Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 11001-03-15-000-2021-11414-01 Accionantes: Hernando Aquite Pedreros, Leonor Pedreros Tovar, Castulo Aquite, Silvia Aquite Pedreros, Yenides Aquite Pedreros, José Ferman Aquite Pedreros y Luis Herney Aquite Perdomo Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: requisitos de procedencia, relevancia constitucional. Subtema 2: desconocimiento del precedente judicial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por Hernando Aquite Pedreros y otros, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 8 de febrero de 2022 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Hernando Aquite Pedreros, Leonor Pedreros Tovar, Castulo Aquite, Silvia Aquite Pedreros, Yenides Aquite Pedreros, José Ferman Aquite Pedreros y Luis Herney Aquite Perdomo, actuando a través de apoderada, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C al interior del medio de control de reparación directa con número de radicado 11001-33-36-036-2015-00905-01, en el que actuaron como demandantes. 1.2.

Hechos 1.2.1. Los señores Hernando Aquite Pedreros, Leonor Pedreros Tovar, Castulo Aquite, Silvia Aquite Pedreros, Yenides Aquite Pedreros, José Ferman Aquite Pedreros y Luis Herney Aquite Perdomo, en ejercicio del medio de control de reparación directa presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, con la finalidad de que se declarara la responsabilidad de esa entidad por los perjuicios causados, con motivo de las lesiones y pérdida de capacidad laboral por enfermedad renal crónica, hipertensión arterial y depresión, sufrida por Hernando Aquite Pedreros cuando se encontraba cumpliendo con el servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería núm. 34 JUANAMBU. 1.2.2.

El asunto correspondió al Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad que, en sentencia del 3 de diciembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que del acervo probatorio no era posible determinar que la afección padecida por el aquí tutelante fue causada por hechos exclusivos del servicio militar. 1.2.3.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C confirmó la decisión del 3 de diciembre de 2019, al concluir que si bien la pérdida de capacidad laboral del señor Aquite Pedreros ocurrió durante la prestación del servicio militar obligatorio, esta no se produjo por causa y razón de esa actividad, ya que derivó esencialmente de insuficiencia renal crónica secundaria a nefropatía hipertensiva, patología calificada por la Junta Médico Laboral como enfermedad de origen común. 1.3.

Pretensiones de tutela Hernando Aquite Pedreros junto a su grupo familiar interpusieron acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, y como consecuencia: i) se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, el 2 de junio de 2021, al interior del proceso de reparación directa con radicado número 11001-33-36-036-2015-00905-01; y ii) se ordene a ese cuerpo colegiado que, dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, dictara una decisión de remplazo en la que analizara en debida forma los regímenes de responsabilidad en materia de conscriptos. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela Como fundamento de su petición de amparo, afirmó que las sentencias cuestionadas en sede de tutela incurrieron en los siguientes defectos: (i) Fáctico La parte accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C concluyó que Hernando Aquite Pedreros se enfermó naturalmente durante la prestación del servicio militar y que dicha enfermedad renal crónica no fue ocasionada por el servicio o en razón de este, a su juicio, ese juzgador no tuvo en cuenta que existían enfermedades progresivas degenerativas que con el paso del tiempo y por acción u omisión de la entidad que ostentaba la calidad de garante del conscripto, podían llegar a un estado terminal por obligar a la persona a cumplir su servicio militar en condiciones que agravaban la enfermedad.

En su criterio, de esa situación se configuró el nexo causal porque el daño se prolongó y se “totalizó o agravó” con el tiempo, pasó de ser un daño leve a uno “agudizado y gravoso”. Argumentó que la valoración efectuada en la providencia objeto de tutela “se quedó corta”, no valoró la historia clínica integralmente ya que solo analizó parte del contenido como el diagnóstico, pero no las notas de evolución, las declaraciones, anamnesis, controles y recomendaciones de los profesionales tratantes que en varias ocasiones requirieron al Ejercito Nacional cumplir con la dieta estricta de conformidad con la enfermedad padecida por el señor Aquite Pedreros, así como, el acompañamiento y ayuda que debía tener para sobrellevarla, lo que demostró, en su opinión, una “total omisión” por parte de esa entidad, pues le negó en todo momento citas médicas, procedimientos y alimentación adecuada y lo sometió a cumplir el tiempo de servicio.

Expresó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C hizo una valoración fáctica y probatoria “descuidada” en la que aceptó que se encontraba probado el daño, pero no el nexo de causalidad y en su sentir, este elemento estaba probado en la historia clínica. Explicó que ese fallador debió analizar el caso en concreto conforme al descuido por negligencia e impericia del Ejercito Nacional, ya que esa entidad no fue diligente con los respectivos requerimientos médicos, lo que produjo una desmejora en la salud del conscripto con el paso de tiempo, al someterlo a los duros entrenamientos y órdenes propias del régimen castrense.

Por último, arguyó que el hecho de que en el concepto de la Junta Médico Laboral se hubiere clasificado la enfermedad como común, no significaba per se que no fuera imputable al Ejército Nacional, porque tal dictamen era una valoración médica que dependiendo del tipo de enfermedad la adecuaba a unas definiciones ya establecidas por el Decreto 94 de 1989.

(ii) Violación directa de la Constitución En relación con este cargo, aseveró que la sentencia del 2 de junio de 2021 vulneró el artículo 90 de la Constitución Política ya que, conforme a dicha norma, la responsabilidad administrativa del Estado no excluye entre sí la aplicación de los regímenes subjetivo y objetivo de imputación, circunstancia que fue omitida por el proveído censurado dado que limitó su análisis al “daño especial y/o falla del servicio”.

(iii) Sustantivo Estableció que se configuró por la indebida aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, pues la responsabilidad del Estado debía ser valorada por el juez sin restringirla a un régimen de imputación específico, es decir, que tratándose de enfermedades donde no se tenía claridad sobre las causas, el operador judicial debía recurrir al análisis del régimen subjetivo de la falla del servicio, pero ello no excluía el régimen objetivo consistente en el daño especial.

(iv) Desconocimiento del precedente judicial Citó las siguientes providencias del Consejo de Estado: 68001233100019980041301 (37578), 52001-23-31-000-2000-00373-02(31023), y exp. 18.725 del 30 de julio de 2008. Frente a la primera, afirmó que la sentencia enjuiciada la desconoció en la medida en que el Tribunal se limitó a realizar un análisis desde la óptica del daño especial y no abordó el estudio de la responsabilidad subjetiva por falla en el servicio.

En relación con la segunda, determinó que: “En ese sentido, se ha afirmado que, en relación con las personas que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una especial relevancia, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualesquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del conscripto en la medida en que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.” Finalmente, respecto al proveído del expediente núm. 18725 indicó: “Este precedente se desconoce en la sentencia objeto de reproche por la presente vía constitucional en la medida que no se prueba de ninguna forma por la parte demandada, una causal de exclusión o ausencia de responsabilidad por causa extraña, ya sea culpa exclusiva de la víctima, hechos de un tercero o una fuerza mayor, la entidad vinculó al joven HERNANDO AQUITE PEDREROS al servicio militar EN EXCELENTES CONDICIONES DE SALUD, DESPUES DE UN AÑO DE SEVICIO MILITAR Y DEBIDO A LOS INTENSOS ENTRENAMIENTOS PROPIOS DEL REGIMEN CASTRENSE SUS ENFERMEDADES BASES (HIPERTENSIÓN) SE AGRAVÓ GENERANDO COMO CONSECUENCIA LA ENFERMEDAD RENAL AGUDA Y, ESTA MISMA SE AGRAVÓ EN LOS POSTERIORES 3 MESES POR EL SOMETIMIENTO OBLIGATORIO A CUMPLIR EL TIEMPO DEL SERVICIO MILITAR, SIN RECIBIR LA ALIMENTACIÓN REQUERIDA NI BRINDAR LAS CONDICIONES SALUBRES PARA CONTROLAR Y LOGRAR REVERTIR LA ENFERMEDAD, LO PASANDO DE ENFERMEDAD RENAL AGUDA (ERA) A ENFERMEDAD RENAL CRÓNICA (ERC) ESTADIO V CON PÉRDIDA TOTAL ORGANICA, DE ALLÍ QUE SE PRUEBE EL NEXO CAUSAL.” 1.5.

Trámite de en primera instancia e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, por medio de auto del 13 de diciembre de 2021, admitió la acción, ordenó la notificación y vinculación de las partes, y ofició para que se allegara copia digitalizada del proceso de reparación directa con número de radicado 11001-33-36-036-2015-00905-00/01. 1.5.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C solicitó que se declarara la improcedencia del amparo o en su defecto, que se negaran las pretensiones. Sostuvo que, en el presente asunto, si bien se encontraban satisfechos los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, no era menos cierto, que de la pluralidad de argumentos que se invocaron como sustento en el escrito de tutela, ninguno configuraba o se adecuaba a causal específica.

Añadió que contrario a lo alegado por el tutelante, en el proceso ordinario logró determinarse que, con independencia del título de imputación aplicable, la parte activa tenía la carga procesal de probar el daño y el nexo causal que generaba la imputación a la entidad pública demandada, situación que no se cumplió pues con los medios probatorios aportados no probó el nexo causal. 1.6.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en fallo del 8 de febrero de 2022, negó el amparo interpuesto por Hernando Aquite Pedreros y otros. En relación con el defecto fáctico planteado por el accionante, expresó que si bien era cierto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C no refirió de manera puntual a la totalidad del contenido de la historia clínica, no tenía razón de ser la tesis de una supuesta falla del servicio, cuando no obraba prueba al respecto.

Posteriormente, al resolver los cargos de violación directa de la Constitución y defecto sustantivo explicó que a la luz del principio iura novit curia el operador judicial debe establecer el título que se debe aplicar en cada caso en concreto, de acuerdo con la realidad fáctica acreditada en el expediente, sin que ello, per se, suponga el deber de revisar cada título de imputación existente.

Afirmó que, aunque la parte actora consideró que también debió analizarse el asunto bajo el régimen de falla en el servicio, lo cierto era que, conforme las particularidades del caso, correspondía a la parte demandante acreditarlo, no obstante, desde un principio, el Tribunal concluyó que la insuficiencia renal crónica secundaria a nefropatía hipertensiva padecida por el señor Aquite Pedros era de origen común. Finalmente, frente al desconocimiento del precedente indicó que ninguna de las sentencias alegadas en el escrito de amparo podía ser considerada como precedente desconocido, pues los lineamientos jurisprudenciales en materia de conscriptos no estaban en discusión, en su criterio, lo que sucedió en el caso concreto fue que no se logró probar la responsabilidad del Ejército Nacional en el daño padecido por el señor Hernando Aquite Pedreros. 1.7.

Impugnación Hernando Aquite Pedreros y otros, por medio de apoderada, presentaron escrito de impugnación en el que solicitaron que se revocara la sentencia de tutela proferida en primera instancia en este trámite constitucional, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda por existir un error de derecho e indebida apreciación probatoria.

Plantearon el siguiente interrogante: “¿la patología presentada por el señor Hernando Aquite Pedreros puede estar asociada al servicio militar?” Insistieron que la providencia objeto de la presente acción violó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la reparación integral, el principio non reformatio in pejus, “el desconocimiento del precedente” e “irretroactividad de las normas en general”.

Discutieron que de lo dicho en la decisión del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B era posible observar la existencia de pronunciamientos contradictorios, en lo relacionado a los soldados conscriptos, lo que, a su juicio, ocasionaba una inseguridad jurídica para los abogados y los usuarios de la administración de justicia. Establecieron que la autonomía e independencia de los jueces no era absoluta, máxime cuando se estaba frente a derechos constitucionales de relevancia jurídica al tratarse de sujetos de especial protección como lo eran los soldados conscriptos.

En su opinión, desde los hechos de la demanda y la historia clínica era posible establecer que la entidad demandada agravó la situación personal y de salud del enfermo, pues estaba acreditado en los informes presentados, la dieta que debían proporcionarle a Hernando Aquite Pedreros, lo que demostró una “grave y (sic) negligencia” de la entidad.

Reiteró lo relacionado con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado frente a los soldados conscriptos. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción El mecanismo de tutela, dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

La solicitud de protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por la actuación de las autoridades judiciales al dictar sus providencias exige una mayor carga argumentativa por parte del sujeto que pretende el amparo constitucional, toda vez que es necesario hacer una ponderación entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental, y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

La carga argumentativa implica un ejercicio de concreción que, se cumple a partir de que la parte actora presente con suficiencia y claridad el reproche que endilga a la providencia atacada, lo que se traduce en explicar cuál conducta del juez considera vulneró sus derechos fundamentales. Luego, este reproche debe tener la suficiente relevancia constitucional para transcender de la discusión litigiosa propia del trámite ordinario, a un asunto que, por referirse a una posible amenaza o vulneración iusfundamental, haga procedente la intervención del juez de tutela.

Intervención que debe ser subsidiaria y excepcional, pues, en todo caso, las providencias son proferidas en un proceso judicial que cuenta con los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, y que, una vez en firme, goza de presunción de constitucionalidad y de legalidad. Para definir lo que es o no relevante en el plano constitucional, la Corte Constitucional ha establecido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser alegados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

Así pues, la solicitud de amparo debe estar acompañada de la exposición de razones por las cuales la providencia adolece de alguno de los defectos en los términos en que el máximo Tribunal Constitucional ha establecido que estos se configuran y los supuestos en que cada uno de ellos se manifiesta. Por tanto, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, en clave de los defectos como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. 2.2.1.

En el presente asunto, los señores Hernando Aquite Pedreros, Leonor Pedreros Tovar, Castulo Aquite, Silvia Aquite Pedreros, Yenides Aquite Pedreros, José Ferman Aquite Pedreros y Luis Herney Aquite Perdomo presentaron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, dado que consideraron que esta autoridad, con la sentencia proferida el 2 de junio de 2021, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. Para ello argumentaron que la providencia enjuiciada en este mecanismo de amparo incurrió en un defecto fáctico, pues no tuvo en cuenta que existían enfermedades progresivas degenerativas que con el paso del tiempo y por acción u omisión de la entidad que ostentaba la calidad de garante del conscripto, podían llegar a un estado terminal por obligar a la persona a cumplir su servicio militar en condiciones que agravaban la enfermedad.

Manifestaron que esa situación configuró el nexo causal porque el daño se prolongó y se “totalizó o agravó” con el tiempo, pasó de ser un daño leve a uno “agudizado y gravoso”. Adicionalmente, argumentaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C no valoró integralmente la historia clínica, ya que solo analizó acápites como el diagnostico, pero no las notas de evolución, las declaraciones, anamnesis, controles y recomendaciones de los profesionales tratantes.

A su juicio ese material probó una “total omisión” por parte de esa entidad, puesto que le negó en todo momento citas médicas, procedimientos, alimentación adecuada y lo sometió a cumplir el tiempo de servicio. Explicaron que ese fallador debió analizar el caso en concreto conforme al descuido por negligencia e impericia del Ejercito Nacional, puesto que ese organismo no fue diligente con los respectivos requerimientos realizados por el personal médico, lo que produjo una desmejora en la salud del conscripto con el paso de tiempo, al someterlo a los duros entrenamientos y órdenes propias del régimen castrense.

Finalmente, frente a este cargo afirmaron que el hecho de que en el concepto de la Junta Médico Laboral se hubiere clasificado la enfermedad como común, no significaba que no fuera imputable al Ejército Nacional. Por otro lado, sostuvieron que el proveído del 2 de junio de 2021 incurrió en un defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución, dado que conforme al artículo 90 Constitucional la responsabilidad del Estado no excluye entre sí la aplicación de los regímenes subjetivo y objetivo de imputación, por lo tanto, en su criterio, hubo una indebida aplicación de la norma porque el Tribunal accionado limitó su análisis al “daño especial y/o falla del servicio”.

Por último, indicaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C desconoció unas providencias del Consejo de Estado, entre esas: 68001233100019980041301 (37578), 52001-23-31-000-2000-00373-02(31023), y expediente núm. 18.725 del 30 de julio de 2008. 2.2.2. En relación con el defecto fáctico esta Sala observó que el accionante planteó unos argumentos que no fueron incluidos en el medio de control de reparación directa, en el escrito de tutela sugirió que el Ejército Nacional omitió sus deberes al negarle citas médicas, procedimientos, alimentación adecuada y lo sometió a cumplir el tiempo de servicio, en otras palabras, determinó que esa entidad actuó con negligencia frente a las observaciones realizadas por los médicos, afirmación que ratificó en la impugnación. No obstante, en el proceso ordinario su tesis consistió en lo siguiente: “(…) se concluye que se encuentran debidamente acreditados dentro del presente asunto todos los supuestos jurisprudenciales necesarios para declarar la responsabilidad objetiva de la entidad pública llamada a responder, como lo es i) la existencia del daño, que para este caso concreto se configuró con las lesiones y posteriores secuelas que tuvo que soportar el señor HERNANDO AQUITE PEDREROS y ii) la existencia de un nexo causal entre ese daño y la actividad de la administración, pues está probado que el hecho se produjo en el servicio, a causa y con ocasión del mismo (…)” En el escrito de apelación, puntualizó: “(…) es posible vincular el exceso de ejercicio, la poca ingesta de líquidos, y la falta de evacuación de las necesidades fisiológicas a que refieren los hechos de la demanda con la patología que desarrolló mi poderdante (…) razón por la cual permite conectar tal dolencia con la prestación de dicho servicio, al constatarse que los síntomas primigenios y el diagnostico se presentaron concomitantes con la actividad desarrollada por el joven HERNANDO AQUITE PEDREROS.

(…)” De la lectura del expediente del proceso ordinario fue posible concluir que el señor Aquite Pedreros junto a su grupo familiar pretendieron que se declarara la responsabilidad del Estado en el medio de control de reparación directa en atención a que la enfermedad padecida por el aquí tutelante se manifestó durante el servicio militar obligatorio y, en su criterio, ocurrió a causa y con ocasión de las actividades realizadas al interior del Ejercito Nacional, en ningún momento la parte actora arguyó la posibilidad de que debido a una omisión en sus deberes la entidad tuviera que responder patrimonialmente.

Incluso, en el recurso de apelación presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C indicó: “(…) Si bien es cierto el Ejército Nacional no causó el daño irrogado al demandante, sí es jurídicamente responsable, como quiera que su patología se provocó durante la prestación del servicio militar obligatorio y con ocasión del mismo, sin que sea posible desligar las afecciones del soldado de la actividad de la Administración (…) En ese orden de ideas, no es de recibo para esta Judicatura que en este juicio de amparo se pretenda utilizar nuevos argumentos, que no fueron desarrollados en el proceso ordinario ni fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez natural.

Por tal motivo, este cargo carece de relevancia constitucional, pues no puede el juez constitucional estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, y en este caso se pretende utilizar este mecanismo como una tercera instancia. 2.2.3. En relación con el defecto sustantivo y la violación directa de la Constitución esta Subsección advirtió que los argumentos planteados van encaminados a proponer una manera de resolver el asunto y a reiterar lo expuesto en el trámite ordinario, esto es, cuál era el régimen de responsabilidad que el juez debía escoger para solucionar la controversia.

Como dio cuenta el expediente ordinario: “(…) en síntesis se esboza que se presenta en el caso concreto todos los elementos de la responsabilidad del Estado, lo cual se evidencia en los siguientes aspectos: (…) fundamento de la responsabilidad: el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el DAÑO ESPECIAL / RIESGO EXCEPCIONAL (…) el Juzgado omitió hacer el estudio de responsabilidad basado en el régimen objetivo de daño especial que sin lugar se debe hacer al tratarse de conscriptos donde su voluntad se ve doblegada, es decir, su vinculación con el Ejército Nacional es obligatoria y no por voluntad propia.

(…)” Así las cosas, estos cargos tampoco cumplieron con el requisito de relevancia constitucional, pues los argumentos presentados en sede de tutela lejos de contener los criterios que sirvieran para demostrar la configuración de una causal específica de procedibilidad, exigirían al juez de tutela para realizar un pronunciamiento de fondo, volver sobre un asunto que ya fue objeto de discusión y análisis por parte de las autoridades que resolvieron el caso en el medio de control de reparación directa, como es, el régimen de responsabilidad aplicable.

En gracia de discusión, es pertinente mencionar que la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha indicado en diversas oportunidades que de conformidad con el principio iura novit curia el juez administrativo deberá establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, dicho de otra manera, no existe un título definido o una fórmula rígida para el juzgamiento del Estado.

Por consiguiente, en este caso tanto el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C tenían la posibilidad de escoger un régimen objetivo o uno subjetivo según las circunstancias del proceso y el convencimiento que tuvieren respecto del material probatorio aportado. 2.3.

Desconocimiento del precedente judicial 2.3.1. La Sala procede al análisis del desconocimiento del precedente judicial, en el entendido que se cumplieron los presupuestos generales de procedencia de la tutela como se expondrá a continuación: 2.3.1.1. La legitimación en la causa por activa se cumplió en atención a que los señores Hernando Aquite Pedreros, Leonor Pedreros Tovar, Castulo Aquite, Silvia Aquite Pedreros, Yenides Aquite Pedreros, José Ferman Aquite Pedreros y Luis Herney Aquite Perdomo ejercieron como parte demandante en el medio de control de reparación directa en el que fue proferida la sentencia objeto de análisis en este trámite constitucional, asimismo se encuentra probada la legitimación en la causa por pasiva, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C dictó la providencia del 2 de junio de 2021, contra la que se dirige la acción. 2.3.1.2.

En relación con la inmediatez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C profirió el proveído enjuiciado el 2 de junio de 2021, su notificación fue el 24 de junio del mismo año y el amparo fue radicado el 9 de diciembre de 2021. Por tanto, este requisito se satisfizo, puesto que su ejercicio fue oportuno y razonable. 2.3.1.3.

En el caso concreto, el requisito de subsidiariedad fue superado, en vista de que la providencia judicial censurada fue proferida en segunda instancia, por ende, el accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa disponibles en el ordenamiento jurídico, sin que cuente, con otro medio judicial idóneo y eficaz para el restablecimiento de sus derechos fundamentales, distinto a la acción de tutela. 2.3.1.4.

El asunto no aludió a la configuración de una irregularidad procesal, y la providencia cuestionada no es una sentencia de tutela. 2.3.1.5. El escrito de tutela planteó un asunto de relevancia constitucional, relacionado con la posible transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa y de acceso a la administración de justicia al considerar que existió un desconocimiento del precedente de esta Corporación. 2.3.1.6.

El escrito incluyó una debida argumentación del defecto con los parámetros tendientes a establecer la identidad fáctica y jurídica de las sentencias que adujo vulneradas con el caso analizado en el trámite ordinario. Para la Corte Constitucional la importancia de acoger el precedente se sustenta en dos razones principalmente: (i) en la necesidad de garantizar el derecho a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, buena fe, confianza legítima y de racionabilidad, pues la actividad judicial se encuentra regida por estos principios constitucionales, y (ii) en el carácter vinculante de las decisiones judiciales ya que el ejercicio del derecho no es una aplicación de consecuencias jurídicas previstas en normas o preceptos generales, de manera mecánica, sino que es una práctica argumentativa racional.

En ese orden de ideas, esa Corporación ha establecido una diferencia entre el antecedente y el precedente jurisprudencial, ya que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, al respecto dispuso: “El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. Entretanto, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.” Con respecto al precedente del Consejo de Estado, el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ha determinado que se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido la Sala Plena y las Secciones por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 2.3.2.

En el presente asunto, el accionante consideró que no se tuvieron en cuenta las conclusiones de los procesos definidos en las sentencias: 68001233100019980041301 (37578), 52001-23-31-000-2000-00373-02(31023), y el expediente núm. 18.725 del 30 de julio de 2008, proferidas por la Subsección A y la Subsección C de la Sección Tercera, y por la Sección Tercera de esta Corporación, respectivamente.

En relación con la primera, aseguró que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A determinó la responsabilidad del Estado al vincular a un soldado con una enfermedad mental que se agravó durante el servicio militar, bajo el título de imputación de falla en el servicio por falla en la incorporación, por lo tanto, a su juicio, tal proveído fue desconocido en la medida que el Tribunal accionado limitó su análisis al daño especial y no abordó el estudio de la responsabilidad subjetiva por falla en el servicio.

Frente a la segunda, afirmó que conforme a las personas que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia revestía una especial relevancia, toda vez que el juzgador debía verificar si el daño antijurídico resultaba imputable al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación; además, sostuvo que no debía perderse de vista que, en tanto la Administración Pública impusiera el deber de prestar el servicio militar, debía garantizar la integridad psicofísica del conscripto en la medida en que se trataba de una persona que se encontraba sometida a su custodia y cuidado, lo que, en su criterio, en términos de imputabilidad, significaba que debía responder por los daños que le fueran irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

Finalmente, referente a la última sentencia aludida como desconocida aseveró que la providencia objeto de censura en la presente acción constitucional no probó de ninguna forma una causal de exclusión o ausencia de responsabilidad por causa extraña, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero o fuerza mayor. Visto lo anterior, le asiste razón al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que negó el amparo con respecto a este defecto, pues esta Sala concluyó que las providencias citadas en el escrito de tutela no tienen las características necesarias para constituir un precedente vinculante, ya que esos fallos no fijaron ninguna regla para resolver el tema bajo análisis, ni tampoco fueron proferidos en virtud de la función de unificación que cumple esta Corporación como órgano de cierre en la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo tanto, no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

En consecuencia, esta Sala modificará la decisión del 8 de febrero de 2022 que negó las pretensiones, y en su lugar, declarará la improcedencia de la acción en relación con el defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, y confirmará lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR parcialmente la sentencia del 8 de febrero de 2022 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, para en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela interpuesta por Hernando Aquite Pedreros y otros en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C en lo relacionado con el defecto fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás términos de la providencia impugnada en razón a lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00