desde el 8 de julio de 1999 al 30 de junio de 2004 como Magistrado Auxiliar. Que percibió desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arrojó un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.

Que el 9 de marzo de 2017, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, la Sala aclara que la demanda presentada en este asunto debe ser objeto de dos pretensiones: (i) en cuanto a la legalidad del acto demandado y (ii) sobre la prescripción de las sumas reclamadas.

Por tanto, se concluye: Primero, Camilo Humberto Tarquino Gallego tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.

Segundo, Camilo Humberto Tarquino Gallego tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo afirmó la sentencia de primera instancia. Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 9 de marzo de 2014, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal.

Y desde ese día en adelante. Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios no vino a hacerla sino hasta el 9 de marzo de 2017; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada.

En todo caso, es importante aclarar que en este punto asiste razón al a quo. Ahora bien, comoquiera que se encuentra acreditado que: (i) el señor Camilo Humberto Tarquino Galllego prestó sus servicios a la Rama Judicial entre 1993 y 2004, como Magistrado Auxiliar o Abogado Asesor de la Corte Suprema de Justicia y, en la medida que este período se encuentra por fuera del lapso antes indicado y (ii) que en le libelo demandatorio no se efectuó pretensión alguna, relacionada con una posible reliquidación pensional; la Sala considera inocuo el referirse al restablecimiento del derecho pretendido por el demandante.

Por lo demás, esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. Por tanto también en este punto será parcialmente modificada la decisión de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de 15 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 3666 de 29 de marzo de 2017 proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; pero en tal caso, abstenerse de dictar órdenes de restablecimiento del derecho, según lo explicado en párrafos anteriores.

SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás la providencia cuestionada. TERCERO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). CUARTO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso.

QUINTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente BERNARDO ANDRÉS CARVAJAL SÁNCHEZ Conjuez Ausente con excusa JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA