25000234200020170466101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 31 de marzo de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2017-04661-01 Nro. Interno: 1783-2020 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal.

Asunto: Reconocimiento pensión de vejez – Decreto 758 de 1990 – Devolución de dineros. Pensión compartida. Lesividad. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 20192 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la nulidad del acto que ordenó el reconocimiento de la pensión y, consecuenciales.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. COLPENSIONES, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. GNR 105774 del 21 de mayo de 20133, que reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez; y No. GNR 73501 del 5 de marzo de 20144 que reliquido la prestación y ordenó el pago del retroactivo pensional sin tener en cuenta que se trataba de una pensión compartida. 1 Según informe secretarial, ingreso al Despacho el 19 de octubre de 2021, folio 164. 2 Ver folios 125 al 130. 3 Firmada por la Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES. 4 Suscrita por la Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 2 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; al demandado a la devolución de las diferencias de las sumas pagadas por concepto de pensión de vejez desde su inclusión en nómina y hasta la nulidad de los actos acusados; y a la E.P.S. el reintegro del valor girado por concepto de salud; y al pago de la indexación o intereses que haya lugar.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 3.1. Indica que, que el accionado nació el 16 de junio de 19515, y prestó sus servicios en el sector público y privado desde el 4 de enero de 1972 hasta el 1 de enero de 20046. 3.2. Señala que, COLPENSIONES le reconoció la pensión al señor Ricardo Rodríguez Bernal a través de la Resolución No. GNR 105774 del 21 de mayo de 20137, con fundamento en el Decreto 758 de 1990 aplicando un 90% del promedio de lo devengado en los último 10 años de servicios, en cuantía de $1.749.137.

Adquiriendo el estatus el 16 de julio de 2011 y efectiva a partir de la misma fecha. (acto acusado) 3.3. Sostiene que, el accionado el 23 de enero de 2014 solicitó la reliquidación de la pensión a Colpensiones, petición que fue atendida de manera favorable por el ente de previsión mediante la Resolución No. GNR 73501 del 5 de marzo de 20148, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 aplicando un 90% del promedio de lo devengado en los último 10 años de servicios, en cuantía de $1.880.653.

Adquiriendo el estatus el 16 de julio de 2011, efectiva a partir de la misma fecha y ordenando el pago de un retroactivo pensional por valor de $43.578.285. (acto acusado) 5 Ver folios 28, fecha tomada de la Resolución No. GNR 105774 del 21 de mayo de 2013. 6 Ver folios 31, tiempo de servicios tomados de la Resolución No. GNR 73501 del 5 de marzo de 2014. 7 Ver folios 28 al 30. 8 Ver folios 31 al 33.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 3 3.4. Informa que, mediante oficio BZ2016_8834192- 27645444 del 24 de octubre de 2016, la entidad de previsión le solicitó de manera expresa el consentimiento al accionado para revocar el acto administrativo No. GNR 105774 del 21 de mayo de 2013, al considerar que se encuentra incurso en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimienta su demanda en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 813 de 1994; y Decreto 758 de 1990. 5. Indica que, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció el régimen de transición para aquellas personas que al entrar en vigencia la norma tuvieran 35 años de edad si son mujeres y 40 si son hombres o 15 años de servicios, así mismo señaló el régimen aplicable a la pensión de vejez de carácter compartida establecido en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 6.

Menciona que, en los actos acusados se ordenó el reconocimiento y reliquidación de la pensión y del retroactivo pensional sin tener en cuenta el carácter compartido de la prestación, generándose de esta forma una mesada pensional superior a la que en derecho le corresponde al accionado, causando un detrimento al erario público. Contestación de la demanda. 7.

Demandado – Ricardo Rodríguez Bernal se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos facticos y jurídicos y propone las excepciones de buena fe en el pensionado e inexistencia fáctica y jurídica de la supuesta pensión compartida por la parte actora. 8. Banco Popular como litis consorte necesario9, se opone a las suplicas de la demanda e indica que esta entidad en cumplimiento de la sentencia del 30 de noviembre de 2007 proferida por la Juzgado 17 laboral del circuito de descongestión modificada por la Corte Suprema de Justica en providencia del 9 Ver folio 57, auto del 26 de octubre de 2018.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 4 10 de diciembre de 2014, le comunicó al acusado el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía de $1.227.203,29 a partir del 17 de julio de 2006, pensión esta que está definida como compartida con la pensión de vejez que en su momento reconoció Colpensiones. 9.

Señala que la pensión a cargo del Banco Popular fue cancelada en su totalidad hasta el 15 de julio de 2011, en consideración a que a partir del 16 de julio de 2011 Colpensiones asumió el pago de la prestación en cuantía superior, quedando subrogado el Banco de tal obligación, por lo que resulta improcedente y contrario a la ley lo pretendido por la demandante.

Por último, propone las excepciones de inexistencia del concepto de violación alegado para solicitar la nulidad de los actos administrativos; prescripción; buena fe; y la genérica. La sentencia apelada. 10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 11.

Para decidir así fijó como problemas jurídicos a determinar: “si los actos administrativos acusados que reconocieron y reliquidaron una pensión de vejez al señor RICARDO RODRÍGUEZ BERNAL, se encuentran viciados de nulidad que amerite su declaratoria o no. Para dicho efecto, se establecerá si la prestación reconocida tiene el carácter de compartida con el Banco Popular.

Así mismo, si procede la devolución de las sumas reconocidas por retroactivo y reintegro por pagos efectuado en salud”. 12. Después de traer a colación la compartibilidad pensional establecida en el Acuerdo 049 de 1990, el régimen pensional del Decreto 758 de 1990 y de analizar las pruebas obrantes en el proceso, evidenció que si bien es cierto la figura de la compartibilidad no fue reconocida por Colpensiones en los actos acusados, no lo es menos, que el ente previsional el 16 de julio de 2011 reconoció la prestación pensional, una vez la entidad financiera (Baco Popular) cesó con su obligación pensional, reconociendo de esta forma la compartibilidad. 13.

De este modo estimó que Colpensiones en su calidad de último ente de previsión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 75 del Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 5 Decreto 1848 de 1969 era el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que concluyó que los actos acusados no fueron expedidos por fuera de la Ley, y de este modo denegó las pretensiones de la demanda.

Recurso de apelación. 14. La parte demandante apela la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada la decisión y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Centró su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la pensión de vejez reconocida al accionado es de carácter compartido, situación que fue reconocida por el Banco Popular en comunicación del 4 de octubre de 2006, de este modo la prestación resulta ser contraria a la Ley, máxime cuando se tramito como si fuera una prestación de carácter ordinario, generando una mesada pensional superior a la que en derecho le corresponde al accionado, vulnerando de esta forma el ordenamiento jurídico y en especial el Decreto 758 de 1990 Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 15.

La parte demandante, presenta sus alegatos, reitera la alzada y señala que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales contraviene el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005, razón por la cual se debe revocar la decisión y acceder a las suplicas de la demanda. 16.

La Parte demandada señala, que la conducta del accionado dirigida a obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, se encuentra amparado por el principio constitucional de buena fe, por lo tanto, no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto. Así mismo sostiene que con relación a la compartibilidad pensional, el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dispuso en su parte final que la compartibilidad de pensión se da cuando el patrono asume únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado, situación que no se acompasa en el caso en estudio ya que el valor de las mesadas reconocidas y pagadas por entidad de previsión, son superiores a las otorgadas por el antiguo patrono del pensionado, por lo cual se debe confirmar la sentencia del tribunal.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 6 17. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en la etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 18. De acuerdo con el cargo formulado en la apelación, le corresponde a la Sala determinar si la pensión de vejez del señor Ricardo Rodríguez Bernal es de carácter compartida o no y de esta manera establecer si hay lugar a la nulidad de los actos acusados. 19.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990; ii) la compartibilidad pensional; y iii) el análisis del caso concreto. Régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 20. Es propicio recordar que antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, en nuestro ordenamiento jurídico coexistían múltiples normas pensionales, que, de acuerdo con el ámbito de aplicación de cada una, regulaban la situación pensional de ciertos sectores de la población laboral, y entre ellos, los afiliados del extinto Seguro Social. 21.

De este modo, el Decreto 758 de 1990 «(p)or el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 199010 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.» estableció para los afiliados del Seguro Social, en el artículo 12 los requisitos de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo 12. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». 10 «Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 7 22.

De acuerdo con la norma transcrita, se establece que, para acceder a esta prestación, deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer; (ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo. 23.

Ahora bien, vale la pena precisar que la Corte Suprema de Justicia11 ha considerado que para acreditar el cumplimiento del número de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no era posible sumar los períodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales (ISS)12, por cuanto efectivamente la norma citada, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido sufragados directamente a tal entidad previsional.

Al respecto, esa Corporación ha indicado lo siguiente: «“(…) Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de IBL, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en él se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.

Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso: “[…] el ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la 11 Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, 23 de agosto de 2006 radicado 27651 y 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, del 1º de febrero de 2011 radicado 41703.

M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. 12 En lo que sigue ISS. Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 8 violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público”.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

“Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.» (Resalta la Sala). 24.

En consecuencia, de acuerdo con tal jurisprudencia, para la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, se exige que el número de semanas requeridas en dicho régimen sean cotizadas de forma exclusiva al ISS hoy Colpensiones, por lo que no es posible la acumulación con los aportes a otras entidades de previsión social, públicas o privadas. 25.

Cabe señalar que en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU-769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales. 26. Frente a lo anterior, la Sala encuentra que el espectro de protección al que la Corte orientó su interpretación, fueron los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna, de quienes alegaron vía de tutela que en virtud de tales condiciones no habían podido acceder a una pensión de jubilación, restringiendo ésta opción, es decir computo de cotizaciones al ISS y otros entes previsionales, a las personas que ya tenían reconocido el derecho y pudieran en tal virtud lograr una eventual reliquidación; pues a éstos no se les estaría vulnerando tales prerrogativas. 27.

Vale la pena precisar, que la sección segunda del Consejo de Estado coincide con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en tanto sostiene que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 12 previó como requisitos para acceder a la pensión de vejez tener 60 años de edad si es varón y 55 si es mujer y haber cotizado un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un total Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 9 de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones13.

Compartibilidad pensional 28. A propósito de uno de los argumentos de la demanda y del recurso de apelación; la compartibilidad pensional es una figura inspirada en el derecho privado que permite al empleador y entidad previsional cubrir un mismo derecho pensional, y que existe antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 29.

Al respecto la Ley 90 de 1976 “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, dispuso: “ARTÍCULO 1. Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a) Enfermedades no profesionales y maternidad Invalidez y vejez. b) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y c) Muerte.

ARTICULO 6 o. El Seguro Social Obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, cubrirá los siguientes riesgos: a). enfermedad no profesional y maternidad; b). Accidentes de trabajo y enfermedad profesionales; c). Invalidez, vejez y muerte; d). Asignaciones familiares.”

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

ARTICULO 77. Mientras el seguro social obligatorio no esté en condiciones de tomar a su cargo el riesgo de cesantía, continuarán rigiendo las disposiciones vigentes sobre la materia. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Rd. 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13) 25000-23-25-000-2012-01566-01(1676-13).

C.P. Alfonso Vargas Rincón. Posición refrendada recientemente, en sentencias de la subsección B del 12 de diciembre de 2017, exp. 4332-16 con ponencia de César Palomino Cortés, y del 15 de agosto de 2019 con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 10 30.

Posteriormente, el Decreto 433 de 1977. “Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, señaló: “ARTICULO 2o. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: a). Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley;

Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones. b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra; c). Los trabajadores independientes y los trabajadores autónomos o pequeños patronos dentro de las modalidades y límites de prestaciones y en la cuantía de ingreso que fijen los reglamentos del Instituto; d).

Los trabajadores que presten servicio para la ejecución de un contrato sindical, caso en el cual la entidad sindical se entiende patrono de los trabajadores. e). Las personas que integran los demás grupos de la población económicamente activa, rural o urbana, no comprendidas en los literales anteriores, siempre que por ley no estuvieren afiliadas en forma obligatoria a otro régimen de previsión social de carácter oficial” 31.

El Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1978, previó que: "Artículo 5º.- Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 11 La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales." 32.

Al respecto, el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, señaló en sus artículos 12 y 18 lo siguiente: “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(…)

ARTÍCULO

18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(Subrayado fuera de texto)

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” 33. De este modo, antes de la Ley 100 de 1993 es apreciable que el riesgo de vejez era asumido y cubierto directamente por los empleadores y patronos, quienes se obligaban directamente en el reconocimiento y pago de los derechos pensionales de sus empleados y trabajadores, debiendo además cotizar para que tal contingencia fuere amparada por parte del Seguro Social. 34.

Por tal virtud, la subsistencia de los derechos pensionales originados en actos emanados de los empleadores dependía del reconocimiento efectivo por parte de la entidad previsional mencionada, en cuyo caso, solo por garantizar la integralidad de la prestación, se mantiene vigente la obligación patronal respecto del mayor valor entre uno y otro si lo hubiere.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 12 35. Así las cosas, podemos sintetizar que la compartibilidad pensional permite la asunción conjunta de un mismo derecho, cuyo propósito es garantizarle al pensionado su cobertura al riesgo de vejez, ante la insuficiencia de cotizaciones o de tiempos servidos por la afiliación tardía al ente previsional. 36.

Esta figura, se distingue de la denominada «compatibilidad pensional14», que tiene cabida ante la excepcional situación permitida por la ley, de que un mismo beneficiario pueda tener más de una pensión, o que tal prestación sea compatible con cualquier otra erogación que se cause o afecte al erario. De caso concreto. 37. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si la pensión de vejez reconocida por Colpensiones al señor Ricardo Rodríguez Bernal es de carácter compartida o no y de esta manera establecer si hay lugar a la nulidad de los actos acusados. 38.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis que al plenario se evidenció que si bien es cierto la figura de la compartibilidad no fue reconocida por Colpensiones en los actos acusados, no lo es menos, que el ente previsional el 16 de julio de 2011 reconoció la prestación pensional, una vez la entidad financiera (Baco Popular) cesó con su obligación pensional.

Por su parte Colpensiones insistió en que la pensión de vejez reconocida al accionado es de carácter compartido con el Banco Popular antiguo patrono, tal como lo había manifestado la entidad financiera. 39. Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra acreditado que: 39.1. Que el señor Adalberto Ricardo Rodríguez Bernal, nació el 16 de junio de 195115 39.2.

En los actos de reconocimiento16 y reliquidación17, expedidos por COLPENSIONES, se evidencia que el demandado registra la siguiente historia laboral: 14 Al respecto, consultar artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, excepciones a la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro público, artículo 128 superior. 15 Ver folios 28, fecha tomada de la Resolución No. GNR 105774 del 21 de mayo de 2013. 16 Ver folios 28 al 30. 17 Ver folios 31 al 33.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 13 ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS BANCO DE BOGOTA S.A. 1972/01/04 1973/09/16 622 BANCO POPULAR S.A. 1973/09/20 1994/12/31 7773 BANPOPULAR 1995/01/01 1995/01/08 8 BANPOPULAR 1995/02/01 1995/04/30 90 BANPOPULAR 199506/01 1995/07/31 60 BANPOPULAR 1995/09/01 1999/04/29 1319 RODRÍGUEZ BERNAL RICARDO 2004/01/01 2004/05/31 150 Total = 10.022 días, que equivalen a 1.431 semanas. 39.3.

COLPENSIONES le reconoció la pensión al señor Ricardo Rodríguez Bernal a través de la Resolución No. GNR 105774 del 21 de mayo de 201318, con fundamento en el Decreto 758 de 1990 aplicando un 90% del promedio de lo devengado en los último 10 años de servicios, en cuantía de $1.749.137. Adquiriendo el estatus el 16 de julio de 2011 y efectiva a partir de la misma fecha. 39.4.

El accionado el 23 de enero de 2014 solicitó la reliquidación de la pensión a Colpensiones, petición que fue atendida de manera favorable por el ente de previsión mediante la Resolución No. GNR 73501 del 5 de marzo de 201419, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 aplicando un 90% del promedio de lo devengado en los último 10 años de servicios, en cuantía de $1.880.653.

Adquiriendo el estatus el 16 de julio de 2011, efectiva a partir de la misma fecha y ordenando el pago de un retroactivo pensional por valor de $43.578.285. 39.5. Por medio de Oficio No. BZ2016_8834192- 27645444 del 24 de octubre de 2016, Colpensiones le solicitó de manera expresa el consentimiento al accionado para revocar el acto administrativo No. GNR 105774 del 21 de mayo de 2013, al considerar que se encuentra incurso en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011. 39.6.

Oficio No. RAD. 921-000618-2015 del 2 de marzo de 201520 expedido por el asistente asuntos laborales y asesor de pensiones de la gerencia 18 Ver folios 28 al 30. 19 Ver folios 31 al 33. 20 Ver folio 74. Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 14 de relaciones humanas del Banco Popular, dirigido al señor Ricardo Rodríguez Bernal, en cual le informa que: “La justicia ordinaria laboral, dispuso CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar su pensión de jubilación. Por lo anterior el BANCO POPULAR S.A. le reconoce una pensión de jubilación equivalente a la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS 29/100 ($1.227.203.29) ML/CTE mensuales a partir del Diecisiete (17) de Julio de dos mil seis (2006).

Teniendo en cuenta que Colpensiones, reconoció su pensión de vejez, a partir del 16 de Julio de 2011 y ésta tiene carácter compartido con la pensión de jubilación, el valor del pensión reajustada quedará así: AÑO PENSIÓN INICIAL BANCO POPULAR PENSIÓN VEJEZ DIFERENCIA A CARGO DEL BANCO 17/07/2006 1.227.203,29 1.227.203,29 2007 1.282.182,00 1.282.182,00 2008 1.355.138,00 1.355.138,00 2009 1.459.077,00 1.459.077,00 2010 1.488.259,00 1.488.259,00 2011 1.535.437,00 1.535.437,00 16/07/2011 1.535.437,00 1.880.653,00 0.00 2012 1.592.709,00 1.950.801,00 0,00 2013 1.631.571,00 1.998.401,00 0,00 2014 1.663.223,00 2.037.170,00 0,00 2015 1.724.097,00 2.111.739,00 0,00 Por los anterior, le informamos que la pensión de jubilación queda asumida por la de vejez a cargo de Colpensiones en su totalidad y por tal razón, conforme a la sentencia proferida dentro del proceso laboral, la obligación pensional a cargo del Banco Popular S.A, queda extinguida”. 39.7.

La gerencia de relaciones humanas, asistencia asuntos laborales del Banco Popular el 16 de marzo de 201521 le informó al Juzgado Catorce (14°) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que: “Yo, LUCERO GUTIERREZ SANCHEZ, en mi calidad de Asistente de Asuntos Laborales del Banco Popular en el asunto de la referencia, me permito allegar al expediente, la constancia de solicitud de deposito judicial al Banco Agrario de Colombia, de la suma de SETENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CUATRO PESOS CON 04/100 CTVOS.

M/LEGAL (72.338.104.04), por concepto de la condena judicial impuesta al Banco en el referido juicio, que se discriminan de la siguiente forma: - Retroactivo pensional de 17/07/2006 al 15/07/2009 $63.712.671.61 - Indexación del retroactivo pensional $14.658.732.43 - Menos descuentos en aportes en salud ($6.033.300.00) TOTAL $72.338.104.04 Adjunto remito liquidación del retroactivo pensional, es de resaltar que a partir del 16 de julio de 2009 el Instituto de los Seguros Sociales (HOY Colpensiones) le reconoció pensión de vejez con un mayor valor a la suma que paga el Banco Popular por concepto de pensión de jubilación, por lo anterior y por efectos de la figura de la compartibilidad la pensión de jubilación 21 Ver folios 75 al 76.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 15 del Banco fue asumida totalmente por la pensión de vejez que paga Colpensiones, igualmente se suman las mesadas adicionales a la fecha del pago toda vez que Colpensiones no las asumió” 39.8. La gerencia de relaciones humanas, asistencia asuntos laborales del Banco Popular el 9 de abril de 201522 le comunicó al Juzgado Catorce (14°) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que: “Yo, GLORIA E. TOLEDO ARENAS, mayor y vecina de esta ciudad, identificada como aparece al pie de mi firma, en mi calidad de Asesor División Pensiones del Banco demandado en el asunto de la referencia, me permito dar alcance a nuestra comunicación No. 921-000913-2015 de fecha 16 de marzo de 2015 en el sentido de aclarar y adicionar el valor pagado en días pasados por concepto de dicha condena, en la suma de CUARENTA Y UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON 83/100 CTVOS.

M/LEGAL ($41.282.532.83) por concepto del ajuste a la condena judicial impuesta al Banco Popular en el referido juicio, que se discriminan de la siguientes forma: - Ajuste Retroactivo pensional $38.811.707.50 - Ajuste Indexación del retroactivo pensional $6.774.425.33 - Ajuste Menos descuentos en aportes por salud ($4.303.600.00) TOTAL $41.282.532.83 Dicho ajuste al valor inicialmente pagado se generó por efectos del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, toda vez que por un error involuntario por parte del Banco Popular se liquidó el retroactivo pensional al Sr. Rodríguez Bernal a partir del 16 de julio de 2009, cuando en dicha liquidación debió ser a partir del 16 julio del año 2011, fecha a partir de la cual Colpensiones reconoció la prestación en mención. (…)” 39.9.

La directora de asuntos laborales del Banco Popular en certificación No. 921-000773-2019 del 2 de abril de 201923, hace constar que: “Al señor RICARDO RODRÍGUEZ BERNAL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.143.216, le fue reconocida pensión de jubilación en cuantía de $1.227.203,29 a partir del 17 de julio de 2006 por fallo judicial proferido el diez (10) de diciembre de 2014, una vez se procedió a liquidar el retroactivo pensional se aplicó la figura de compartibilidad con al pensión de vejez reconocida al Sr. Rodríguez Bernal por parte de Colpensiones el 16 de julio de 2011, quedando totalmente subrogada en su totalidad la obligación pensional a cargo del Banco Popular, tal como se puede verificar a continuación: AÑO PENSIÓN INICIAL BANCO POPULAR PENSIÓN VEJEZ DÍAS VALOR RETROACTIVO POR PAGAR CON PRESCRIPCIÓN 17/07/2006 1.227.203,29 194 7.935.914,61 2007 1.282.182,00 420 17.950.548,00 2008 1.355.138,00 420 18.971.932,00 2009 1.459.077,00 420 20.427.078,00 22 Ver folios 78 al 79. 23 Ver folio 82.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 16 2010 1.488.259,00 420 20.835.626,00 2011 1.535.437,00 225 11.515.777,50 16/07/2011 1.535.437,00 1.880.653,00 0 0,00 2012 1.592.709,00 1.950.801,00 0 1.592.709,00 2013 1.631.571,00 1.998.401,00 0 1.631.571,00 2014 1.663.223,00 2.037.170,00 0 1.663.223,00 2015 1.724.097,00 2.111.739,00 0 0,00 Por lo anterior, el Banco Popular se encuentra a paz y salvo por concepto de pago del retroactivo pensional y/o mesadas pensionales al Sr. Rodríguez Bernal” 40.

En orden de desatar la apelación de la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si la pensión otorgada al señor Ricardo Rodríguez Bernal Quiroz es de carácter compartida o no. 41. A partir de la prueba documental referida, se evidencia que el Banco Popular reconoció al accionado – Ricardo Rodríguez Bernal en cumplimiento de la sentencia del 30 de noviembre de 2007 proferida por la Juzgado 17 laboral del circuito de descongestión modificada por la Corte Suprema de Justica en providencia del 10 de diciembre de 2014, pensión de jubilación en cuantía de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS 29/100 ($1.227.203.29). 42.

Asimismo, que a través de la Resolución No. GNR 105774 del 21 de mayo de 2013, la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES le reconoció al demandado la pensión de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $1.749.137 a partir del 16 de julio de 2011. Reliquidada mediante la Resolución No. GNR 73501 del 5 de marzo de 2014, en cuantía de $$1.880.653 y también efectiva a partir del 16 de julio de 2011.

En consecuencia, el Banco popular a partir del tal fecha cesó su obligación de pago de la pensión por efectos de la compartibilidad pensional. 43. De lo analizado junto con la valoración de la demás pruebas antes referidas, contrario a lo dicho por COLPENSIONES, quien sostiene que el reconocimiento pensional a favor del accionado se realizó «(…) sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartido», se tiene que en el presente asunto, en la actuación administrativa realizada por la Banco Popular para el reconocimiento pensional del señor Ricardo Rodríguez Bernal, se tuvo en cuenta el carácter compartido en esta prestación, tanto es así, que en las certificaciones expedidas por la entidad financiera como antiguo patrono se observa que por efectos de la compartibilidad pensional al 16 de junio de Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 17 2011 dio por terminada su obligación de pago de la pensión del accionado una vez esta fue asumida por el ente de previsión quien expidió la Resolución No. GNR 105774 del 21 de mayo de 2013, «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ.», situación que no es oponible a la entidad de previsión. 44.

A hora bien, de acuerdo con lo informado por el Banco Popular al Juzgado Catorce (14) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en comunicación No. RAD. 921-000618-2015 del 2 de marzo de 201524, se observa que cuadro comparativo de las prestaciones pensionales reconocidas por la entidad financiera y la entidad de previsión lo siguiente: AÑO PENSIÓN INICIAL BANCO POPULAR PENSIÓN VEJEZ DIFERENCIA A CARGO DEL BANCO 17/07/2006 1.227.203,29 1.227.203,29 2007 1.282.182,00 1.282.182,00 2008 1.355.138,00 1.355.138,00 2009 1.459.077,00 1.459.077,00 2010 1.488.259,00 1.488.259,00 2011 1.535.437,00 1.535.437,00 16/07/2011 1.535.437,00 1.880.653,00 0.00 2012 1.592.709,00 1.950.801,00 0,00 2013 1.631.571,00 1.998.401,00 0,00 2014 1.663.223,00 2.037.170,00 0,00 2015 1.724.097,00 2.111.739,00 0,00 45.

De esta manera, se tiene que la mesada pensional reconocida por el Banco Popular para la fecha en la cual dio por terminada el cumplimiento de la obligación de pago de la pensión al accionado, esto es, el 16 de julio de 2011, ascendía a la suma de $1.535.437, valor sustancialmente inferior al reconocido a partir de la misma fecha por Colpensiones en la Resolución No. GNR 73501 del 5 de marzo de 2014, en cuantía de $1.880.653.

Circunstancia tal que se encuadra en lo previsto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, que dispone:

ARTÍCULO

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 18 por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. (Subrayado fuera de texto) 46. De esta manera se tiene que, a partir del 16 de julio de 2011 que se generó la compartibilidad de la pensión del demandado – Ricardo Rodríguez Bernal entre el Banco Popular y COLPENSIONES, subrogándose el empleador dado que la pensión reconocida por el ente de previsión fue superior a la que reconoció y, en consecuencia, es Colpensiones la entidad llamada a continuar con el cumplimiento de la obligación pensional, razón por la cual no es posible establecer la ilegalidad de los actos administrativos acusados, por lo que se confirmara la decisión de instancia, sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) contra el señor Ricardo Rodríguez Bernal, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Ausente en comisión de servicios) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Expediente No. 25000-23-42-000-2017-04661-01 No. Interno: 1783-2020 Demandante: COLPENSIONES Demandado: Ricardo Rodríguez Bernal 19 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.