Radicado: 23001-23-31-000-2008-00193-02 (59439) Demandante: Unión Temporal Aya de Sahagún 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001-23-31-000-2008-00193-02 (59439) Demandante: Unión Temporal Aya de Sahagún Demandado: Municipio de Sahagún Acción: Controversias contractuales Tema: Los consorcios y las uniones temporales no tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso, pues la misma no se encuentra prevista en la ley.

No se puede exigir al contratista dejar salvedades en las modificaciones contractuales como un presupuesto para la prosperidad de sus pretensiones. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda, me aparto de las consideraciones de la sentencia en los siguientes puntos: 1.- La Unión Temporal Aya de Sahagún no tenía capacidad para comparecer por sí misma al proceso porque, de acuerdo con la ley, las uniones temporales y los consorcios no conforman una persona jurídica distinta de sus integrantes. 1.1.- El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 establece la capacidad contractual de los consorcios y las uniones temporales, sin que determine que la misma se extiende a la posibilidad de ser parte dentro de un proceso judicial.

Esta última capacidad ha sido creada por la jurisprudencia en la sentencia unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 20131. 1.2.- La determinación de otorgar capacidad para ser parte y para comparecer a un proceso es una materia reservada al legislador, por lo cual no es posible concederla por vía jurisprudencial. 2.- No comparto el argumento planteado en la sentencia, según el cual el contratista debió dejar salvedades en las suspensiones al contrato para reclamar las consecuencias patrimoniales de las modificaciones contractuales.

Considero 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 2013, Exp. 19933, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 23001-23-31-000-2008-00193-02 (59439) Demandante: Unión Temporal Aya de Sahagún 2 que estas pretensiones debieron negarse únicamente porque el contratista no probó los perjuicios que habría padecido, como se señaló en la sentencia. 2.1.- Sin que exista norma legal que lo sustente, no puede exigírsele al contratista que plasme una reclamación en el desarrollo del contrato como presupuesto para formular pretensiones judiciales, así estas versen sobre hechos ocurridos antes de la suscripción de convenios modificatorios o suspensiones.

La ley solo establece este requisito respecto del acta de liquidación bilateral. 2.2.- Debe tenerse en cuenta, además, que el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que al contratista no se le puede imponer <<la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>.

En consecuencia, entender que el silencio equivale a una renuncia, implica desconocer la norma. 2.3.- Esta norma también protege el acceso a la administración de justicia, que es lo que se restringe cuando la parte en un contrato renuncia a realizar judicialmente una reclamación. Es una disposición particular para los contratos estatales, con el objeto de proteger los derechos del contratista y el interés público vinculado a la ejecución de la obra objeto del contrato. 2.4.- La sentencia fundamenta la negativa de las pretensiones en el principio de la buena fe, según el cual el contratista no podía <<sorprender>> a la contratante con reclamaciones que no planteó al suscribir las suspensiones al contrato.

Considero que lo anterior es equivocado porque, para el momento de acordar las suspensiones, el contratista no había sufrido los perjuicios que le podrían causar las modificaciones al contrato. 2.5.- Considero que no se puede permitir que una entidad le cierre el paso a la reclamación del contratista. No puede considerarse que la renuncia a una reclamación tenga el carácter de cosa juzgada en relación con los perjuicios que el contratista pudo haber sufrido con la modificación o suspensión del contrato.

Este es precisamente el alcance del numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 2.6.- Finalmente, esta orientación no se justifica solo en posibilidad de salvar el contrato; también está justificada en el hecho de que una de las partes contractuales, la entidad, posee facultades excepcionales que le corresponde controlar al juez del contrato.

La ley precisamente pretende limitar los privilegios provenientes de la lógica propia de estos contratos. 3.- No comparto las afirmaciones de la sentencia acerca de que el rompimiento del equilibrio económico es incompatible con el incumplimiento contractual. Radicado: 23001-23-31-000-2008-00193-02 (59439) Demandante: Unión Temporal Aya de Sahagún 3 3.1.- Según el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, los contratistas tienen derecho, <<previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato>>. 3.2.- Si la entidad demandante incumple el deber que le impone esta norma de restablecer el equilibrio económico del contrato cuando se configuran los presupuestos para ello, incurre en un incumplimiento contractual.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado