CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02900-01 Actor: Francisco de Jesús Zuluaga Gil Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 23 de junio de 2022, proferido por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio del cual se negó la tutela interpuesta por el señor Francisco de Jesús Zuluaga Gil.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Francisco de Jesús Zuluaga Gil, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, como consecuencia de los presuntos defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial en que incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos (sic) y expectativas legítimas (sic), principio de seguridad jurídica (sic), favorabilidad laboral (sic) e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad procesal, del señor Francisco de Jesús Zuluaga Gil. 2.

Ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, en amparo a los derechos enunciados revocar la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2021, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, desde el 30 de julio de 1999, hasta el 30 de junio de 2000. 3.

Las demás que este honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”. 2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), en la que solicitó la nulidad parcial de la Resoluciones 0400210 de 30 de agosto de 2013 y RDP 043749 de 20 de septiembre de 2013, y, en su lugar, se ordenara a la entidad demanda, reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito de Medellín, que con sentencia de 29 de abril de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 23 de noviembre de 2021, revocó lo resuelto por el A quo, y negó lo pretendido por el demandante.

El accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrió en defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Así, repuso que la autoridad judicial no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición. A ese efecto, manifestó que el asunto debió decidirse acorde con lo dispuesto por esta Sección en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila)[1], vigente cuando se interpuso el medio de control.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia no observó el principio de inescindibilidad de la norma, puesto que a pesar de aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985 para determinar los factores edad y tiempo de servicio, acudió a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, con el fin de cuantificar el IBL sobre el cual debía ser liquidada la pensión de vejez de la cual es titular.

En ese orden, adujo que el ad quem, no tuvo en cuenta los antecedentes administrativos allegados, en los que se probaba los factores efectivamente devengados en el último año de servicio. Enfatizó en que la autoridad judicial accionada desconoció el principio de favorabilidad, según el cual, la interpretación de las normas que cobijan su situación debió garantizar la realización de sus derechos en el ámbito pensional y prestacional. 3.

Trámite El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante auto de 2 de junio de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para que hiciera las consideraciones que estimara pertinentes. Asimismo, se vinculó a la UGPP y al Juzgado Noveno (9º) Administrativo del Circuito de Medellín, por tener interés directo en las resultas del proceso. 4.

Intervenciones La UGPP solicitó que se rechace por improcedente la acción de amparo. Refirió que el Tribunal Administrativo de Antioquia atendió en su sentencia los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, respecto del cálculo del IBL al momento de conceder una pensión de vejez. En ese sentido, acotó que la jurisprudencia constitucional es de obligatoria observancia por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 23 de junio de 2022, negó el amparo de los derechos invocados por el señor Francisco de Jesús Zuluaga Gil. Señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia cuenta con la autonomía propia del juez natural, respecto del asunto sometido a su consideración dentro del proceso ordinario.

Refirió que el ente colegiado efectuó un estudio válido con el fin de determinar las normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto. Señaló que la autoridad judicial fundamentó su decisión en la segunda subregla contenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), aplicable al caso concreto. Finalmente, apuntó que la valoración de la certificación que daba cuenta de los factores salariales devengados, no resultaba relevante en el asunto, debido a que se acreditó que sobre ellos no se efectuaron cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones. 6.

La impugnación El señor Zuluaga Gil impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela, con fundamento en los siguientes argumentos. Reiteró la existencia de los yerros alegados, en la medida que se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuya interpretación se encuentra contenida en la sentencia proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda en sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

Sostuvo, que la decisión censurada desconoce los derechos adquiridos con arreglo al criterio de unificación antes citado. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[2] y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo número 55 de 2003[3], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 29 de abril de 2019 1.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida el 23 de junio de 2022, por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio de la cual se negó la tutela interpuesta por el señor Francisco de Jesús Zuluaga Gil. 2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[4] y el Consejo de Estado[5] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[6]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.[7] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[8].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[9] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[10] (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.

El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[11]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 5. Caso concreto 1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, dictó la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso de la referencia, el 23 de noviembre de 2021 y se notificó electrónicamente el 26 de noviembre del mismo año; por su parte la acción de tutela se presentó el 27 de mayo de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2.

El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial Esta causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, involucra el derecho a la igualdad y principios constitucionales como la seguridad jurídica y la confianza legítima, entre otros.

En este sentido, el derecho a la igualdad se muestra como una garantía que debe ser reconocida por las autoridades judiciales al momento de adoptar sus decisiones; por lo que el funcionario judicial debe garantizar la aplicación por igual de la ley en situaciones con supuestos fácticos y jurídicos análogos, en aras de propender por un tratamiento similar para los usuarios de la administración de justicia. Sentado lo anterior, se entiende que el precedente judicial debe ser una interpretación previa, consolidada y reiterada, que constituye una posición jurisprudencial clara que, a través de las razones de la decisión (ratio decidendi) resuelva de fondo el problema jurídico planteado, de tal forma que la misma ratio puede ser empleada en casos con supuestos de hecho y de derecho iguales.

Para alegar vulneración de la igualdad y argumentar la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal “es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada”[12]. Y en el caso del precedente vertical, habrá de determinarse la postura interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para establecer si existe, o no, la vulneración alegada.

Respecto al desconocimiento del precedente, como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia T-457 del 2008, dispuso: “[…]En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación [ ]”[13].

Debe precisarse que existen dos clases de precedentes judiciales: i) el vertical, esto es, aquel que es fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía, y el ii) horizontal definido como el lineamiento dictado por un mismo juez o corporación. Así las cosas, el desconocimiento del precedente se presenta cuando, sin razón aparente, ni justificación debidamente expuesta y suficientemente motivada en la decisión, la autoridad judicial decide apartarse de forma ilegítima de un precedente plenamente identificado y consolidado, que cuenta con fuerza vinculante para el operador judicial, bien sea en su propia jurisdicción debido a la relación jerárquica, en el caso del precedente vertical, o por respeto a sus propios pronunciamientos, o bajo el argumento del principio de supremacía constitucional, según el cual la jurisprudencia constitucional goza de fuerza vinculante (precedente constitucional vertical), como resultado del control de constitucionalidad abstracto que se ejerce sobre la ley o norma con fuerza de ley, o en la interpretación de los derechos fundamentales, bajo el control de constitucionalidad en concreto en sede de tutela. 3.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Francisco de Jesús Zuluaga Gil estima conculcados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, por la autoridad judicial accionada, debido a los presuntos defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial en el que incurrió al momento de proferir la sentencia de segunda instancia. Afirma que como se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en el sentido de tener como monto de la pensión el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios.

Por lo demás, señaló que la autoridad judicial no reparó en la certificación expedida por su empleador, en la cual se dio cuenta de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Pues bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia proferida en segunda instancia, dentro del proceso ordinario, consideró lo siguiente: “(…) En cuanto a los beneficiarios del régimen de transición previstos en la La Sala es del criterio que se debe acatar la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en los aspectos sobre los cuales se unificó jurisprudencia en lo relativo al IBL de las pensiones a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985.

Se recuerda que esa sentencia tiene carácter vinculante para todos los funcionarios de la jurisdicción administrativa, pues se trata de una sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en los términos de los artículos 111 y 271 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior implica que, atendiendo a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, la parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En concreto, frente a la primera subregla (sic) de la sentencia que se transcribió de manera parcial en esta providencia, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho pensional, motivo por el cual en aplicación del inciso 3º del artículo 36 de dicha ley, el ingreso base de liquidación de la pensión debió ser el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE, situación que se definió así en la Resolución núm. 5806 del 27 de julio de 2004, acto administrativo que le reconoció la pensión a la demandante.

Frente a la segunda subregla (sic), esto es, que los factores que se deben incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, se advierte que en la liquidación de la pensión del actor se incluyeron los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, la prestación se liquidó de manera correcta.

En los anteriores términos, se tiene que no hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandante, ya que Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- liquidó la prestación con el IBL que correspondía legalmente y que guarda coherencia con las determinaciones adoptadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

(…)”. Sobre este particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[14], realizó una nueva interpretación entorno al régimen de transición, fijando así las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(Resalta la Sala). - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…)”. De la misma manera, la Sala Plena en esta providencia estableció los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada así: “(…) 115.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(…)” Valga aclarar que no todo pronunciamiento de las altas cortes puede ser entendido como un criterio unificador; en efecto, dentro de las providencias de los órganos de cierre se distinguen entre antecedentes, los cuales hacen referencia a providencias que dada su similitud fáctica o jurídica con un caso en específico, pudieran resultar aplicables, sin que ello repercuta en una obligación del operador jurídico de hacerlo; y los precedentes, sentencias de unificación expedidas en este caso, por el Consejo de Estado, que buscan definir una tema en concreto, o bien, por su importancia jurídica, deben ser observados por las demás autoridades judiciales al momento de decidir las cuestiones sometidas a su conocimiento.

La Corte Constitucional en sentencia T-102 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), abordó ese tema en los siguientes términos: “(…) El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

(…)”. En ese orden, dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las sentencias de unificación son aquellas proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; esto es aquellas proferidas por la Sala Plena de la Corporación, o bien por la Sala de las respectivas Secciones en las que se especifique el tema objeto de unificación. Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio, la providencia en cita constituye un criterio de unificación, por tanto, debían aplicarse las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena de esta Corporación, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con posterioridad a la expedición del criterio unificador, en especial, la subregla 2, con fundamento en la cual se resolvió el asunto planteado por el aquí actor.

Y en ese escenario, cabe reiterar que la interpretación sugerida por el accionante, resulta de una interpretación que aun cuando fue avalada por esta Sala con anterioridad a 2018, actualmente se encuentra superada y, por tanto, resultaba una carga del usuario de la administración de justicia, aceptar el criterio jurídico imperante en este momento.

Así las cosas, no es de recibo que el apoderado de la parte actora insista en una interpretación superada, sobre la consolidación del IBL en asuntos análogos al de su prohijado, cuando es evidente que la situación jurisprudencial a partir de 2018 es contraevidente con sus planteamientos. En síntesis, la Sala considera que el tema recae sobre la inconformidad del actor con un debate jurídico, respecto del cual se realizó un juicio de legalidad y, en tal virtud, procura una revisión de instancia por parte del juez de tutela, desconociendo, de esta manera, los postulados del amparo constitucional, situación suficiente para que este no prospere.

II. DECISIÓN Dicho esto, la Sala confirmará la sentencia de 23 de junio de 2022, por medio de la cual el Consejo de Estado – Sección Primera, negó la tutela interpuesta por el señor Francisco de Jesús Zuluaga Gil; por encontrar que no existen elementos para hallar probados los yerros alegados por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 23 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Despacho de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ………… Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER…… SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); Demandante: Luis Mario Velandia; Demandada: Caja Nacional de Previsión Social. [2] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [3] Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. [4] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [5] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [6] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [7] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [8] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [9] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [10] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [11] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [13] Corte Constitucional, sentencia T-457 de 2008, M.P: Humberto Sierra Porto. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación;

Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.