CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Asunto: Resuelve recurso de apelación. AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide el recurso ordinario de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra el auto proferido en el curso de la audiencia inicial celebrada el 31 de enero de 2022, por la SALA SEGUNDA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA1, por medio del cual, entre otros aspectos, denegó el decreto de una prueba trasladada.
I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La sociedad AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 En adelante el TRIBUNAL. Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA2, presentó demanda contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA – CORANTIOQUIA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones núms. 160PZ-RES1904-1937 de 9 de abril 2019, 160 PZ-RES2001- 146 de 14 de enero de 2020, 160PZ- RES2004-2224 de 28 de abril de 2020 y 160PZ- RES2007-4348 de 30 de julio de 2020, a través de las cuales se le impuso el pago de la tasa retributiva respecto del municipio de Caucasia, Departamento de Antioquia, para el período 2018.
En el escrito contentivo de la demanda, entre otras, la actora solicitó que se decretara como prueba trasladada el dictamen pericial obrante en el proceso núm. 2017-00717-00 tramitado en otro despacho del TRIBUNAL, así: “[…] PRUEBA TRASLADADA: Solicitamos que en virtud del artículo 174 del Código General del Proceso, se traslade en copia autentica, de los siguientes medios probatorios, los cuales se encuentran en el expediente que se tramita bajo el radicado No. 2017-00717 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, despacho del Dr. Jairo Jiménez, en el que se discuten hechos similares a los que aquí nos ocupan, y en el que figura como demandante AGUASCOL S.A. E.S.P y como demandado CORANTIOQUIA.
Los hechos y fundamentos de derecho de ese proceso, relacionados 2 En adelante CPACA. Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 con el factor regional de la Tasa Retributiva, son los mismos que se debaten en el presente, las partes son las mismas y ya se surtió la correspondiente contradicción, por lo que es procedente el traslado de las siguientes pruebas, con el fin de que se acrediten los aspectos fácticos que conciernen a la tasa retributiva y especialmente: i) la procedencia, establecimiento, liquidación del factor regional y su incidencia en la tasa retributiva en el caso que se discute; ii) La no fijación de objetivos de calidad para el río Cauca para los vertimientos hechos por el municipio de Caucasia y su incidencia en la aplicación del factor regional. • El dictamen pericial, elaborado por el Ingeniero Sanitario Reinaldo Seguro Seguro, con el acta y video de la audiencia en la cual se citó al perito a audiencia para su contradicción celebrada el 7 de junio de 2018 […]”.
II.- FUNDAMENTOS DEL AUTO RECURRIDO Mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 31 de enero de 2022, el TRIBUNAL denegó el decreto del traslado del dictamen pericial obrante en el proceso núm. 2017-00717-00 tramitado en otro despacho de esa Corporación. Para tal efecto, indicó que en el proceso en referencia ya había sido decretado un dictamen pericial que se refería en específico a la controversia, mientras que aquel cuyo traslado se solicitaba estaba relacionado con un período diferente de cobro de la tasa retributiva.
Agregó que era suficiente con el dictamen pericial decretado en el presente proceso, dadas las especificidades de este, sin que fuese necesario acudir a la prueba solicitada en razón a que no aportaba a la resolución del problema jurídico. Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La sociedad actora interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, aduciendo que su solicitud cumple con los requisitos previstos para tal efecto en el artículo 174 del Código General del Proceso - CGP.
Indicó que la norma aludida solo exige que la prueba haya sido practicada de forma válida en el proceso de origen y se hubiese garantizado el derecho de contradicción a la contraparte. Solicitó que en caso de denegarse el traslado del dictamen pericial, éste se tuviera como prueba documental, dado que, en su sentir, es un elemento de juicio valioso para dar claridad al juzgador sobre varios aspectos.
Explicó que el perito que elaboró el dictamen, además de ser muy reconocido en el medio, tiene cualidades metodológicas para dar claridad sobre los conceptos en controversia. Expuso que en el dictamen se explica cuál es la procedencia y establecimiento del factor regional, la incidencia de éste en el cobro de la tasa retributiva, así como las razones por las cuales la fijación de objetivos de calidad para el río Cauca sí aplicaba para la Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 determinación de la suma cobrada.
I.V.- PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL FRENTE AL RECURSO DE REPOSICIÓN En el curso de la misma diligencia, al resolver el recurso de reposición interpuesto de forma principal por la actora, el a quo reiteró que no decretaría la prueba solicitada en razón a que esta versa sobre un período de la tasa retributiva diferente al del objeto de la controversia, además porque en este proceso ya se decretó un peritaje específico para el caso bajo estudio.
Iteró que no estimaba que hubiera necesidad de la prueba solicitada, dado que, en todo caso, si llegase a requerirse, solicitaría la complementación, adición o aclaración al perito que rindió el dictamen decretado en el expediente de la referencia, por corresponder al período específico en controversia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 2433, numeral 7, 3 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 y 1254, numeral 3, del CPACA, contra el auto que deniega el decreto o práctica de pruebas procede el recurso de apelación y el competente para resolverlo es el magistrado ponente del proceso.
Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia recurrida, el TRIBUNAL negó el decreto de una prueba trasladada, consistente en un dictamen pericial presentado por la actora en otro proceso judicial, relacionado con la tasa retributiva y que cursa en otro despacho de la misma Corporación. La decisión del a quo obedeció a que, en su sentir, dicha prueba es innecesaria, por una parte, porque el proceso que cursa en el otro despacho de la Corporación versa sobre el período 2015 de la tasa cuestionada, mientras que en el expediente de la referencia se discute el año 2018 y por la otra, el TRIBUNAL sostuvo que en el presente proceso ya había sido decretado como prueba un dictamen pericial, el cual en todo caso podría ser aclarado o complementado, en el evento en que hubiera necesidad de tales situaciones.
La recurrente adujo que su solicitud cumple con los requisitos 4 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 previstos en el artículo 174 del CGP, en la medida que la prueba cuyo traslado solicita fue practicada de forma válida y con la garantía de contradicción de su contraparte.
Además, sostuvo que el dictamen requerido es útil porque permitiría dar claridad a conceptos sobre los que versa la controversia, como la procedencia del factor regional y la fijación de objetivos de calidad de la cuenca hídrica implicada para el cobro de la tasa retributiva cuestionada. Teniendo en cuenta lo anterior, el presente asunto se contrae a determinar si estuvo bien denegado el decreto de la prueba solicitada por la actora, consistente en el traslado del dictamen pericial obrante en el proceso 2017-00717-00 tramitado en otro despacho del mismo TRIBUNAL.
En tratándose del régimen probatorio en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 2115 del CPACA, prevé que se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil hoy CGP. 5 “[…]
ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por su parte, el CGP en materia de pruebas establece como disposiciones generales la necesidad de la prueba, los medios de prueba, la carga de la prueba y el rechazo in limine de las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.
ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […]
ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; la pertinencia se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio; y la utilidad, en que el hecho a demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra.
Además de lo anterior, deben estar permitidas por la ley. Sobre este particular, esta Corporación6 ha sostenido lo siguiente: “[…] Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica. Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-28-000-2018-00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00).
Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 conducente para probar el parentesco. Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate7, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver.
Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio. Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva”. […]” Ahora bien, en lo que concierne a la prueba trasladada el artículo 174 del CGP prevé: “[…]
ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.
La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan. […]”. La norma en cita prevé que las pruebas practicadas válidamente en otro proceso pueden trasladarse en copia y su valoración corresponderá al Juez ante el que se aduzcan.
No obstante, el hecho de que la norma en cita solo se refiera a la 7 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 110. Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 validez de la prueba como requisito para su traslado no implica que, en todos los casos, deba decretarse por la sola solicitud de la parte interesada, dado que esto estará sometido a la verificación de la conducencia, la pertinencia y la utilidad del medio de convicción. En el presente caso la prueba trasladada denegada es un dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Sanitario REINALDO SEGURO SEGURO que, según lo indicado por la actora en su solicitud, versa sobre “[…] los aspectos fácticos que conciernen a la tasa retributiva y especialmente: i) la procedencia, establecimiento, liquidación del factor regional y su incidencia en la tasa retributiva en el caso que se discute; ii) La no fijación de objetivos de calidad para el río Cauca para los vertimientos hechos por el municipio de Caucasia y su incidencia en la aplicación del factor regional […]”.
Ahora, en el curso de la audiencia inicial en la que fue proferida la decisión apelada, el TRIBUNAL decretó un dictamen pericial aportado por la actora con la demanda, el cual fue elaborado por la Ingeniera Sanitaria MARILYN GIL GÓMEZ y que versa sobre los temas de la demanda, así: “[…] DICTAMEN PERICIAL La parte demandante aporta el dictamen pericial elaborado por la Ingeniera Sanitaria MARILYN GIL GÓMEZ, respecto de temas Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 como la tasa retributiva, el cálculo del factor regional, los objetivos de calidad y PSMV.
Para lo cual, se fija fecha para llevar a cabo la contradicción del dictamen pericial el día 03 de mayo de 2022 a las 1:30 p.m. Se advierte que la diligencia se llevará a cabo de forma virtual y por la plataforma lifesize, para lo cual la apoderada de la entidad demandante deberá allegar el correo electrónico del perito, para enviar el link de la audiencia, la información solicitada deberá enviarse al correo electrónico: memorialestaant@cendoj.ramajudicial.gov.co [ ]”.
Sobre el objeto del dictamen aludido, en el acápite de la demanda respectivo, la actora señaló: “[…] 5.4- DICTAMEN PERICIAL De conformidad con lo previsto en el artículo 175 del CPACA, se aporta el siguiente dictamen pericial: 5.4.1. Elaborado por la Ingeniera Sanitaria Marilyn Gil Gómez quien tiene amplia experiencia en ingeniería sanitaria en proyectos de saneamiento básico, agua potable y medio ambiente, apoyo técnico en sistemas de acueductos, alcantarillados y aseo, procesos ambientales asociados a tasa retributiva, licencias y permisos ambientales, de ordenamiento del recurso hídrico, de normatividad ambiental y procesos de modelación del recurso hídrico y resolvió cuestionario relacionado con los temas objeto de esta demanda, como la tasa retributiva, el cálculo del factor regional, los objetivos de calidad, el PSMV, etc.
Se localiza en el teléfono: 3012132379 y en los correos electrónico: marilyn.gil@udea.edu.co […]”. Como se advierte del aparte de la demanda en cita, la actora indicó que el objeto del dictamen pericial aportado versaba sobre los conceptos de la tasa retributiva, el cálculo del factor regional y los objetivos de calidad, es decir, los mismos aspectos sobre los que recae el dictamen cuyo traslado solicita.
En ese orden de ideas, como lo indicó el a quo, en la medida en que Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 en el proceso de la referencia, a solicitud de la actora, ya había sido decretado un dictamen pericial con la finalidad de dar claridad conceptual sobre los temas que se derivan de la controversia, la prueba que aquella solicita sea trasladada, al recaer sobre la misma materia, no resulta útil, por lo que era procedente su rechazo, como en efecto se decidió en primera instancia. Además, cabe anotar que conforme con el inciso 2° del artículo 226 del CGP, solo es procedente que en relación con un mismo hecho o materia cada sujeto procesal presente un dictamen pericial.
La norma aludida señala: “[…]
ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.
Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas […]”. (Destacado fuera de texto). Por lo precedente, el Despacho confirmará la decisión apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Numero único de radicación 05001-23-33-000-2020-03804-01 Actora: AGUASCOL ARBELÁEZ S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado