Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía Demandado: Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) Referencia: Acción de Controversias Contractuales (CCA) Tema: Equilibrio económico del contrato estatal.
Subtema 1: Pretensión de existencia del contrato estatal Subtema 2: Causales de desequilibrio económico del contrato Subtema 3: Elementos de la teoría de la imprevisión Subtema 4: Liquidación judicial del contrato SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 27 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que liquidó judicialmente el contrato de obra núm. 0887 de 2001 y negó las demás pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO El INVÍAS y el consorcio demandante celebraron un contrato de obra, para el mejoramiento y la pavimentación en una carretera en el Guaviare. Durante la ejecución del contrato, las partes pactaron suspensiones y prórrogas al plazo contractual por múltiples motivos, entre ellos, por olas invernales y situaciones de orden público.
Para el consorcio, estas circunstancias desequilibraron el balance económico contractual por parálisis de la maquinaria y sobrecostos en el pago del personal destinado a atender las obligaciones del negocio pactado. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El dos (2) de diciembre de dos mil cinco (2005)1, las sociedades integrantes del Consorcio RyM Construcciones S.A. y Construcciones A.P. y Compañía Ltda. (en adelante, el Consorcio)2, presentó demanda en contra del Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) en ejercicio de la acción de controversias contractuales para que, en su favor, fueran concedidas las siguientes pretensiones: (i) declarar la existencia del contrato de obra núm. 0887/2001 suscrito entre las partes del proceso;
(ii) declarar que, como consecuencia de la ejecución contractual, se produjo un “detrimento económico” contra el Consorcio, que rompió el equilibrio prestacional y; (iii) condenar al INVÍAS al pago de cinco mil setenta y seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil seiscientos veinte pesos con veinte centavos ($5.087.684.620,20) por conceptos: del stand by de equipos en los períodos del 1º de abril al 1º de diciembre de 2002, del 20 de marzo a l20 de mayo de 2003 y del 1º de junio al 30 de noviembre de 2003; del stand by del personal administrativo entre el 20 de marzo y el 20 de mayo de 2003; 1 F. 134-152, c. 1.
Posteriormente, corregida y adicionada el 11 de mayo de 2006 (f. 331-336, c. 1) 2 Según la carta de conformación del Consorcio: f. 159-160, c. 1. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía así como mayores costos administrativos sin amortizar y de los importes por combustible; y (iv) “[q]ue en virtud de haberse concluido la obra, ha de efectuarse la liquidación del CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 0877/2001”. 2.1.2.
Dice el extremo actor que, como adjudicatario, suscribió con el INVÍAS el contrato núm. 0887 del 2001 con el objeto de ejecutar las obras de mejoramiento y pavimentación de la carretera Fuente de Oro – Puerto Lleras – Cruce Puerto Rico – Puerto Arturo – San José de Guaviare, sector cruce Puerto Rico – Puerto Arturo, del K81+000 al K90+000. 2.1.2.1.
El negocio fue modificado muchas veces, de la siguiente manera: (i) A finales de febrero de 2002 culminó el trámite de expedición de licencias ambientales, pese a que, según el pliego de condiciones, la obra debía adelantarse durante el verano, es decir, en los primeros cuatro meses del año. La obra comenzó, formalmente, mediante orden comunicada el 21 de febrero de 2002; situación que, a juicio de la contratista, significó el primer incumplimiento de la entidad, por producirse un retraso de dos meses.
(ii) El 21 de febrero de 2003, las partes suscribieron la adición núm. 1 al contrato, que lo prorrogó hasta el 21 de marzo de ese mismo año, porque los rendimientos y metas pactadas se habían visto afectadas en virtud de la temporada de lluvias, la voladura de dos puentes, y restricciones impuestas por las autoridades militares en la zona de ejecución. (iii) El 20 de marzo de 2003, la ejecución del contrato fue suspendida porque no había recursos para continuar con la interventoría de obra.
(iv) El 30 de noviembre de 2003, se levantó la suspensión del contrato y su plazo fue prorrogado hasta el 30 de noviembre de ese año, por las intensas lluvias que cayeron en la región e impedían la construcción de los terraplenes y de la base estabilizada, así como por razones de orden público y restricciones de autoridades militares, que impidieron el tránsito normal de los insumos de construcción. (v) Nuevamente, las partes pactaron una prórroga del contrato el 24 de noviembre de 2003, que iría hasta el 30 de marzo de 2004.
En el mismo acuerdo incrementaron el precio del contrato, en razón de los problemas de orden público y del invierno, causantes de sobrecostos en la obra. (vi) El 25 de marzo de 2004, las partes prorrogaron el contrato hasta el 30 de abril de ese año, por dificultades en el transporte de combustible, y precipitaciones que impidieron el normal desarrollo de las obras.
(vii) El 20 de abril de 2004, las partes adicionaron el precio contractual, para terminar las labores pendientes que se ejecutarían durante la última ampliación del plazo. 2.1.2.2. En acta núm. 25 del 25 de junio de 2004, se dejó constancia del recibo final de las obras a entera satisfacción del INVÍAS. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 2.1.2.3.
El contratista sostuvo que todas las circunstancias anteriores, ajenas a su voluntad3, dieron lugar a una serie de traumatismos en la ejecución del contrato, y ocasionaron un desequilibrio contractual, en desmedro de la contratista, que fue tasado en la cifra y por los conceptos señalados en las pretensiones de condena. 2.1.3. La actora sustentó sus súplicas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, “CCA”), y en los artículos 1, 5, 13, 26, 27, 28 y 32 de la Ley 80 de 1993. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El diez (10) de febrero de dos mil seis (2006), el Tribunal admitió4 la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada, y al agente del Ministerio Público. Al proceso fue vinculada como llamada en garantía de la parte demandada la sociedad Joaquín Ortiz y Compañía-JOYCO Ltda. (hoy S.A.S.)5 2.2.2.
El INVÍAS contestó la demanda6 y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. Propuso, para tal efecto, las excepciones de cosa juzgada y “autonomía de la voluntad” de la contratista, porque la renuncia a cualquier indemnización implicó una transacción; inexistencia del desequilibrio financiero del contrato; y culpa exclusiva de la víctima, por no tramitar oportunamente los permisos para trasladar los elementos de la obra y desatender lo previsto en el pliego de condiciones. 2.2.3.
En la etapa correspondiente a la presentación de alegatos de conclusión en primera instancia la parte demandante7 y la llamada en garantía expusieron sus argumentos8. La entidad demandada y el agente del Ministerio Público ante el Tribunal guardaron silencio. 2.3. La sentencia recurrida Mediante fallo9 del 27 de septiembre de 2016, entre otras decisiones, el Tribunal resolvió en primera instancia lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de cosa juzgada.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de [i]nexistencia de desequilibrio financiero del contrato.
TERCERO: DECLARAR no próspera la objeción por error grave propuesta al dictamen pericial presentado por el auxiliar de la justicia York Denxer González Díaz.
CUARTO: LIQUIDAR el contrato de obra nº 0887/2001, que tuvo por objeto la ejecución por precios unitarios de las obras necesarias para el mejoramiento y pavimentación de la carretera Fuente de Oro – Puerto Lleras – Cruce Puerto Rico – Puerto Arturo – San José del Guaviare – sector cruce Puerto Rico – Puerto Arturo K81+800 al K90+000, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y las sociedades R y M Construcciones S.A. y Construcciones A.P. y Compañía Limitada, consorciadas 3 La modificación de especificaciones técnicas, el invierno, los problemas de orden público, los sobrecostos en transporte de materiales y maquinaria, y las dificultades con el contrato de interventoría. 4 F. 324-325, c. 1. 5 F. 707-711, c. 2. 6 F. 174-176, c. 1. 7 F. 1295-1306, c. 3 8 F. 1289-1294, c. 3 9 F.1264-1287, c. ppal.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía como Consorcio R y M Construcciones Limitada – Construcciones A.P. y Compañía Limitada, la cual quedará así: Valor inicial del contrato $7.001.850.912,00 Valor adiciones del contrato $1.922.727.689,00 Total valor del contrato $8.924.578.601,00 Valor obra ejecutada $8.278.401.033,00 Valor ajustes $591.556.640,00 Valor total obra $8.869.957.673,00 Saldo a pagar al Consorcio R y M A.P. 0 Saldo a favor del INVÍAS $54'620.928.00 QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia”.
Para llegar al veredicto, el Tribunal se fundamentó en lo siguiente: 2.3.1. Pese a que entre las partes fue suscrito un acuerdo para no adelantar reclamaciones judiciales derivadas de las suspensiones del contrato, las partes podían acceder sin limitaciones a las vías judiciales, porque el contrato no había sido liquidado. 2.3.2.
En lo que refiere a los medios de prueba, el Tribunal afirmó que las fotografías allegadas al expediente no podían ser valoradas como pruebas porque no hubo certeza del origen, autoría y fecha en que fueron captadas. Por otra parte, el dictamen pericial practicado en el juicio no adoleció de error grave, como lo aseveró el INVIAS, porque su objeto “fue el adecuado” y “los elementos utilizados para llegar a las conclusiones del experticio no fueron cambiados de ninguna manera”.
En ese sentido, el ataque del extremo demandado se centró en los resultados del dictamen y no en lo que fue objeto de su análisis. En torno a la tacha formulada por la entidad demandada contra el testigo Esteban Macías Vargas, el Tribunal expresó que no estaba llamada a prosperar, dado que la vinculación del deponente con el Consorcio no tenía mérito para socavar su credibilidad. 2.3.3.
Se demostró que el INVIAS no incidió, mediante sus potestades administrativas contractuales, en la ejecución del negocio, ni se configuró el hecho del príncipe. Luego, el Tribunal analizó el desequilibrio contractual deprecado bajo la teoría de la imprevisión. 2.3.4. En relación con el stand by de la maquinaria de obra entre el 1 de abril y el 1 de diciembre de 2002, y entre el 1 de junio al 30 de noviembre de 2003, el Tribunal desestimó que se hubiera producido el desequilibrio contractual.
Consideró que el dictamen pericial practicado es una “opinión técnica […] [que] no cumple con los estándares que este tipo de prueba requiere”, en tanto los otros medios de prueba dieron cuenta de circunstancias inesperadas, durante la ejecución de la obra, que, sin embargo, no tuvieron “una entidad tal que causen una parálisis de toda la maquinaria y equipo que tenía el contratista para acometer las obras”.
Agregó el Tribunal que, contrario a lo indicado por el actor, sí se adelantaron labores de construcción en los lapsos referidos en la demanda, en los que fueron utilizados Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía los equipos; uso que fue acreditado con las actas mensuales de obra, los informes y oficios del mes de noviembre de 2003, y lo testificado por el señor Armando Bello Uribe.
Además, el a quo tomó en consideración que el INVIAS reconoció los factores que pudieron alterar las condiciones iniciales del contrato, razón por la que el contrato fue adicionado en valor. Así, al haberse probado que la obra no fue paralizada y que sí fueron reconocidos los sobrecostos, no se produjo el déficit económico aducido por le Consorcio10. 2.3.5.
Sobre el stand by del equipo y del personal administrativo, en el periodo comprendido entre el 20 de marzo y el 20 de mayo de 2003, el Tribunal recalcó que el Consorcio expresamente afirmó haber estado “totalmente de acuerdo con la interrupción del contrato, y que dicha situación no le acarreaba desequilibrio económico”, en los oficios 063-2003 y 067-2003 del 16 y 27 de mayo de 2003, provenientes de la demandante, sobre las cuales no fue alegado ningún vicio del consentimiento y, por ende, resulta improcedente toda reclamación11. 2.3.6.
El Tribunal juzgó que el “mayor costo administrativo sin amortizar al 30 de diciembre de 2010” no fue probado, ni se demostró que este hubiera quedado insoluto a pesar de las sumas adicionadas al precio del contrato. De suerte que: “[…] los valores pagados mes a mes al contratista contenían además el valor que se pactó por administración, puesto que los ítems que allí se liquidan corresponden a cantidades de obra ejecutadas periódicamente, sin que en ninguna de las actas se observen salvedades u observaciones sobre valores dejados de pagar relacionados con el rubro de administración que argumenta la actora se le adeuda”. 2.3.7.
Aparte, el a quo descartó que se hubieran probado las dos circunstancias alegadas como fundamento de la pretensión por sobrecostos derivados de un incremento en el precio del combustible, esto es: el uso de medios de transporte alternativos por la situación de conflicto armado, y el alza del precio como consecuencia de la sustitución de la base estabilizada por una base granular.
Por un lado, el Tribunal consideró que las actas mensuales de obra fueron suscritas “de conformidad con lo previsto para este tema en el texto del contrato, es decir, […] se evidencia que los ítems que la parte demandante demostraba haber llevado a cabo, y que hubieran tenido alguna modificación eran variados en su valor inicial para ser pagados de acuerdo con lo pactado por las partes, por lo que debe entenderse que el aumento en el combustible sí fue cancelado debidamente”.
Por el otro, destacó que, por el incremento del precio por el cambio de base, “las partes suscribieron un acuerdo de precios no previstos a partir de una propuesta que presentó el Consorcio demandante y que fue aprobada por todos los involucrados”; y las adiciones al contrato se fundamentaron en “una memoria explicativa que la actora remitió a la Interventoría, órgano que a su vez lo envió al Invías, quien basado en los valores y cantidades solicitados por R y M – A.P. adicionó el contrato tanto en el valor como en el plazo”.
Por lo anterior, concluyó que las posibles controversias relativas a las cantidades y precios de obra quedaron zanjadas. 10 “[E]s forzoso concluir que la parte demandante, en lo que tiene que ver con el stand-by del equipo entre el 1º de abril y el 1º de diciembre de 2002 y entre el 1º de junio y el 30 de noviembre de 2003, no demostró haber sufrido déficit económico alguno, toda vez que en el sub júdice ha quedado probado que en realidad no existió parálisis de la maquinaria, y la entidad demandada adicionó el contrato inicial con el fin de solventar las dificultades en el transcurso del mismo”. 11 “[e]rror, fuerza o dolo en la expresión libre y voluntaria de la demandante, en tanto que al momento de la suspensión, ampliación y reanudación del contrato no presentaba desequilibrio económico originado en tal situación, la estipulación surte todos los efectos que las partes en uso de la autonomía de la voluntad quisieron otorgarle, por lo que se tornaría improcedente que esta Corporación dispusiera lo contrario […]”.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 2.3.8. La primera instancia guardó silencio sobre la existencia del contrato, dado que ese aspecto nunca estuvo en controversia. 2.3.9. Por último, el Tribunal decidió no condenar en costas a la parte vencida, porque no se configuraron los presupuestos legales previstos en el CCA. 2.4.
El recurso de apelación El cuatro (4) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), la parte demandante interpuso recurso de apelación12 contra la sentencia, en el que formuló los siguientes cargos: 2.4.1. El Tribunal no se pronunció acerca de la existencia del contrato, a pesar de que fue reconocido por la entidad y por el llamado en garantía, y existen múltiples pruebas encaminadas a demostrar este hecho. 2.4.2.
Hubo un desequilibrio económico contractual por el retardo en la obtención de las licencias ambientales, que se colige del tiempo transcurrido entre la fecha de suscripción del contrato, la fecha de la licencia ambiental y la del inicio de la ejecución del contrato. Esto ocasionó “un retraso en el cronograma de actividades del contrato que terminó perjudicando su ejecución”.
También fue probado que en el pliego se estableció que la obra debía adelantarse, en verano, durante los 4 primeros meses del año, de lo que se infiere que las adiciones y suspensiones fueron ocasionadas por la intensa pluviosidad, acreditada mediante certificado allegado el 21 de agosto de 2008 por el IDEAM, mientras su impacto fue probado con el dictamen pericial.
En consecuencia —concluye— la entidad demandada incumplió su deber de soportar las falencias en la planeación. 2.4.3. Igualmente, considera que demostró que se tuvieron lugar unas modificaciones en las especificaciones técnicas, realizadas por el INVIAS en virtud del ius variandi, que generaron sobrecostos en el transporte de materiales y equipos, y ocasionó un desbalance económico en contra del actor.
Explica que: “El transporte de materiales y equipos se presupuestó y proyectó con base en las especificaciones técnicas del contrato y se sustentaron sobre unas hipótesis expuestas por la entidad contratante, que fracasaron, puesto que la ejecución de los trabajos se desarrolló sobre condiciones sustancialmente diferentes a las establecidas e inicialmente previstas tales como las del lugar de donde se debían extraer materiales, las de orden público y del Invierno, circunstancias que dieron lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato y que fueron decantadas en el curso del proceso, así el fallador de primera Instancia y el INVIAS lo desconozcan”.
Estas circunstancias —afirma— fueron probadas mediante el dictamen pericial, y aceptadas por la propia entidad en la contestación de la demanda. Además, la apelante estima absurdo considerar —como, según dice, lo afirmó el INVÍAS— que el contratista se hubiera beneficiado con las modificaciones al contrato, argumentando que con el aumento del transporte ocurrió igual con el material, por ser matemáticamente ilógico y no tener sustento técnico; y agrega que las modificaciones se produjeron por hechos que afectaron el orden público, que no deben ser soportados por el contratista. 2.4.4.
Otra situación que el contratista manifiesta no estar en posición de soportar reside en la falta de recursos para contratar el interventor; omisión que dio lugar a la parálisis de la maquinaria y del equipo, y a la causación de costos adicionales de 12 F. 1325-1338, c. ppal. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía personal administrativo.
Dicha circunstancia, dijo, fue comprobada por las actas de suspensión, ampliación de plazo y de reanudación de actividades del contrato. Adicionalmente porque, según la versión del testigo Esteban Macías Vargas, los recursos de la adición no fueron suficientes para cumplir con las metas físicas del contrato. 2.4.5. Los costos imprevistos con ocasión de la prórroga pactada el 30 de mayo de 2003, que se extendió hasta el 30 de noviembre del mismo año, afirma, también produjo un desequilibrio contractual consistente en los costos que debió asumir el contratista, a saber, equipos de obra, personal y maquinaria; sobrecostos que fueron demostrados con el dictamen pericial. 2.4.6.
Las alteraciones de orden público dieron lugar al aumento del combustible para transportar los materiales de la obra y, por ende, al desequilibrio contractual padecido por el contratista. Tal hecho, considera, está probado con cartas dirigidas al INVÍAS, con notas de prensa, con las imágenes aportadas de los atentados perpetrados por grupos al margen de la ley, con pronunciamientos arbitrales en conflictos que se suscitaron entre otros constructores y el INVÍAS que sirven de precedente, y los testimonios practicados en el presente asunto. 2.4.7.
Critica la liquidación judicial del contrato, por haber impuesto una suma adicional en favor del INVÍAS, habida cuenta del desequilibrio contractual que, en su criterio, se produjo. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. El ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación13. 2.5.2.
Posteriormente, en la etapa para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia14, las partes expusieron sus argumentos de cierre15, así como la llamada en garantía16. El agente del Ministerio Público ante esta Corporación conceptuó en su oportunidad17. 2.5.3. El consejero Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para participar de esta decisión, toda vez que rindió concepto como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Por configurarse la causal contenida en el artículo 141, numeral 12, de la Ley 1564 de 2014 (Código General del Proceso, “CGP”)18, aplicable al trámite del presente recurso de apelación19, esta Colegiatura lo considerará fundado.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De antemano, para fijar las problemáticas a resolver, es necesario acotar el thema decidendum del presente fallo, teniendo en cuenta que uno de los reproches formulados contra la sentencia de primer grado consiste en denunciar su 13 F. 1346, c. ppal. 14 F. 1348, c. ppal. 15 F. 1355-1379, c. ppal. 16 F. 1349-1353, c. ppal. 17 F. 1380-1392, c. ppal. 18 “Artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. 19 Aptado. 6.1. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía incongruencia, toda vez que dejó de pronunciarse acerca de la pretensión de existencia del contrato (aptdo. 2.4.1).
Si bien, por lo general, el marco de juzgamiento se define en función de las pretensiones de la demanda y las excepciones formuladas por el demandado20, en materia contractual pública, la pertinencia de la solicitud elevada a los jueces con la que se busca la declaración de la existencia del contrato debe interpretarse de forma sistemática con el régimen sustancial correspondiente al caso, puesto que si el acuerdo está regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, “EGCAP”) los contratos son solemnes y, por lo general, al allegarse el soporte escrito del negocio jurídico sobre el cual versa la controversia resulta inútil el estudio de una petición de esa naturaleza21.
En este caso, el INVÍAS, un establecimiento público del orden nacional22, está sometido legalmente23 a los preceptos contenidos en el EGCAP, concretamente a sus artículos 39 y 41 que precisan el carácter solemne del contrato celebrado por las partes en conflicto24. Así, además de que el tema no fue objeto de discusión jurídica y probatoria, la pretensión formulada por el Consorcio deviene irrelevante, al contar con el soporte escrito allegado que contiene las cláusulas del contrato, razón por la que al Tribunal le asistió razón en no pronunciarse al respecto. 3.2.
Dicho lo anterior, y vistos los planteamientos de la sentencia de primera instancia, y del recurso de apelación, esta Colegiatura deberá responder a este problema jurídico: 20 “El thema decidendum del proceso queda definido, una vez trabada la relación jurídico procesal, por las pretensiones que el actor formula en su demanda y por las excepciones que el contradictor opone a éstas.
Este es, entonces, el escenario dentro del cual debe gravitar la actividad del Juez con motivo del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado asignada a los administradores de justicia”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 2000. Rad. 5495. 21 En ese sentido, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido: «el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 y por el artículo 32 de la ley 446 de 1998 prevé como primer supuesto de procedencia de la acción atinente a controversias contractuales el siguiente: “…cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad…”, lo cual, en principio, riñe con la estructura que informa la existencia y eficacia de los contratos que pertenecen a esta categoría jurídica, pues si el contrato estatal debe constar por escrito no existiría razón válida para solicitar la declaración en tal sentido».
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia del 26 de mayo de 2010. Rad. 25000-23-26- 000-2003-00616-01(29402)). De allí que la propia jurisprudencia advierta que la pretensión declarativa de existencia del contrato procede básicamente en negocios jurídicos que, por sus características, no requieran solemnidad, por ejemplo, los celebrados por urgencia manifiesta, y aquellos estén exceptuados de la aplicación del EGCAP y sometidos en su ejecución al derecho privado.
Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 30 de enero de 2013. Rad. 85001-23-31-000-2000- 00239-01(21130). Y Subsección B. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Rad. 47001-23-33-000-2017-00084- 01 (64399). 22 DECRETO 2171 DE 1992: “Artículo 52. reestructuración del Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vias.
Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte”. 23 LEY 80 DE 1993: “Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: || 1o.
Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.
(Subrayas añadidas). 24 LEY 80 DE 1993: “Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. || Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […] Artículo 41.
Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía ¿Se reúnen los elementos del desequilibrio económico en el contrato de obra núm. 0887 del 2001, padecido por el Consorcio demandante, por la mayor permanencia con sobrecostos, que se produjo por pluviosidad, modificaciones técnicas, suspensiones por falta de recursos y mayores costos, pese a lo expresado u omitido por el contratista en las actas suscritas durante el desarrollo contractual? IV.
HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS25 4.1. El Contrato de obra núm. 0887 celebrado entre el Consorcio y el INVIAS 4.1.1. Según el pliego de condiciones de la licitación pública SCT-032-2001 adelantada por el INVÍAS, aportado parcialmente al plenario26, al formular el programa de inversiones y de actividades de la obra, los proponentes debían tener en cuenta: “[…] LA EJECUCIÓN DEL TERRAPLEN, BASE ESTABILIZADA Y TRATAMIENTO SUPERFICIAL DOBLE, UNICAMENTE EN LA TEMPORADA DE VERANO DE PRINCIPIO DE AÑO (VER HISTORIOGRAMAS DE PRECIPITACIONES), ESTE MANEJO IMPLICA CONSIDERAR QUE LA CONSTRUCCION DE LOS TERRAPLENES NO PUEDEN [sic] MAS DE 300 MTS ADELANTE DE LA CONSTRUCCION DE LA BASE SLALO [sic] CEMENTO O SU ALTERNATIVA Y A SU VEZ, ESTA NO PUEDE EXCEDER EN 300 MTS LA COLOCACION DEL TRATAMIENTO SUPERFICIAL DOBLE, (LA BASE SUELO CEMENTO O SU ALTERNATIVA, UNA VEZ CURADA NO DEBE DARSE AL TRÁFICO YA QUE SUFRIRÍA DAÑOS IMPORTANTES, POR LO QUE DEBE CUBRIRSE CON EL TRATAMIENTO SUPERFICIAL DOBLE) […] Adicionalmente, el programa deberá incluir el reconocimiento de aquellos procesos de adquisición, traslado, montaje o fabricación de materiales o equipos que sean críticos para el desarrollo de los trabajos, así como también el periodo de construcción de las obras provisionales.
Asimismo, para la preparación de su programa, el proponente deberá tener en cuenta las especificaciones técnicas establecidas para la obra, las condiciones climáticas y topográficas de la región, las condiciones de producción y adquisición de materiales y la obtención de los permisos o autorizaciones que se requieran para el cruce de infraestructura.
Igualmente, deberá tener presente las acciones a realizar con la comunidad para adelantar proyectos de manejo ambiental [sic] previa, durante y posterior a la ejecución de las obras. En especial, deberá programar su secuencia de acuerdo a la interrelación que exista entre las diferentes actividades. La obtención de los permisos, autorizaciones, licencias, servidumbres y concesiones por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales así como los sitios de disposición de sobrantes, estarán bajo la responsabilidad del proponente y son requisito indispensable para que en calidad de constructor pueda iniciar las obras.
El tiempo que su obtención conlleve deberá considerarse dentro de la programación. Las demoras en la obtención de estos permisos no serán causa válida para justificar atrasos o incumplimientos”. 4.1.2. En la carta de presentación de la propuesta, el Consorcio manifestó, entre otras: 25 Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme lo determinado por la jurisprudencia unificada de la Corporación. Ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022) 26 Únicamente fueron allegados algunos folios del pliego: F. 2, c. 1; F. 843, 844, c. 3. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía “- Que conocemos la información general y demás documentos del pliego de condiciones de la presente licitación pública y que aceptamos los requisitos en ellos contenidos. - Que hemos visitado el sitio del proyecto y tomado atenta nota de sus características y de las condiciones que puedan afectar su ejecución”. 4.1.3.
Una vez seleccionado como el adjudicatario27 de la licitación pública SCT-032- 2001, el Consorcio celebró, el 21 de diciembre de 2001, el contrato28 núm. 0887 con el objeto de ejecutar: “[…] por el sistema de precios unitarios, las obras necesarias para la [sic] MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA FUENTE DE ORO- PUERTO LLERAS-CRUCE PUERTO RICO-PUERTO ARTURO-SAN JOSE DEL GUAVIARE SECTOR CRUCE PUERTO RICO-PUERTO ARTURO, K81+000 AL K90+000 de acuerdo con las especificaciones suministradas por EL INSTITUTO, la propuesta del Contratista y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”. 4.1.3.1.
Según la cláusula segunda del contrato, el precio del negocio era indeterminado, pero equivalente a “la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas, por los precios unitarios estipulados en la propuesta del CONTRATISTA […] más un valor estimado para los ajustes que resulten de la aplicación de la fórmula de actualización de precios prevista en la cláusula séptima, parágrafo segundo, de este documento”.
Con fundamento en las cantidades de obra inicialmente previstas en el contrato, se pactó el pago de los siguientes conceptos y valores por ítem: “[…] a) SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES TRECIENTOS [sic] NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($ 6.440.397.661.00) MONEDA CORRIENTE, para el pago del valor básico de las obras, b) QUINIENTOS DIEZ Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATRO SETENTA Y CINCO PESOS ($ 518.628.475.oo) MONEDA CORRIENTE, para obras complementarias y un estimativo para los ajustes, c) CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($ 42.824.776.00) MONEDA LEGAL, para el pago del impuesto sobre las ventas, para un total de SIETE MIL UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS ($ 7.001.850.912.00) MONEDA CORRIENTE, (24.482), salarios mínimos legales mensuales.
PARAGRAFO PRIMERO: La utilidad del CONTRATISTA es del cinco por ciento (5%) y su A.I.U. del veitinueve [sic] por ciento (30%) […]”. 4.1.3.2. El plazo inicialmente pactado en el contrato fue, conforme a la cláusula cuarta, de doce (12) meses, contados a partir de que el Subdirector de Constructor de la entidad impartiera la orden de inicio, “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de cumplimiento de los requisitos” de perfeccionamiento y de ejecución. 4.1.3.3.
En cuanto a las actas de obra y ajustes de los precios unitarios, en el contrato se estipuló lo siguiente: «CLAUSULA SEPTIMA: ACTAS DE OBRA Y AJUSTES.- El valor básico de la respectiva acta de obra será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios de la Lista de Cantidades de Obra, Precios Unitarios y Valor Total de la Propuesta del CONTRATISTA.
PARAGRAFO PRIMERO: ACTAS DE OBRA.- El valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el Programa de Trabajo e 27 Resolución del INVÍAS núm. 07070 del 13 de diciembre de 2001. F. 30-37, c. 1. 28 F. 38-44, c. 1. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía Inversiones para el mes correspondiente.
Las actas de obra mensual tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales. El Interventor podrá, en actas posteriores, hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por él y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción, a efecto de que el INSTITUTO se abstenga de pagarlos al CONTRATISTA Hasta que el Interventor dé el visto bueno. Ningún certificado que no sea el certificado de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras, podrá considerarse como constitutivo de aprobación de algún trabajo u obra.
PARAGRAFO SEGUNDO: AJUSTES.- El ajuste de precios se hará con: el índice de costos de la construcción pesada - ICCP, calculados por el Departamento Administrativo de Estadística "DANE". El cálculo de los ajustes se realizará con la siguiente formula: Pi =Po x I /lo. Los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados: Pi = valor ajustado del saldo del acta de obra a precios básicos, después de amortizar el anticipo para cada grupo de obra.
Po = Saldo del valor básico del acta, después de amortizar el anticipo para cada grupo de obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios de la Lista de Cantidades de Obra, Precios Unitarios y valor Total de la Propuesta del Contratista. I = valor del "Índice de Costos de Construcción Pesada del DANE", para cada grupo de obra, correspondiente al mes en que se ejecute la obra, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del Programa de Trabajo e Inversiones aprobado, o se trate de obra ejecutada en forma adelantada y se esté cumpliendo con la ejecución de las cuotas partes en los meses anteriores.
Se entiende por cuota parte el valor de la Inversión que cumpla con la ejecución de la totalidad de las obras programadas en cada Gran Partida de Pago para cada mes. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte, o no haya cumplimiento en el valor mensual acumulado, el índice de ajuste será el que corresponda al mes en que ha debido ejecutarse la obra.
Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón los índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo, se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda al cumplimiento del programa de obra. EL CONTRATISTA no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva.
Durante la etapa de liquidación del contrato, EL CONTRATISTA podrá aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto. lo = valor de Índice de Costos de Construcción Pesada (ICCP) para cada grupo de obra, correspondiente al mes de septiembre del 2001». 4.1.3.4.
En la cláusula octava del acuerdo se pactó que el INVÍAS pagaría al contratista “el valor de este contrato mensualmente, previa presentación de las respectivas actas de obra, y de las actas de ajuste de los precios unitarios, deben ser refrendadas por el representante del Constructor y del Interventor en la obra. Supervisor del Invias y el ordenador de pago respectivo y acompañadas del programa de Trabajo e Inversiones aprobado por el Subdirector de Construcción del INSTITUTO”.
Aparte, en el parágrafo primero de dicha cláusula, se estipuló la entrega de un anticipo por $3.479’513.068 y que podrían concederse otros anticipos, sin superar el 50% del precio del contrato. 4.1.3.5. De acuerdo a la cláusula décima sexta del contrato, el Consorcio contratista organizaría sus trabajos conforme a las normas ambientales (Ley 99 de 1993 y Decreto 1753 de 1994) que regulaban los trámites de autorizaciones y permisos para el uso y aprovechamiento de recursos naturales, advirtiendo que cualquier contravención a ellos sería de responsabilidad del contratista, y que los “permisos autorizaciones, licencias y concesiones sobre recursos naturales de carácter regional, serán tramitados y obtenidos por cuenta y riesgos del CONTRATISTA, previamente a la iniciación de las actividades correspondientes”.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 4.1.3.6. El contrato fijó, en su cláusula decimonovena, que sería objeto de liquidación conforme a la normatividad entonces vigente, es decir, a lo prescrito en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Además, la liquidación se realizaría “de conformidad con lo previsto en la resolución No. 006492 del 9 de Diciembre de 1998 proferida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS”, es decir, “a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la ocurrencia de los eventos señalados anteriormente”. 4.1.4.
Mediante resolución núm. 0190 del 19 de febrero de 2002, el Ministerio del Medio Ambiente otorgó licencia ambiental al INVÍAS, para adelantar el proyecto de “Mejoramiento y Pavimentación de la Carretera Granada – San José del Guaviare, Sector Cruce de Puerto Rico – Puerto Arturo, en jurisdicción de Puerto Concordia, departamento del Meta”29. 4.1.5.
El 21 de febrero de 2002, la Subdirección de Contratación del INVIAS le comunicó al representante legal del Consorcio que, a partir de dicha fecha, debía iniciarse la ejecución del contrato30. 4.1.6. El Consorcio remitió a la entonces Directora General del INVÍAS comunicación31 del 14 de mayo de 2002, en la que reseñó una reunión que “los contratistas” que ejecutaban obras “en la zona de la carretera Fuente de Oro, Puerto Arturo” sostuvieron con el Subdirector de Construcciones, para “poner en conocimiento del Instituto la grave situación” afrontada por los ataques terroristas perpetrados en la zona, entre los que mencionó la destrucción del puente “EL MORICHITO”, el cual —en su criterio— era un hecho notorio que no requería prueba alguna y le impedía atender el requerimiento de la entidad para desarrollar los trabajos con normalidad.
Además, informó que “[…] las obras se encuentran paralizadas desde el día siete (7) de abril del año en curso, por órdenes de los grupos al margen de la ley, […] hecho este al que se suma el aislamiento de la zona por la VOLADURA del PUENTE MORICHITO, con las correspondientes consecuencias: no poder allegar los materiales, insumos y combustibles requeridos para la ejecución de la obra”. 4.1.6.1.
El contratista anexó un escrito32 titulado “ANOMALÍAS PRESENTADAS” en el tramo de la obra K81+000 al K90+000, en que enlistó estas situaciones: “1. El campamento lo han cogido los de la AUC como sitio de descanso en tres oportunidades, agotando las existencias de alimentos. 2. La guerrilla normalmente llega a las 12 de la noche y se van a las 4:00 a.m., esto cuando los de las AUC no se encuentran en la zona. 3.
El día 5 de abril de 20002, nos cogieron la Motoniveladora Caterpillar 120 G a bala de fusil, destruyendo todas las mangueras, las seis (6) llantas, el radiador, el tanque de combustible, etc., daños que aproximadamente valen $9'500.000.oo. 4. La semana del 8 al 14 de abril la guerrilla nos tuvo sitiado el campamento, sin permitimos salir de él y, por consiguiente sin poder ejecutar ningún tipo de obra. 5.
Paros armados consecutivos, traumatizando la ejecución de las obras durante más de 30 días. 6. La voladura del puente Morichalito, nos tiene paralizadas las obras de concreto, debido a la falta de cemento y de materiales de río. En este sitio tenemos trancadas dos mulas que llevan equipo y materiales. 7. El día 15 de abril en el sitio La Quesera entre Puerto Lleras y Fuente de Oro la guerrilla nos robó un campero Toyota en el que se movilizaba el ingeniero Director de obra, campero avaluado en $25’000.000.oo”. 29 F. 768-782, c. 2 30 F. 45, c. 1. 31 F. 3-4, c. 1. 32 F. 9-10, c. 1.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 4.1.6.2. Posteriormente, en documento33 del 6 de agosto de 2002, la demandante se opuso a que el INVIAS negara la ocurrencia de hechos que perturbaron el orden público en la zona de la obra, particularmente la voladura de las vías de acceso.
Agregó que: “Es tal el grado de deterioro de las vías de acceso, que la única vía para llevar materiales es la fluvial. Puerto Lleras - Puerto Rico, con los consiguientes sobre costos que no están contemplados en los precios unitarios de la obra, haciendo que, se atente contra el equilibrio económico del que deben [sic] estar provista la relación contractual. […] De otro lado, el cuatro (4) de agosto se suspendió el transporte FLUVIAL desde PUERTO LLERAS, por hostigamientos de fuerzas armadas no regulares, con la orden de no reactivarlo hasta después del nueve (9) de agosto del año en curso.
Por los hechos primeramente expuestos, más los que se han suscitado últimamente, es que solamente se puede ejecutar el 53% de lo programado, siendo un factor importante para ello la carencia del puente PORORIO (POR VOLADURA) ya que para la ejecución del restante 47%, no se cuenta CON VIAS NORMALES DE ACCESO, pues se carece del paso que da el mencionado puente.
Así las cosas, me permito reiterarle la solicitud en el sentido de aprobar un nuevo programa de inversiones en los sitios donde sea viable la ejecución de la obra”. 4.1.6.3. El 22 de agosto y el 3 de septiembre de 2002, el Consorcio reiteró34 los hechos de orden público que, a su juicio, afectaron el normal desarrollo del contrato. En el último, manifestó: “A la fecha han transcurrido cinco (5) meses desde el inicio del proyecto, donde hemos expuesto una serie de dificultades presentadas como: problema en los accesos por dinamitada de puentes Morichito y Pororio, cantera El Tigre, no cumple, materiales para concretos en Fuente de Oro que no cumplen, dificultades que todavía no han sido resueltas, obstaculizando el desenvolvimiento de las actividades”. 4.1.7.
El 25 de julio de 2002, las partes modificaron la cláusula séptima del contrato, en el sentido de que el índice de costos de construcción pesada que se tendría en cuenta en la fórmula de reajuste sería la correspondiente al mes de octubre, y no el de septiembre, como se había pactado35. 4.1.8. El 21 de febrero de 2003, las partes suscribieron un “CONTRATO ADICIONAL”36 para ampliar el plazo del contrato en un mes, en consideración a la solicitud del contratista y el concepto del supervisor del contrato, quienes justificaron técnicamente la petición de prorroga en: “[…] la necesidad de continuar las metas financieras contratadas ya que los rendimientos se han visto afectados por la ola invernal, la voladura del puente Morichito y puente Pororio que afectó el paso de insumos a la obra y a las restricciones de entrada de insumos a la obra por cuenta de las autoridades militares de la zona […]”.
Así, las partes pactaron en esta oportunidad: “Prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal No. 0887 de 2.001, hasta el veintiuno (21) de Marzo de 2.003. No obstante la prórroga que se acuerda en esta 33 F. 11-13, c. 1. 34 F. 14-15, c. 1. 35 F.46, c. 1. 36 F. 47, c. 1. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía adición, el CONTRATISTA manifiesta en forma expresa que no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de los trabajos que tenga como causa, la prórroga acordada en este documento como tampoco acarreará sobrecostos al INSTITUTO ni adicional en valor”.
Igualmente, el contratista se comprometió a ceñirse al nuevo programa de trabajo presentado al INVIAS. 4.1.9. El 18 de marzo de 2003, el Consorcio solicitó37 la suspensión del plazo del contrato, “mientras INVIAS tramita los recursos necesarios para la continuación de la obra”, y añadió: “[…] las ventajas de esta suspensión es que contamos con todas las instalaciones y equipos necesarios para la terminación de la obra.
Manifestamos que no se causarán extracostos para el INVIAS por la mayor permanencia nuestra en obra, motivada por la suspensión de los contratos”. 4.1.10. El 20 de marzo de 2003, las partes acordaron suspender el contrato38, “a partir del 20 de Marzo de 2003, mientras cesan las causas que la originan”, y que originariamente no podría “mantenerse suspendido por más de dos (2) meses”, tomando en cuenta lo siguiente: “4-) Se requiere contar con los recursos para continuar con el contrato de interventoría, recursos que se encuentran pendientes de incorporación al Instituto Nacional de Vías por parte de la CAF en su crédito correspondiente a CAF II. 5-) Mediante comunicación 041-2003 del 18 de Marzo de 2003, el contratista solicitó suspensión de la ejecución del contrato, considerando que el corredor vial del contrato del asunto es de vital importancia para el desarrollo de la Nación puesto que permite conectar el sur con la capital del país y considerando hace parte del Programa Vías para la Paz, de gran importancia para este Gobierno y con el fin de que el Instituto Nacional de Vías realice la consecución de los recursos económicos que permitan culminar las metas físicas evitando que el Estado incurra en gastos adicionales y aprovechando que el Contratista dispone de las instalaciones y montajes que le permiten continuar con la ejecución de las obras en el momento en que disponga el Instituto, con la consecuente economía que ello significa para el Estado”. 4.1.10.1.
En lo pertinente, el INVÍAS y el Consorcio convinieron en las cláusulas tercera, quinta y sexta de este acuerdo: «TERCERO. El contratista CONSORCIO R Y M CONSTRUCCIONES LIMITADA – CONSTRUCCIONES A.P. Y CÍA. LTDA. dispondrá libremente de los equipos y demás recursos asignados al proyecto, sin que INVIAS como entidad contratante asuma ningún riesgo u obligación por mayor permanencia en obra, stand-by de equipos o personal o personal de administración.
PARÁGRAFO. - EL CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva, desequilibrio económico por stand bay [sic] de equipos y maquinarias, desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria, desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaria, equipo o personal, desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el CONTRATISTA es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato. […]
QUINTO. De este Acuerdo hace parte la comunicación 041-2003 del 18 de Marzo de 2003 por la cual el Consorcio contratista manifiesta de manera libre y 37 F. 797, c. 2. 38 F. 48-49, c. 1. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía espontánea que “Adicionalmente, manifestamos que la aceptación por parte del Instituto de la presente solicitud no acarrearía sobrecostos para el INVÍAS por mayor permanencia”.
SEXTO: El CONTRATISTA manifiesta su voluntad de colaboración con la entidad para que el objeto contratado se cumpla y por tanto declara que esta suspensión no genera indemnizaciones, lucro cesante y/o daño emergente, ni reclamaciones por sobrecostos en beneficio del contratista con ocasión de tal suspensión». 4.1.10.2. El 20 de mayo de 2003, las partes suscribieron un acta de ampliación de la suspensión temporal firmada dos meses atrás39, a partir de la mencionada fecha y “hasta el 31 de Mayo de 2.003”, reiterando que, en todo caso, “[e]l contrato no podrá mantenerse suspendido por más de dos (2) meses”.
Como razones que llevaron a extender la prórroga fueron consignadas la ausencia de los recursos para continuar con la interventoría del contrato, porque estaban pendiente de ser girados; y porque la contratista lo solicitó40 en estos términos: “nos encontramos interesados en la futura ampliación del plazo del contrato, sin costo adicional para el INVIAS, con el fin de terminar las metas físicas que por razones de orden público, invierno durante el año 2.002 que superó los niveles de los últimos 20 años, por lo que manifiesto en forma libre y espontánea que esta ampliación no me generará extracostos [sic] por lo tanto no presento desequilibrio económico”.
En la ampliación fueron incluidas las cláusulas tercera, quinta y sexta, en términos idénticos a los del documento de suspensión inicialmente pactado. 4.1.10.3. Las partes, a través del acta “DE REANUDACIÓN Y ADICIONAL EN PLAZO” del contrato41 del 30 de mayo de 2003, reactivaron las labores de ejecución contractual, al considerar que las “causas que dieron origen a las suspensiones ha sido superadas”.
Adicionalmente, los contratantes prorrogaron el plazo de ejecución “hasta el treinta (30) de noviembre de 2003”, con fundamento en la siguiente solicitud del Consorcio, del 27 de mayo de 2003: “Con el fin de poder terminar las metas físicas del contrato en referencia [sic], solicitamos levantar la suspensión de la obra y a su vez ampliar el plazo hasta el 30 de Noviembre del año en curso.
Las razones de esta solicitud de ampliación se deben: En el año 2002, se presentaron una serie de interrupciones derivadas de la voladura de los puentes Morichito y Pororio por parte de la guerrilla, obstaculizando el paso en la vía durante varios meses; además una serie de paros armados promovidos por las fuerzas irregulares, no permitiendo trabajar durante algún tiempo, todo esto a raíz de la terminación de la zona de distensión. El fuerte invierno desatado en la zona que sobrepasó los límites promedio del IDEAM.
Las restricciones ejercidas por parte del ejército para el ingreso de elementos necesarios para la ejecución del proyecto como combustibles, cemento y otros elementos indispensables para la ejecución del proyecto. Al momento de la iniciación del contrato manifestamos en forma libre y espontánea que el contrato no presenta desequilibrio financiero, por tal razón el INVIAS puede ampliar en tiempo el contrato sin ninguna restricción”. 39 F. 50-51, c. 1. 40 Oficio del Consorcio núm. 063-2003 del 16 de mayo de 2003: f. 804, c. 2. 41 F. 52-54, c. 1.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 4.1.11. El Consorcio solicitó ampliar el plazo de ejecución de las obras hasta el 28 de febrero de 2004 y adicionar el contrato, mediante escrito42 núm. 094-2003 del 11 de septiembre de 2003. Las razones que enunció el contratista para sustentar esta petición fueron: “- A pesar de haber recibido la orden de reinicio de las labores el día 1 de junio, solo hasta el día 8 del presente mes la firma INECON-T, terminó los arreglos del tramo que antecede a nuestro contrato, por lo que no se pudo laborar durante tres meses y 8 días, período relativamente seco. - La labor de reconformación de la banca con material crudo sin procesar solo se pudo iniciar en esa fecha, razón por la cual la labor de colocación de la base se ha visto retrasada así como la colocación del doble riego”.
A la mencionada solicitud, el contratista allegó una memoria justificativa en la que enunciaba las cantidades de obra que serían parte de la adición contractual43. 4.1.12. El 24 de noviembre de 2003, las partes firmaron el contrato adicional44 núm. 0887-3-2003, por medio del cual se adicionó al contrato principal núm. 0887 de 2001 la suma de mil seiscientos cuarenta millones setenta y nueve mil setecientos sesenta pesos ($1.640.079.760.00), “para un valor total acumulado durante la ejecución de las obras de $7.001.850.912.00”, y pactaron la prórroga del plazo de ejecución hasta el 30 de marzo de 2004.
En esta modificación al contrato se tuvieron en cuenta estas consideraciones: «1) Que mediante comunicaciones del [sic] 094-2003 y 096-2003 del 11 y 24 de septiembre de 2003, remitidas por el Representante Legal del Consorcio Contratista a la firma interventora JOYCO LTDA., en el cual anexa memoria expositiva de cantidades de obra para adicionar el Contrato de igual forma expone motivos para la solicitud de ampliación de plazo del Contrato No. 0887 de 2001. 2) Que la interventoría de acuerdo con la comunicación No. 6541 del 11 de septiembre de 2003, remitida al Subdirector de la Red Nacional de Carreteras presenta motivos por los cuales avala la solicitud realizada por el Contratista […] 4) Que mediante memorando SRN-31983, remitido por el Supervisor del Contrato, Ingeniero ARMANDO BELLO URIBE y por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras a la Oficina Asesora Jurídica justificando técnicamente la solicitud de ampliación en valor y plazo del Contrato No. 0887-2001 la cual dice “El soporte Técnico con que se fundamenta la solicitud de ampliación está contenida en los oficios del Contratista, Interventoría, de igual forma los problemas de orden público durante el año 2002 y el invierno en la zona durante el año 2003.
Dicha autorización fue aprobada en Comité de adiciones de la Secretaría General Técnica. Los factores descritos no exoneran al contratista de su responsabilidad y cumplimiento contractual. Sin embargo teniendo en cuenta el compromiso del Gobierno Nacional […] y cumplir las metas físicas es indispensable contar con el adicional solicitado”». 4.1.13.
El 25 de marzo de 2004, las partes suscribieron otro contrato adicional45, el núm. 0887-4-01, que prorrogó el plazo contractual hasta el treinta (30) de abril de dos mil cuatro (2004) considerando, en parte, la solicitud del Consorcio, quien afirmó que la ampliación debía acordarse por “las dificultades para el transporte de combustible y materiales como cemento debido a la situación de orden público; las precipitaciones que se han presentado en las ultimas [sic] semanas”. 42 F. 822, c. 2. 43 F. 823-824, c. 2. 44 F. 55-56, c. 1. 45 F. 57, c. 1.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 4.1.14. El 20 de abril de 2004, una vez más, las partes modificaron el contrato a través del adicional46 núm. 0887-5-01, en el que consignaron que la ampliación y adición era suscrita “para terminar hasta el K90+000 las labores pendientes por ejecutar de pavimento y de céreo de la base granular, labores que se vieron afectadas en su ejecución por la terminación de las obras de drenaje necesarias para garantizar la estabilidad de la obra”.
En este acto, reiteraron que el plazo contractual vencería, “para todos los efectos”, el 30 de abril de 2004; y adicionaron el precio del contrato principal “en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTINUVE PESOS ($282’647.929,oo) MONEDA CORRIENTE, para un valor total acumulado durante la ejecución de las obras de ($8.924’578.601,oo) MONEDA CORRIENTE”. 4.1.15.
En el expediente obran las siguientes actas mensuales de obra, suscritas por las partes y el interventor, en las que constan los ítems de obra ejecutados mensualmente y su precio. A algunas de ellas se adjuntó el acta de ajuste respectiva: Número de acta (folio) Mes/Año Valor del acta 1 (f. 112-113, c. 1) Marzo/2002 $ 1.079.826 2 (f. 110-111, c. 1) Abril/2002 $ 41.270.315 3 (f. 108-109, c. 1) Mayo/2002 $ 19.945.654 4 (f. 106-107, c. 1) Junio/2002 $ 15.648.966 5 (f. 104-105, c. 1) Julio/2002 $ 2.318.210 6 (f. 102-103, c. 1) Agosto/2002 $ 30.957.848 7 (f. 100-101, c. 1) Septiembre/2002 $ 161.190.613 9 (f. 95, c. 1) Noviembre/2002 $119.829.151 10 (f. 93-94, c.1) Diciembre/2002 $ 700.148.889 11 (f. 91-92, c. 1) Enero/2003 $ 1.797.786 12 (f. 89-90, c. 1) Febrero/2003 $ 493.396.504 13 (f. 88, c. 1) Marzo/2003 $ 585.295.287 14 (f. 86-87, c. 1) Junio/2003 $ 990.596.124 15 (f. 82-83, c. 1) Julio/2003 $ 246.308.819 16 (f. 80-81, c. 1) Agosto/2003 $ 700.004.004 17 (f. 78-79, c. 1) Septiembre/2003 $ 1.420.419.240 18 (f. 76-77, c. 1) Octubre/2003 $ 686.418.945 19 (f. 74-75, c. 1) Noviembre/2003 $ 626.826.065 20 (f. 72-73, c. 1) Diciembre/2003 $ 319.182.772 21 (f. 70-71, c. 1) Enero/2004 $ 398.315.250 22 (f. 66-68, c. 1) Febrero/2004 $ 40.637.539 23 (f. 64-65, c. 1) Marzo/2004 $ 88.710.885 24 (f. 60-63, c. 1) Abril/2004 $ 342.185.721 4.1.16.
El 25 de junio de 2004, las partes suscribieron el acta núm. 25 de recibo final de obra47, en la que consignaron que las obras fueron terminadas el día 30 de abril de 2004, de acuerdo con el acta núm. 24 mensual final de la obra. Según este documento, el precio total del contrato fue de ocho mil novecientos veinticuatro millones quinientos setenta y ocho mil seiscientos un pesos ($8.924’578.601,oo).
En este también se afirmó que, de acuerdo con la inspección general realizada en el sitio de la obra, los “trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato”. 4.2. La interventoría de JOYCO Ltda. 46 F. 58-59, c. 1. 47 F. 114-117, c. 1. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 4.2.1.
El 21 de diciembre de 2001, JOYCO Ltda. y el INVIAS suscribieron el contrato núm. 0878 con el objeto de adelantar la “INTERVENTORÍA PARA EL MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA FUENTE DE ORO- PUERTO LLERAS-CRUCE PUERTO RICO-PUERTO ARTURO-SAN JOSE DEL GUAVIARE SECTOR CRUCE PUERTO RICO”, con un plazo de 13 meses a partir de la orden de iniciación48. 4.2.2.
Durante la ejecución de la interventoría, JOYCO advirtió en múltiples ocasiones las dificultades que atravesó la ejecución del contrato núm. 0887, de la forma que a continuación se describe. 4.2.2.1. Inicialmente, mediante oficio del 15 de julio de 2002, la interventoría presentó justificación para que el INVÍAS procediera a la construcción del puente Pororio49, localizado en el K86+650 en la carretera Cruce Puerto Rico – Puerto Arturo.
Afirmó que en virtud de “los hechos acaecidos en la madrugada del día 05 de Junio de 2002, cuando grupos al margen de la ley dinamitaron” esa estructura, se afectó la ejecución de los contratos de obra y particularmente el Consorcio, en el suministro de materiales y equipos, básicamente. 4.2.2.2. Más adelante, mediante oficio50 del 16 de mayo de 2003, la interventoría evaluó los motivos para ampliar el contrato, así: “Las causas que influyeron para que los contratistas no ejecutaran el contrato dentro del plazo contractual son: 1.- Las órdenes de iniciación de los contratos de obra fueron dadas a partir del 21 de febrero del 2002, época de finalización del verano y de inicio del invierno a partir del 11 de marzo de 2002, incrementándose durante los meses de abril, mayo, junio y manteniéndose en un alto porcentaje hasta principios del mes de diciembre del mismo año de acuerdo con las estadísticas reportadas en los informes mensuales realizados por esta interventoría. 2.- Las órdenes de iniciación no fueron impartidas antes debido a la demanda en la concesión, por parte del Ministerio de Ambiente de la Licencia Ambiental para todo el proyecto. 3.- Se presentaron dos voladuras al puente sobre el Caño Pororio, la primera el 5 de junio del 2002 y la segunda el 15 de noviembre de 2002.
El puente se dio al servicio hasta el 21 de diciembre del 2002, fecha hasta la cual desde su primera voladura no existió paso por él. Fueron 6.5 meses de total aislamiento. Se suma a esto la voladura del puente sobre el caño Morichito. 4.- La permanente presencia de los grupos protagonistas del conflicto interno, los cuales en varias ocasiones visitaron los campamentos de los contratistas, entorpeciendo las actividades de obra y secuestrando algunos equipos durante varios días, baleando la motoniveladora de RyM.
A partir del mes de diciembre del 2002 se encuentra en la zona el Ejército Nacional. De acuerdo con las anteriores causas y con lo visto en obra en el tiempo de plazo transcurrido respecto a la ejecución de los trabajos, las actividades en su gran mayoría únicamente se pueden realizar en los periodos de verano. Motivos por los cuales los contratos desde su inicio tuvieron dificultades para su normal desarrollo. […] Como causas atribuibles a los contratistas para el incumplimiento de los plazos del programa de inversiones, […].
Para el caso del Consorcio R y M- AP, tuvo en la época de verano suficiente maquinaria para acometer los trabajos. Básicamente los motivos del atraso son imputables en un altísimo porcentaje a las causas externas anotadas atrás y en menor porcentaje a los Contratistas […]”. 48 F. 42-47, c. pruebas 4. 49 F. 161-165, c. pruebas 4. 50 F. 76-77, c. pruebas 5.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 4.2.2.3. El interventor reseñó, mediante oficio fechado51 el 10 de julio de 2003, la ejecución contractual durante el año 2002 y lo que iba corrido de 2003, indicando que en el primer año: «Se perdieron totalmente 10 meses de plazo contractual por causa del invierno y de la absoluta imposibilidad de ingreso de combustibles, cemento, materiales, repuestos, etc. causado por la voladura de los puentes; el tráfico que se hizo por la “sabana” para evitar los puentes volados, tomó 15 y más días para un viaje.
El desplazamiento por el Río Ariari se hizo en mínima cantidad debido a los altísimos costos de fletes y pagos adicionales que se exigieron». Mientras que, en 2003, a la fecha (10 de julio de 2003) “se logró trabajar tres meses”, situación que, a juicio de JOYCO, estaba “totalmente justificad[a] por todo lo sucedido en el año 2.002”. 4.2.2.4.
Al momento de solicitar la suscripción de un contrato adicional, la firma interventora manifestó que: «Las ordenes [sic] de iniciación de los contratos, tanto de obra como de interventoría, fueron dadas a partir del 21 de Febrero del 2002, época final del verano, ya que el invierno se presentó en la zona a partir del 11 de Marzol02, y se incrementó en los meses siguientes, afectando el normal desarrollo de las actividades constructivas y del programa de inversión. Durante la ejecución de la obra, acciones de grupos al margen de la ley han interrumpido su normal desarrollo, con la voladura del puente sobre el caño Morichito el 4 de Abril/2002 y luego del puente sobre el Caño Pororio el 5 de junio/2002.
Posteriormente, el 15 de Noviembre/2002 fue derribado el puente metálico que sobre el mismo caño se estaba terminando de instalar, en ambas ocasiones han obstruido el paso de materiales para la obra y el tráfico vehicular hacia San José del Guaviare. Hubo paso vehicular en el Pororio sólo hasta el 21 de Diciembre/2002. El verano retornó al sector el pasado 23 de Diciembre/2002, logrando trabajar tres meses en forma satisfactoria, pero el atraso en la ejecución de las obras es apreciable y continúa acentuándose ante el notable deterioro de los terraplenes construidos en los dos tramos contratados por la acción del invierno. Ante aprobación del suministro y transporte del crudo de río para la recuperación de los terraplenes, material que solo es posible conseguirlo en Fuente de Oro (Puerto Poveda) a distancia considerable, acción que se consideró acertada, los contratos se desbalancean haciendo imposible la terminación del proyecto en su totalidad, siendo necesario nuevos fondos para evitar que queden inconclusos.
Se hace necesaria la presencia de la interventoría para la terminación de la ejecución total de los contratos de obra». 4.2.2.5. Tras la adición y reanudación del contrato de interventoría suscrito por JOYCO y el INVÍAS52 el 30 de mayo de 2003, el interventor reiteró las situaciones acontecidas durante el contrato en sus informes53 mensuales de interventoría del 19 de noviembre de 2003 y del 20 de diciembre de 2003. 4.3.
Testimonios practicados En desarrollo del proceso, fueron recibidas las siguientes pruebas testimoniales: 51 F. 42-43, c. pruebas 3. 52 F. 89-90, c. pruebas 2. 53 F. 1-37, c. pruebas 3; f. 1-25, c. pruebas 1, Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 4.3.1.
El señor Armando Bello Uribe54, quien para el año 2001 era profesional especializado de la Subdirección Nacional de Carreteras del INVÍAS, expresó que fue supervisor de las obras del contrato celebrado entre dicha entidad y el Consorcio, y en tal medida conoció los pliegos de condiciones que antecedieron dicho negocio jurídico. En razón a lo anterior, en lo pertinente para este asunto, afirmó que: (i) en los pliegos de condiciones se dio a conocer el “historiograma” de lluvias de la zona, que mostraba un período de verano de 4 meses, aproximadamente, entre los meses finales de año y los meses del principio del año;
(ii) era de conocimiento público que las obras se desarrollarían en una zona que limitaba con la zona de distención, en la que los alzados en armas prevalecían en ese entonces; (iii) por tratarse de un sitio aledaño a la zona de distensión, se presentaron muchos comentarios, pero únicamente le constaba la voladura de dos puentes, “[…] uno cerca de Puerto Lleras de distante unos 80 Km del sitio de las obras y el cual fue sorteado el transporte por una variante existente por la Sabana, y del Puente Pororio ubicado en la zona de los trabajos del presente contrato, el cual, ocurrió en el mes de julio de 2002 y restaurado el paso por puente provisional en el mes de diciembre de 2002”;
(iv) el invierno no debería haber tenido incidencias en la ejecución del contrato, “si el contratista hubiera ejecutado las obras como estaba previsto en el pliego de condiciones”, esto es, en las épocas de verano; y (v) en todo caso, “[…] existían otros rubros y otros ítem que sí se podía ejecutar en la época de invierno como efectivamente se estuvieron ejecutando como eran las alcantarillas y otras obras” 4.3.2.
Esteban Macías Vargas, quien se presentó como socio de la sociedad R y M Construcciones Ltda., sostuvo en su testimonio55: (i) que se desempeñó como gerente técnico de la mencionada sociedad; (ii) que, si bien tenían una noción sobre las épocas de invierno, no conocían la situación de orden público en la zona; (iii) que la maquinaria estuvo disponible desde el momento en que el INVIAS dio orden de iniciar los trabajos; y (iv) que la entidad asignó recursos para la ejecución de la obra, pero estos “no fueron suficientes para cumplir las metas físicas establecidas en el contrato”. 4.4.
Dictamen pericial El ingeniero civil York Denxer González Díaz rindió dictamen pericial56 en el que aseguró que, con fundamento en el contrato, sus actas y modificaciones, se generó un mayor costo: «[…] ya que al hacer el cambio en las especificaciones técnicas en uno de los ítems más importantes del contrato de obra "la base" la cual es parte fundamental de la estructura de la vía. La razón es que, para construir la base granular se necesitó cambiar las especificaciones técnicas de los materiales para su construcción, por lo que hubo la necesidad de buscar canteras de extracción para obtener estos materiales y según el informe del interventor (folio 64 cuaderno 1), la cantera más cercana se encuentra a 130.5 km de distancia del lugar de la obra (la cual se constató con visita al lugar y tomando un registro fotográfico y midiendo la cantidad de Kms con el contador del vehículo con el cual se realizó la visita al lugar), esto implica que el costo por transporte de materiales pétreos para la construcción de la base se incremente.
Según las actas de pagos parciales, se tiene que los precios de los transportes, materiales, maquinaria y personal (salarios y prestaciones sociales) se siguieron al mismo precio del año del inicio de la obra (2002) en los siguientes años (2003 y 2004), sin tenerse en cuenta que cada año las tazas de incremento de los combustibles y de los salarios mínimos se incrementaron según lo establecía el gobierno nacional». 54 F. 1072 -1074, 1089-1091 c. 2.
Se trascribe con posibles errores e imprecisiones. 55 F. 1101-1102, c. 2. 56 F. 1118-1140, c. 3. Las conclusiones del perito se transcriben con posibles errores e imprecisiones. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 4.4.1. A juicio de este auxiliar de la justicia, el invierno sí influyó en la mayor duración del contrato de obra.
En esa medida: «Debido a que el invierno fue uno de los agentes que influyo en la mayor duración del contrato, si es incidente en el incremento de los costos de ejecución de la obra, ya que, al incrementarse los tiempos de ejecución de las obras, los precios de mano de obra (personal contratado vs salarios mínimos legales vigentes, seguridad social y parafiscales), combustible (transporte y maquinaria) y materiales (cemento, materiales pétreos, etc.) también se incrementaban según los parámetros decretados por el gobierno nacional en cada uno de los años que duro el contrato».
Ahora, en relación con los mayores costos que al contratista pudo acarrearle invierno, el perito manifestó que, si bien el clima fue influyente en la ejecución, “no se puede determinar […] qué costo y cuantía tuvieron pues no se encuentra ningún documento que indique [en] qué cantidad influyó ni en qué ítems específicos del contrato”. 4.4.2.
En torno a las demoras causadas por los traumatismos en la interventoría del contrato, el perito consideró que esta circunstancia impactó en la ejecución contractual, porque así se sostuvo en las actas de suspensión y de ampliación de suspensión. Pero, al cuantificar los mayores costos que ello pudo haber acarreado, su respuesta fue la siguiente: “[…] el mayor costo administrativo, como se menciona en las anteriores preguntas solo es posible dictaminarlo en el presente informe de una manera; ya que, dentro de las pruebas encontradas en el expediente no se encuentra un documento que permita establecer clara y específicamente el tiempo en que la obra estuvo suspendida por lluvia o acciones delictivas de la zona ya sea en horas, días o meses, tampoco se observa en los anexos la cantidad de personal y demás gastos administrativos, solo se pueden observar periodos netamente definidos mediante actas legalmente constituidas y firmadas por las partes, por lo que el presente dictamen tomara como base administrativa el costo generado por una persona con un salario mínimo legal vigente de la época […]”.
(Subrayas y negrillas originales del dictamen). De suerte que, a partir de los cálculos surgidos con base en el salario mínimo, el dictamen concluye que el valor administrativo por persona durante los tiempos que duraron las suspensiones, y los que hicieron parte de las prórrogas suscritas, equivaldría a $11’629.013. 4.4.3. Sobre el mayor costo de materiales, el perito cuantificó sobre estas bases: “[…] se puede generar principalmente en las alzas que estos tuvieron a lo largo de los dos años que tuvo duración la ejecución de la obra; para ello se tomó como base los valores con los cuales el INVIAS pagó los materiales al momento de iniciar el contrato en el año 2002, y analizando listados de precios de otros entes públicos que generan este tipo de contratos, como La Gobernación del Meta, el IDU y el mismo INVIAS; se observa que, aproximadamente los materiales se han incrementado de precio en un 15% durante este periodo […]”. 4.4.4.
En cuanto al mayor costo de maquinaria, el perito trajo a colación el alza del combustible entre los años 2002 a 2004, e indicó que “no es posible establecer la cantidad total de galones que se pudieron haber consumido durante el transcurso de la obra, por lo tanto se asume que, el incremento del combustible es del 36% aproximadamente que tiene afectación sobre el uso de la maquinaria”.
Agregó que en el expediente no hay documentos que establezcan “claramente la cantidad de días en que la obra estuvo suspendida exceptuando las dos actas de Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía suspensión del contrato, para la realización del presente dictamen se establece que la cantidad de días en las cuales hubo standby es en los días que aplica dichas suspensiones”, que en su criterio eran 71 días.
El valor por día equivaldría, para el experto, a $10’068.995,48, por lo que el valor total sería de $ 714’898.679,32, datos que obtuvo: “[…] de la investigación previa del mercado de obras civiles de la época basándose en listados de precios de entidades gubernamentales y contratos de características similares cercanas a la región en donde se ejecutó el contrato de obra 887”. 4.4.5.
El dictamen finaliza indicando lo siguiente: “Para la determinación de los valores que requieren las partes, se puede establecer basándose en el análisis de los anteriores datos consultados en el presente dictamen, que el crecimiento porcentual para esta clase de labores y el sitio de la obra, por año 2002, 2003, y 2004 es el equivalente a un 12.7% por año del valor contratado, es decir que entre el inicio del contrato y la fecha de terminación del mismo 2.5 años, el crecimiento de los valores correspondientes al standbay de maquinaria, standbay de personal, corresponde a un 31.75% que en su valor para una cifra de $2.833.553.705 millones, tomado del valor inicial del contrato $7.001.850.912, y las adiciones que sumadas dan un valor de $ 1.922.727.689 de este valor equivalentes a la suma $8.024.578.601, por estos dos años y medio aproximado de labores, cifra tomada del aporte probatorio de la parte actora y registrada en el expediente, independiente si los registros de maquinaria, equipos y administración son reales, ya que como lo dije en el contexto del dictamen estos datos no están realmente soportados y me atengo a lo registrado en el expediente”. 4.4.6.
Posteriormente, mediante aclaración al dictamen57, el perito señaló: “[…] en mi concepto creo que el expediente no cuenta con toda la información necesaria para complementar lo estipulado en la demanda donde se establecen los valores, pues no solamente con establecer la cantidad de galones que se consumieron en la ejecución de la obra para establecer el mayor costo por este concepto y utilizar los valores unitarios, sino también especificar claramente datos de gran importancia como la cantidad exacta de horas trabajadas dentro de los plazos contractuales vigentes, horas no trabajadas dentro de los plazos contractuales por diferentes factores (lluvia, orden público, etc.), y toda la información en donde sea posible identificar claramente los manejos de los tiempos asociados a todos los factores que inciden en el desarrollo del contrato dentro de los plazos contractuales; por lo tanto como mencioné en el dictamen no se podría generar un concepto si sobre los valores totales estimados en la demanda se ajusten a la realidad o no, pues en las actas solo se observan valores de cantidades ejecutadas sin discriminar tiempos ni factores externos incidentes en la ejecución de las obras”.
V. CONSIDERACIONES 5.1.1. Esta Sala es competente para conocer del asunto, en virtud del artículo 82 del CCA58, toda vez que el demandado es un establecimiento público. Además, esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los 57 F. 1194-1205, c. 3 58 CCA. Artículo 82, modificado por la Ley 446 de 1998: “Artículo 82.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía Tribunales Administrativos59, en asuntos que por el factor cuantía tienen doble instancia, como el presente60. 5.1.2. En relación con la oportunidad, conforme a la norma procesal aplicable al asunto, esto es, el artículo 136.10 del CCA, modificado por la Ley 446 de 1998, en los contratos sometidos a liquidación en los que las partes o la administración no adelantan dicha labor, el término para presentar en tiempo la demanda de controversias contractuales fenece luego de dos años del vencimiento de los plazos legalmente dispuestos para la liquidación unilateral y bilateral del contrato, contados a partir del día siguiente al de la terminación de ´este e por cualquier motivo61.
En este caso, la entrega de las obras, que marca la consumación del objeto contractual, se produjo el 25 de junio de 2004, según el acta de recibo (aptdo. 4.1.15). A partir de esta fecha, contando los términos de liquidación pactados que coinciden con los legales (aptdo. 4.1.3.6), el termino bienal de caducidad se cumpliría un día de vacancia judicial62 (28 de diciembre de 2006), por lo que el término bienal habría concluido, sin interrupción o suspensión, el 11 de enero de 2007.
Así, fácilmente se constata que la presentación de la demanda, que se produjo el 2 de diciembre de 2005, ocurrió en una fecha anterior al vencimiento del plazo perentorio (aptdo. 2.1.1). Por lo tanto, la acción fue incoada oportunamente, incluso sin tener en cuenta el tiempo de suspensión del término, ocasionado en virtud del trámite conciliatorio extrajudicial63 adelantado ante la Procuraduría 48 Judicial II Administrativa de Villavicencio64 5.1.3.
Por último, las partes están legitimadas en la causa tanto por activa como por pasiva, ya que las sociedades demandantes integraron el Consorcio que celebró el contrato con el INVÍAS, entidad demandada que eventualmente estaría llamada a responder por las pretensiones que persigue la parte actora. 59 CCA. Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 60 Según el artículo 132.5 del CCA, la competencia de los Tribunales en primera instancia para conocer de controversias relativas a contratos era de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para el año 2005, ese valor equivalía a $190’750.000. De acuerdo con la suma acumulada de las pretensiones de la demanda, la cuantía del asunto es de $5.076.684.620,20, suma que supera el tope legal. 61 CCA. Artículo 136, numeral 10, literal d): “Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. || En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” 62 LEY 31 DE 1971: “Artículo 1°.
El artículo 20. del Decreto número 546 de 1971, quedará así: Para todos los efectos legales, los días de vacancia judicial son los siguientes: […] b) Los días comprendidos entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero siguiente, inclusive, lapso en el cual los funcionarios y empleados de la rama civil, contencioso administrativo, laboral y los de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal Superior de Aduanas y Salas Penales de los Tribunales de Distrito, así como los respectivos agentes del ministerio público que corresponden a tales despachos, disfrutarán colectivamente de la prestación social de vacaciones anuales.” 63 “Articulo 21.
Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 64 F. 132-133, c. 1.
Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 5.2. Análisis del problema jurídico 5.2.1. En líneas generales, el desequilibrio económico de los contratos estatales puede tener razones endógenas y exógenas. Dentro de las primeras se encuentran aquellas que son atribuibles a la administración, bien cuando ejerce sus potestades administrativas genéricas (como Estado) pero impactan significativamente la economía del contrato, aconteciendo así el denominado hecho del príncipe65; o cuando utiliza sus facultades de modificación, terminación o interpretación unilateral del contrato, pero con ello ocasiona un desbalance en contra del particular, generando así el desequilibrio derivado del ius variandi66.
En este caso, contrario a lo indicado por el apelante (aptdo. 2.4.3), no hay prueba alguna de que la entidad demandada hubiera aplicado una medida administrativa unilateral, de carácter general o particular, con ocasión de la ejecución contrato, que implicara la configuración necesaria de un acto administrativo. Lejos de ello, las modificaciones contractuales descritas anteriormente (acápite 4.1) fueron pactadas de mutuo acuerdo.
Por lo tanto, el Tribunal acertó (aptdo. 2.3.3) en estudiar el presente asunto, en el que el Consorcio aduce haber padecido un desequilibrio financiero contractual desde la perspectiva exógena, es decir, ajena al actuar de las partes, y así evaluar si se produjo tal perturbación en la estructura de prestaciones contractuales en virtud de la teoría de la imprevisión. 5.2.2.
Ahora, en la jurisprudencia administrativa decantada, se ha considerado que en todos los supuestos del desequilibrio económico del contrato67 es imperativo demostrar que la alteración de la equivalencia prestacional proyectada al inicio de la ejecución contractual fue grave, anormal, extraordinaria y completamente ajena al demandante.
Y para que proceda el supuesto soportado en la teoría de la imprevisión debe, además de lo anterior, probarse su carácter exterior, y que razonablemente haya sido imposible prever la ocurrencia del hecho causante del trastorno en el esquema de prestaciones al momento de suscribir el contrato68. 65 Entre otras, ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Rad. 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577). 66 Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). 67 En sentencia del 18 de marzo de 2015 [Rad. 73001-23-31-000-2004-0214701(33223)] esta Subsección puntualizó: “[…] La prueba en materia de desequilibrio económico, así las cosas, no solo debe configurar el hecho mismo afectante y determinador del incumplimiento, sino también y de manera consecuencial y objetivo el impacto cierto, claro, evidente en la bases (sic) que soportan las condiciones económicas y financieras del negocio, permitiendo visualizar al juzgador el daño que sobre las mismas se hubiere causado”.
Por su parte la Subsección B, en sentencia del 31 de agosto de 2011 (antes citada, supra. cit. 63) expuso lo siguiente: “5.5. Sea lo que fuere, dentro de los requisitos necesarios para el reconocimiento de las causas anotadas de rompimiento del equilibrio financiero o económico del contrato, está el de la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato. // Es decir, cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato.
Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron asumidos.” 68 Sobre las condiciones para aplicar la teoría de la imprevisión, esta Sección enunció que estas eran: “a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. // b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. // c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.” CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2004. Rad. 25000-23-26-000-1991-07391-01(14043), reitera la sentencia del 29 de mayo de 2003, antes citada. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía 5.2.3. En la sentencia apelada, el Tribunal desestimó las pretensiones de la demanda a partir de la falta e insuficiencia de las pruebas sobre los elementos que, según lo indicó el demandante, configurarían el desequilibrio contractual por imprevisión (acápite 2.4).
Empero, en la apelación el Consorcio se empeña en alegar que el a quo dejó de lado los fundamentos fácticos de las suspensiones, los cuales asegura que no le fueron atribuibles en modo alguno; y resalta el valor suasorio de ciertos elementos probatorios, a saber, el testimonio del socio de una de las firmas integrantes del Consorcio y el dictamen pericial. 5.2.4.
Para la Sala no hay duda de los motivos que dieron lugar a las variaciones al tiempo de duración del contrato, que lo fueron: la pluviosidad, la situación de orden público que afectó las vías de la zona, las restricciones de las autoridades militares y las demoras en la obtención de recursos para continuar con la interventoría del contrato.
Tal certeza se funda principalmente en las consideraciones69 referidas por las partes para motivar los diversos acuerdos de suspensión (aptados. 4.1.8, 4.1.10), ampliación de suspensión (aptdo. 4.1.10.2), y prórrogas de plazo (aptados. 4.1.10.3, 4.1.12, 4.1.13). También estas situaciones que afectaron el normal desarrollo de lo pactado fueron destacadas por JOYCO, sociedad que ejerció la interventoría de obra (aptados. 4.2.2 a 4.2.2.5). 5.2.5.
Con todo, el valor probatorio del dictamen pericial respecto de los mayores costos que el contratista habría soportado está mermado por la falta de claridad sobre lo concluido; deficiencia que, a su vez, obedece a la falta de solidez de los datos de los que partió el auxiliar de la justicia70-71, puesto que constantemente (aptados. 4.4.1 a 4.4.4, y 4.4.6) este manifestó no contar con los insumos necesarios para calcular, con exactitud, los sobrecostos en que habría incurrido el contratista por las alteraciones del plazo contractual.
Por ello debió efectuar unos cálculos aproximados, basados en el salario mínimo de la época, el incremento de los precios de combustible en la zona o el desempeño de obras análogas celebradas por otras entidades públicas; datos esto que, en relación con el caso concreto, no dejan de ser meras hipótesis sobre las que, a juicio del auxiliar de la justicia, podría cuantificar el posible impacto económico de las modificaciones contractuales.
De esta forma, el impacto económico calculado es también hipotético. 5.2.6. En lo que respecta al testimonio de Esteban Macías Vargas, comoquiera que éste se presentó como socio de una de las consorciadas, su versión ha de apreciarse como sospechosa, es decir, que no se revela imparcial a las resultas de este litigio, que es eventualmente beneficioso para los intereses de la sociedad en la que participa; situación que no impide la práctica del testimonio ni impone su exclusión como prueba, sino que da lugar una valoración más severa, en conjunto con las demás pruebas practicadas72.
Justamente, eso hizo el Tribunal, que si bien desestimó la tacha del testigo (aptdo. 2.3.2), tampoco le dio mérito a sus dichos, en vista de la falta de armonía que estas afirmaciones tuvieron respecto del contenido de los demás elementos de prueba. Además, observa esta Subsección que dicho testimonio 69 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
“Artículo 258. La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible, y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”. 70 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “Artículo 241. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. […]”. 71 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 16 de abril de 2007, rad. núm. AG- 250002325000200200025-02; del 28 de febrero de 2013, exp. 27959; del 21 de marzo de 2012, exp. 24250; y del 19 de noviembre de 2021, exp. 51205. 72 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 12 de febrero de 1980. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía tampoco de cuenta pormenorizada de la afectación que habría padecido el Consorcio, como consecuencia de las circunstancias que afectaron la ejecución del contrato. 5.2.7. Lo que nota la Sala, más allá de los intentos del recurso por criticar la sentencia de primera instancia, es que la parte actora y acá apelante no logró probar todos los elementos que harían procedente el reconocimiento del restablecimiento del equilibrio contractual.
En ese sentido, no hay demostración alguna de afectación grave y extraordinaria de la equivalencia prestacional proyectada al inicio del contrato.. 5.2.8. Ahora, en relación con los antecedentes de las suspensiones y prórrogas del plazo contractual, que supuestamente ocasionaron la afectación del balance prestacional, cabe anotar que fue el mismo Consorcio quien: (i) desde la propuesta, aceptó que sería responsable de la obtención de licencias y de estudiar las condiciones climáticas de la zona en que se harían los trabajos (aptados. 4.1.1 y 4.1.2);
(ii) ante las circunstancias que hicieron necesarias las pausas en la ejecución y las variaciones del plazo, manifestó, tanto en los acuerdos como en las solicitudes elevadas a la administración, que no se producirían sobrecostos por mayor permanencia renunciando expresamente a reclamarlos posteriormente (aptados. 4.1.8 a 4.1.10.3), lo que es un pacto válido, como lo ha sostenido la Sala73;
(iii) de las adiciones al precio del contrato (aptados. 4.1.1. a 4.1.14), se deduce que los recursos fueron inyectados, en parte, por los hechos que dificultaron la ejecución en los términos inicialmente pactados, en consecuencia, coincide esta Colegiatura con el a quo en que no resulta claro que el incremento del precio no correspondiera al necesario para cubrir los costos realmente asumidos por el contratista, ni absorbiera los supuestos sobrecostos que adujo el Consorcio (aptdo. 2.3.6), o que en las actas de ajuste firmadas por el particular no viniera incluido el incremento de combustible (aptdo. 2.3.7).
En ese sentido, acertó el Tribunal en observar que el demandante debía probar que se produjo algún vicio de voluntad en sus múltiples manifestaciones contractuales y, en ausencia de ellos, no resulta posible restársele valor a sus propios actos (aptdo. 2.3.5). Igualmente, la Sala no encuentra yerro alguno en considerar que, por la frecuencia mensual de las actas de obra con los valores allí plasmados (aptdo. 4.1.15), y tomando en cuenta la declaración del supervisor del contrato (aptdo. 4.3.1), no puede afirmarse que el contratista permaneció inactivo durante los períodos de suspensión (aptdo. 2.3.4).
En suma, como por las múltiples razones hasta acá expuestas no fue satisfecha la carga probatoria, al apelante no le asiste razón en sus críticas contra el fallo de primera instancia relacionadas con la denegación del desequilibrio financiero contractual. 5.2.9. Ahora, en relación con la liquidación judicial del contrato, nota la Sala que esta decisión no fue suficientemente motivada por el Tribunal. 5.2.9.1.
La liquidación del contrato es un acto mediante el cual se efectúa un balance de cuentas en el que se adquiere certeza sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones surgidas del acuerdo de voluntades, de los créditos, transacciones y reconocimientos económicos pendientes en torno a la ejecución del negocio, para, de ese modo, extinguirlo.
Para esta Colegiatura es claro que la prosperidad del encargo de esta labor al juez mediante la formulación de una pretensión en ese sentido también 73 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de agosto de 2021, exp. 45004. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía depende de que los extremos del proceso cumplan con la carga probatoria, de acuerdo con los estatutos procedimentales74 y las normas civiles75 que así lo ordenan.
En ese sentido, si el juzgador no cuenta con los elementos suficientes para realizar dicho balance, lo procedente es denegar la pretensión de liquidación del contrato, porque si las partes no cumplen con la carga que les corresponde para obtener el pronunciamiento favorable a sus intereses —en este caso, el de finiquitar el contrato en los términos que ellas plantean— el juez carece de fundamentos para dictar una decisión judicial con efectos jurídicos, sobre bases fácticas precarias76, como lo requiere el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.. 5.2.9.2.
En el sub judice, está demostrado que las actas del contrato contenían los ítems y cantidades de obra ejecutadas mensualmente (aptdo. 4.1.3.3), y que tales elementos eran insumos para que el INVÍAS pagara el precio del contrato al Consorcio (aptdo. 4.1.3.4). Aparte, cabe deducir que las sumas relacionadas en la parte resolutiva del fallo recurrido surgen de las actas de obra, particularmente de lo indicado en el acta final (aptdo. 4.1.16), de que se consignó el valor total del contrato que tomó en cuenta el a quo.
Sin embargo, dichas actas no demuestran, por sí solas, el intercambio económico surtido entre las partes en virtud del contrato, es decir, no prueban qué y cuánto pagó efectivamente la demandada. Por lo tanto, no pueden considerarse soporte exclusivo para liquidar el contrato. En consecuencia, ante la ausencia de elementos demostrativos de pago, como serían comprobantes de pago, de egreso, recibos de consignación o cualquier soporte que contenga manifestaciones de haber satisfecho cada pago mensual pactado77, la Sala no está en posibilidad de arrojar un balance final del contrato y así liquidar judicialmente el acuerdo de voluntades.
Por ello, se impone la revocación de la decisión adoptada por el Tribunal en tal sentido. VI. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas. 74 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Artículo 177: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 75 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 76 La jurisprudencia ha razonado al respecto, del siguiente modo: “[…] es claro entonces que la liquidación contendrá las cuentas, los ajustes y reconocimientos que se encuentren directamente relacionadas con el contrato que se pretende liquidar, de ahí que únicamente las actuaciones del Contratista que se lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la ejecución del objeto contractual y por ende el acta de liquidación del mismo sólo podrá consignar las pretensiones que emanen directamente del contrato. […] Así las cosas, encuentra la Sala que en efecto las partes de la referencia celebraron el contrato de prestación de servicios No. 123 y, como consecuencia de ello, contrajeron unas obligaciones contractuales, no obstante lo cual, se observa que el material probatorio obrante en el proceso es escaso, al punto de que no existen elementos probatorios que demuestren en qué medida y de qué manera se cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del contrato, con el fin de determinar si las partes se encuentran a paz y salvo por concepto relacionado con la ejecución del contrato. […] En ese contexto, comoquiera que no existen elementos probatorios que permitan determinar el estado de las prestaciones, como tampoco los conceptos y las cuantías que se adeudan entre sí las partes, en relación directa con el contrato que entre ellas se celebró, no será posible para la Sala liquidar por vía judicial el referido contrato, en tanto que no hay manera de verificar si las partes cumplieron, o no, las obligaciones derivadas del contrato No. 123 y en qué medida lo hicieron.” CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 30 de abril de 2014. Rad. 25000-23-26-000-2000-00089-01(27877). 77 Sobre la prueba del pago: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 42037. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00517-01 (58666) Demandante: Consorcio R Y M Construcciones A.P. y compañía En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia del veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.
En su lugar, DENEGAR la pretensión de liquidación judicial del contrato de obra número ochocientos ochenta y siete (0887) de dos mil uno (2001) celebrado entre el Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) y el Consorcio RyM Construcciones A.P. y Compañía Ltda.
SEGUNDO: En lo demás, CONFIRMAR el fallo apelado.
TERCERO: Sin costas.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF