CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actor:: 11001-03-15-000-2022-06393-00 William de Jesús Zapata Restrepo Accionados: Magistrados de la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado Asunto Consejero ponente:: Salvamento de voto Juan Enrique Bedoya Escobar Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 23 de marzo de 2023 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por las autoridades accionadas, con ocasión del fallo de 23 de septiembre de 2022, mediante el cual modificaron el de 25 de septiembre de 2015, con el que el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 05001-23-33-000-2012-00750-01), en el sentido de tener al tutelante, entre otros, como tercero damnificado y no como familiar y, en esa medida, negarle la indemnización pretendida, en razón a la desaparición forzada del señor Didier de Jesús Zapata Restrepo (de quien el accionante dice ser su hermano).

En tal sentencia, la Sala mayoritaria indicó que los magistrados accionados se abstuvieron de reconocer al tutelante como hermano de la víctima, dado que el certificado de nacimiento aportado no contenía el nombre de sus padres, lo cual hubiera permitido probar el aludido parentesco de consanguinidad, con base en lo que se concluyó que en el proceso ordinario el actor «[…] no aportó el registro civil de nacimiento […] para acreditar su condición de hermano de la víctima, de conformidad con […] el artículo 101 del Decreto 1260 de 1970, pues el documento que allegó corresponde a una certificación en la que no se consignó la información que resulta relevante para acceder a las pretensiones incoadas […] o que hubiese acudido a otro medio de prueba idóneo que permitiera deducir con suficiencia tal condición», por consiguiente, no se incurrió en un exceso ritual manifiesto en la labor del juez de la búsqueda de la verdad, pues, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), incumbe a las partes probar el supuesto de hecho alegado en la demanda, en este caso, la condición de hermano de la víctima.

Ahora bien, en razón a que el reproche constitucional gira en torno a que no se valoró en debida forma el material probatorio que reposa en el expediente contencioso-administrativo, del cual, a juicio del accionante, era dable deducir Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06393-00 Accionante: William de Jesús Zapata Restrepo 2 su parentesco con la víctima, se precisa que si bien es cierto que, como lo advirtieron los magistrados demandados, no se aportó la prueba idónea que lo acreditaba (registro civil de nacimiento), sino el certificado de nacimiento (en el que no se consignó el nombre de sus padres), también lo es que no se examinó tal documento de acuerdo con las declaraciones que afirmaban la existencia del precitado vínculo, máxime cuando en primera instancia se le había reconocido esa calidad, motivo por el que le fue otorgado el resarcimiento del perjuicio moral pretendido, con fundamento, precisamente, en el certificado de nacimiento y en los referidos testimonios; ni en su defecto se solicitó el correspondiente registro civil de nacimiento para esclarecer esa zona penumbrosa del litigio.

Al respecto, cabe anotar que el artículo 228 de la Constitución Política estipula que en las actuaciones jurisdiccionales «[…] prevalecerá el derecho sustancial […]», principio que les otorga a los jueces de la República un papel activo en las controversias que conocen, el cual involucra la obligación de adoptar medidas orientadas a garantizar que sus decisiones «sean justas»1, como la de decretar pruebas de oficio, lo cual, más que comportar una potestad, atiende la obligación enunciada en el numeral 4 del artículo 422 del CGP, que prevé que deben velar por el esclarecimiento de la verdad y solucionar integralmente los asuntos que conocen.

En ese orden de ideas, a los funcionarios judiciales les asiste el deber de decretar pruebas de oficio, con el objeto de adquirir certeza sobre los hechos discutidos en la controversia suscitada y, con ello, propender hacia la obtención de la verdad (imperativo de obligatoria observancia3) y salvaguardar el principio de justicia material, en virtud del cual la aplicación del ordenamiento jurídico ha de realizarse en atención a las circunstancias particulares del caso concreto y no de manera formal o mecánica4, sin que ello implique afectación de su imparcialidad.

Por consiguiente, resultaba indispensable, ante la duda acerca de la relación de consanguinidad entre el tutelante y la víctima, decretar de oficio la prueba que se echaba de menos5 o, de no obtenerlo, valorar el certificado de nacimiento 1 Corte Constitucional, sentencia T-113 de 2019, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 «Son deberes del juez: […] 4.

Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes […]. 3 Corte Constitucional, sentencia C-86 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 5 Tal como lo hizo el 19 de abril de 2017 esta Corporación (subsección B de la sección tercera), que en un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos precisó que «[…] a pesar de que los registros civiles de nacimiento de Luz Ángela Garzón Páez y de Daniel Andrés Pesca Olaya no encuadran dentro de alguna de las causales previstas por el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para que sean decretadas en segunda instancia, el despacho encuentra que los mismos son necesarios para tener claridad sobre determinados aspectos que inciden directamente en la decisión a tomar como lo es la relación filial que Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-06393-00 Accionante: William de Jesús Zapata Restrepo 3 con base en las declaraciones que sobre el particular se recaudaron en las diligencias ordinarias, cuanto más si la controversia se relacionaba con violación grave de derechos humanos (desaparición forzada).

En ese sentido se pronunció el 6 de octubre de 2022 la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado (AC 11001-03-15-000-2022-02936- 01), al estimar que «[…] la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado [sentencias de 12 de noviembre de 2014 y 28 de mayo de 2015, subsección C] ha establecido que cuando los demandantes no aportan prueba del estado civil a fin de acreditar el parentesco con la víctima en procesos de reparación directa o el daño causado […]», el juez debe «[…] hacer uso de sus facultades oficiosas con el fin de solicitar a la Registraduría o a los demandantes que aporten el registro para acreditar la legitimación en la causa por activa, cuando falta el registro civil de nacimiento para probar el parentesco o el registro civil de matrimonio para probar la relación», y, de manera excepcional, «[…] ante la imposibilidad de obtener el registro, debe analizar si existen indicios que permitan dar por probada la situación que se pretende acreditar (como la relación familiar entre las personas o la muerte)», por ende, «[…] es deber del juez evitar que el requisito del registro civil de nacimiento para probar el parentesco sea un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y constituya una denegación de justicia causada por la aplicación de disposiciones procesales opuestas a la vigencia de los derechos fundamentales»6.

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, porque, a mi juicio, se debió acceder al amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del tutelante, en atención a que no se adelantaron actuaciones (en particular, decretar prueba de oficio), que permitieran adquirir certeza sobre la relación de consanguinidad entre el tutelante y la víctima dentro de esas diligencias ordinarias.

Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER sostienen con la víctima directa, razón por la cual, en aras de garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia y para evitar un entorpecimiento al momento de realizar el proyecto de fallo, se decretarán de oficio» (expediente 68001-23-31-00-2010-00386-01). 6 En esa medida, ordenó a las autoridades accionadas realizar «[…] una nueva valoración del material probatorio obrante en el expediente [ordinario] […] y, de considerarlo necesario, decrete de oficio las pruebas idóneas, pertinentes y conducentes a efectos de establecer con certeza la relación de parentesco […]».