CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 150012333000202400211011 Recursos de apelación contra la sentencia de 13 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA TESIS: CONCEJAL ELECTO DEL MUNICIPIO DE PESCA (BOYACÁ), ACTUÓ SIN JUSTIFICANTE DE FUERZA MAYOR Y CON CULPA GRAVE EN LA COMISIÓN OBJETIVA DE LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 48, NUMERAL 3, DE LA LEY 617 DE 2000, ESTO ES POR NO TOMAR POSESIÓN DENTRO DE LOS TRES (3) DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE INSTALACIÓN DE DICHA CORPORACIÓN PÚBLICA, PERÍODO CONSTITUCIONAL 2024-2027.

NI LA RENUNCIA A ESE EMPLEO PÚBLICO NI SU ACEPTACIÓN EXCULPAN AL ACCIONADO, POR CUANTO LE SUBSISTE EL DEBER CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE TOMAR POSESIÓN DEL CARGO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia de 13 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual decretó la pérdida de investidura del concejal electo del municipio de Pesca 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (Boyacá), señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ, por hechos relacionados con el período constitucional 2024-2027. I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ, concejal electo del municipio de Pesca (Boyacá), al considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de ese Concejo para el período constitucional 2024-2027, sin que mediara causal alguna de fuerza mayor.

I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Indicó que el señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ fue elegido concejal del municipio de Pesca (Boyacá) para el período constitucional 2024-2027, quien, luego de recibir la credencial el 1o. de noviembre de 2023, manifestó renunciar y no tomar posesión de dicho cargo el 29 de diciembre de 2023.

Señaló que el Concejo Municipal de Pesca (Boyacá) se instaló el 1o. de enero de 2024 y siete concejales elegidos tomaron posesión de 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sus cargos, excepto el accionado, tal y como consta en el Acta núm. 001 de igual fecha, en cuyo numeral 9 la Mesa Directiva de esa corporación tramitó la referida renuncia. Mencionó que, conforme las actas núms. 001, 002, 003, 004 y 005 de 2024, expedidas por el Concejo Municipal de Pesca (Boyacá), el accionado omitió tomar posesión del cargo de concejal dentro de los tres días siguientes a su instalación. I.3.- El accionado, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la pretensión de desinvestidura, para lo cual arguyó que los concejales electos del municipio de Pesca (Boyacá) tomaron posesión el 1o. de enero de 2024, época en la que ostentaba incapacidad médica núm. 158578 de 31 de diciembre de 2023, desde ese día hasta el 4 de enero de 2024, debido a sus dificultades de salud y lenta recuperación que le iban a impedir el cabal ejercicio de sus funciones de concejal.

Manifestó que si bien ello configuraría objetivamente la causal de pérdida de investidura, lo cierto es que habiéndole sido aceptada su renuncia por parte del Concejo Municipal quedó demostrada una actuación sin dolo ni culpa grave y sí de buena fe y con confianza legítima, justamente porque su renuncia fue tramitada y aceptada, sumado a que no tenía conocimiento de la existencia de causales de pérdida de investidura, por su falta de experiencia en asuntos políticos y electorales, y por su profunda e inequívoca convicción de estar obrando de manera adecuada y conforme al ordenamiento jurídico.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 13 de junio de 2024, decretó la pérdida de investidura del señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ, concejal electo del municipio de Pesca (Boyacá), período constitucional 2024-2027, para lo cual señaló que sí está configurado el elemento objetivo de la referida causal, toda vez que fue el propio accionado quien, al contestar la demanda, aceptó como ciertos los hechos 5º y 7º y parcialmente cierto el hecho 9º del escrito introductorio, según los cuales no tomó posesión del cargo de concejal en el acto de instalación del Concejo Municipal de Pesca (Boyacá), lo cual además se acredita con el Acta núm. 001 correspondiente a la sesión de la corporación de 1o. de enero de 2024, y con las actas de las sesiones ordinarias posteriores de ese mismo mes de enero.

Y que, sumado a lo anterior, el accionado radicó renuncia a posesionarse con oficio de 28 de diciembre de 2023, radicado el 29 de ese mes y año. Adujo que no se demostró una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, es decir imprevisible, irresistible y exterior, para que el accionado no tomara posesión en el cargo de concejal, en primer lugar porque alegó incapacidad médica núm. 158578, -desde el 31 de diciembre de 2023 hasta el 4 de enero de 2024-, suscrita por médico adscrito a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., debido a un esguince de rodilla causado mientras manipulaba a un semoviente en ejercicio de su labor como adiestrador de caballos, pero más adelante se contradijo cuando en sus alegatos afirmó haber sido por un accidente de moto.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sostuvo, en segundo lugar, que en el oficio de 29 de diciembre de 2023, el accionante manifestó razones distintas para presentar su renuncia y decisión de no posesionarse en el cargo de concejal, esto es por motivos personales y familiares y por presuntamente estar incurso en causal de ‘inhabilidad e incompatibilidad del artículo 179 de la Constitución Política’, aunado a que en el mismo escrito se informó que desde el 20 de noviembre de 2023 ya había manifestado su renuncia y no aceptación de la curul ante la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

Ante el argumento traído en los alegatos finales del accionado de su profunda e inequívoca convicción de estar obrando bien, supuestamente porque tuvo en cuenta el precedente judicial del mismo Tribunal, específicamente del fallo de pérdida de investidura de 12 de octubre de 2023 al interior del proceso 15001-23-33-000- 2023-00317-00, así como de la sentencia de 5 de agosto de 2020, dentro del proceso núm. 15001-23-33-000-2020-01680-00, entre otras providencias de otros tribunales del país, mencionó que no tenía vocación de prosperidad pues es improcedente catalogar, como precedentes judiciales, las decisiones proferidas por los juzgados y tribunales del país, sumado a que la sentencia de 12 de octubre de 2023 se profirió en el marco de hechos sustancialmente distintos.

A su vez, indicó que al haber sido elegido por voto popular para desempeñar el cargo de concejal del municipio de Pesca (Boyacá), para el período constitucional 2024-2027, el accionado tenía la obligación de asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, sin tener la posibilidad de no aceptar la Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 curul con posterioridad a su elección, menos aun alegando su falta de experiencia en política y asuntos electorales.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El accionado, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 13 de junio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el que aduce que si el accidente lo tuvo en caballo o en una moto, el desenlace y la incapacidad en uno u otro evento es el mismo, pues de conformidad con la incapacidad médica núm. 158578 de 31 de diciembre de 2023 que obra dentro del proceso, el día de instalación del Honorable Concejo Municipal de Pesca (Boyacá), y dentro de los tres días siguientes, presentaba imposibilidad física para acudir al recinto y tomar posesión del cargo, circunstancia que debe ser analizada como evento constitutivo de fuerza mayor y de forma autónoma e independiente del oficio radicado el 29 de diciembre de 2023, fecha en la que exteriorizó su intención de no tomar posesión del cargo.

Manifiesta que trajo a colación las sentencias proferidas en otros casos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no como precedente obligatorio vinculante, -al margen de que su conducta sí haya configurado objetivamente la causal de desinvestidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 en el caso concreto-, sino para demostrar que sí actuó con buena fe cualificada y en presencia de un error invencible, puesto que en aquellas se denegó la desinvestidura de los accionados.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Cita, en especial, la sentencia de 12 de octubre de 2023, - radicación 15001-23-33-000-2023-00317-00-, mediante la cual ese Tribunal, luego de declarar configurado el elemento objetivo de la misma causal de pérdida de investidura, exoneró de responsabilidad a quien había sido declarado electo concejal de Chiquinquirá (Boyacá), pero no se posesionó, pues aparentemente había obrado bajo la convicción de la presunción de legalidad del acto administrativo con el que se le había aceptado su renuncia, lo mismo que ocurrió en el caso bajo examen.

A su vez, se refiere a la sentencia de 5 de agosto de 2020, también proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el marco de un proceso de pérdida de investidura surtido contra un concejal del municipio de Tinjacá (Boyacá), -radicación 15001-23-33-000-2020- 01680-00-, en la que se decide inaplicar por inconstitucional el aparte de la Resolución núm. 2276 de 11 de junio de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 9 de julio de 20183, en el sentido de que quienes son llamados a ocupar el cargo de concejal producto de la aplicación del Estatuto de la Oposición Política, tienen un tratamiento distinto respecto al deber de tomar posesión, pues únicamente opera tal condición frente a quien accede a la curul a través del voto.

También invoca lo decidido en la sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, - radicación 7600123-33-000-2020-00838-01-, mediante la cual negó la desinvestidura de un concejal del municipio de El Cerrito 3 “[…] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes […]”.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (Valle del Cauca), toda vez que no se posesionó para evitar una posible conducta sancionada como falta gravísima, -artículo 48, numeral 17, del Código Disciplinario Único-.

Sostiene que nunca había incursionado en temas relacionadas con la política, ni con cargos de elección popular, luego no tenía el conocimiento suficiente ni la experiencia en temas electorales y muchos menos de causales de pérdida de investidura de concejales, lo cual queda acreditado si se tiene en cuenta que, inclusive, todo el Concejo desconocía tal prohibición y no solo el de Pesca (Boyacá), por lo que su conducta no se adelantó de forma dolosa ni gravemente culposa.

IV.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El traslado del recurso de apelación previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, interpuesto por el accionado contra la sentencia de 13 de junio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no fue descorrido por el solicitante ni por el agente del Ministerio Público. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico De conformidad con los precisos términos en que fue presentado el recurso de apelación por el accionado, le corresponde a la Sala establecer, únicamente, si el concejal electo del municipio de Pesca (Boyacá), señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ, logra exculparse de la Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 comisión objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, por cuanto (i) tenía incapacidad médica entre el 31 de diciembre de 2023 y el 4 de enero de 2024, debido a un esguince de rodilla;

(ii) actuó con buena fe cualificada y en presencia de un error invencible porque las tres sentencias citadas le otorgaron certeza en torno a la posibilidad de no posesionarse en su curul, sin incurrir en la causal de pérdida de investidura; y (iii) desconoció la referida prohibición legal debido a su inexperiencia en asuntos políticos y electorales.

V.2.- Del caso concreto V.2.1.- Está demostrado, en el presente asunto, que el señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ fue elegido concejal del municipio de Pesca (Boyacá), para el período constitucional 2024-2027, en representación del Partido Alianza Verde, de conformidad con el Formulario E-26 CON de 1o. de noviembre de 2023, expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora de la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.

De igual forma, está probado que el accionado radicó escrito que denominó “Oficio de no posesión y no aceptación curul Concejo Municipal Pesca-Boyacá período constitucional 2024-2027” el 29 de diciembre de 2023 ante el Concejo Municipal de Pesca (Boyacá) en el que manifestó: “[…] EDUARDO GARCÍA PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.704.094 expedida en Charalá, Santander, por medio del presente escrito, en mi calidad de concejal electo del municipio de Pesca para el período 2024-2027, me permito manifestar libre, voluntaria y sin ningún Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 apremio que no acepto y es mi deseo no posesionarme a la curul del concejo municipal de Pesca, a la cual había recibido credencial de fecha 01 de noviembre de 2023 por parte de la Registraduría Nacional, a la cual igualmente radiqué mi renuncia y no aceptación de dicha curul el día 20 de noviembre de 2023, oportunamente.

Lo anterior, obedece a motivos personales y familiares, pero en especial me encuentro en curso (sic) en una inhabilidad e incompatibilidad del artículo 179 de la Constitución Política, reglamentadas en la ley, por ende, se me es imposible jurídicamente posesionarme y a su vez ejercer el cargo de concejal periodo 2024-2027 en el municipio de Pesca – Boyacá. Teniendo en cuenta, lo anterior le solicito muy comedidamente al presidente del concejo municipal encargado el 1 de enero de 2024 tramite la presente solicitud y realice el procedimiento establecido para la reasignación de la curul a quien corresponda, conforme lo establezca la ley y por esta razón adelante las gestiones correspondientes para tal efecto.

Cordialmente, EDUARDO GARCÍA PÉREZ […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Según se desprende del Acta número 001 de 1o. de enero de 2024, contentiva de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Pesca (Boyacá), el señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ no contestó el llamado a lista ni tomó posesión en el empleo público de concejal municipal de Pesca (Boyacá), así como tampoco hay prueba de que lo hubiera hecho dentro de los tres días siguientes, tal y como también fue ratificado por la Mesa Directiva de esa corporación a través de oficio CM-025-2024 de 14 de marzo de 2024, con destino al actor.

Se observa que en el punto 9 de la citada acta, -asuntos varios-, se dio lectura al “Oficio de no posesión y no aceptación curul Concejo Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Municipal Pesca-Boyacá período constitucional 2024-2027”, radicado por el accionado desde el 29 de diciembre de 2023, y luego de ponerse a consideración de la plenaria, se dejó constancia de haberse aceptado la citada renuncia y de iniciar los respectivos trámites consecuencia de ello.

V.2.1.1.- Para resolver los asuntos comprendidos en el problema jurídico, la Sala pone de presente, en cuanto a lo primero, que desde el 29 de noviembre de 2023 el accionado ya le había manifestado al Concejo Municipal de Pesca (Boyacá), su voluntad libre y consciente de renunciar y no tomar posesión del empleo público de concejal, para lo cual alegó (i) ‘motivos personales y familiares’, así como (ii) una supuesta ‘inhabilidad e incompatibilidad’ prevista en el artículo 179 de la Constitución Política, lo que le hacía ‘imposible jurídicamente’ posesionarse y ejercer el citado cargo.

En este caso, ni los motivos personales y familiares, -que no especificó en qué consistieron-, ni las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 179 Superior, exclusivamente para congresistas, -que por demás tampoco explicó-, resultan justificantes de su omisión constitucional y legal porque no solo no desvirtúan la configuración objetiva de la causal de desinvestidura, sino que no constituyen fuerza mayor en los términos explicados por la jurisprudencia contenciosa administrativa, esto es que no cumplen con su condición de irresistibles, imprevisibles y extraños.

La fuerza mayor es el único supuesto que prevé el artículo 48 de la Ley 617, como causal eximente de la obligación de tomar posesión Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en el cargo, que está definida en el artículo 64 del Código Civil como “[ ] el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. [ ]”.

Para su configuración, es necesario que el hecho que impida la posesión provenga de una causa extraña que sea externa, imprevisible e irresistible capaz de determinar y justificar el incumplimiento del deber u obligación de tomar posesión del cargo. Frente al alcance del referido concepto de fuerza mayor la Sala4 ha precisado, entre otras, en providencia de 16 de febrero de 2012, lo siguiente: “[…] En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 6 de abril de 2017, número único de radicación 05001-23-33-000-2016-00444-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; y de 10 de noviembre de 2017, número único de radicación 66001-23-33-002-2016-00055-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “En otras palabras, ¿qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? ¿Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como, por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsibles.” La imprevisibilidad, que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

No debe perderse de vista que esta Sala ha advertido “[…] que la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de esa fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que, el fenómeno por él alegado, corresponde a una causa extraña […]”5. En este sentido, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho: (i) extraño a quien la alega, (ii) totalmente imprevisible (iii) e irresistible, (iv) capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

Precisamente, por la carencia de imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, las escuetas razones consignadas en la misiva de 29 de diciembre de 2023 claramente no representan un evento de fuerza mayor exculpatoria de responsabilidad en cabeza del concejal electo. En ese mismo sentido, la ‘aceptación’ de su 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de agosto de 2015, número único de radicación 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González (E).

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 renuncia en el punto 9º del Acta número 001 de 1o. de enero de 2024 por parte del Concejo Municipal de Pesca (Boyacá), tampoco configura fuerza mayor, pues así respondió la plenaria a esa solicitud del acusado, lo que evidentemente no cumple con el requisito de exterioridad o extrañeza, esto es, como se indicó, que no puede argüir la fuerza mayor quien ha contribuido con su conducta a la materialización del hecho adverso alegado en su favor.

Por su parte, tanto la historia clínica núm. 13704094 de 31 de diciembre de 2023, como la incapacidad médica identificada con núm. 158578 de 31 de diciembre de 2023, suscrita por médico del HOSPITAL SAN BLAS-SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., ubicado en la ciudad de Bogotá, D.C., luego de atender al señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ en calidad de paciente de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR EPS, dan cuenta de su ingreso ese día al centro hospitalario a las 9:48 p.m. por ‘enfermedad general’, a través del servicio de ‘CONSULTA URGENCIA ADULTOS’, así como de su salida ese mismo día con la única indicación médica consistente en ‘analgesia’6.

También se le entregó una incapacidad por cinco días, contados desde el 31 de diciembre de 2023 hasta el 4 de enero de 2024, y se especificó que su causa había sido una contusión en la rodilla que había provocado un esguince7. No obstante, para la Sala resulta evidente que el accionado, dos días antes de su ingreso al referido servicio de urgencias, e incluso 6 Disponible [en línea]: [https://dle.rae.es/analgesia]: “[…] Falta o disminución de las sensaciones dolorosas, que no afecta a los demás sentidos […]”. 7 Disponible [en línea]: [https://dle.rae.es/esguince?m=form]: “[…] Torcedura brusca y dolorosa de una articulación, de carácter menos grave que la luxación […]”.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 desde el 20 de noviembre de 2023, -ante la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-, como lo menciona en su carta de renuncia, ya había decidido no posesionarse en el cargo de concejal del municipio de Pesca (Boyacá), empleo para el cual había sido elegido popularmente para ejercer el período constitucional 2024-2027, sin que exista prueba en el expediente de una conducta distinta a la asumida hasta tres días después de la instalación de ese concejo.

Está plenamente probado que, en efecto, el accionado hizo lo que había anunciado en su oficio de 29 de noviembre de 2023, esto es no tomar posesión del cargo, carta en la que además solicitó que se adelantara el trámite pertinente para designar su reemplazo, todo lo cual permite concluir que el posterior esguince de rodilla está lejos de haber sido la verdadera razón para no posesionarse de forma oportuna.

Sin perjuicio de lo anterior, y en aras de la discusión, la Sala observa, de conformidad con las reglas de la sana crítica probatoria8, que un esguince de rodilla simple, del que no se probó complicación médica alguna o intervenciones quirúrgicas delicadas, sino que solamente se trató con analgésicos, no constituye un 8 Corte Constitucional, sentencia T-041 de 16 de febrero de 2018, magistrado ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: “[…] Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.

Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado y/o juez puedan analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas (sentencia C-622 de 1998, magistrado ponente Fabio Morón Díaz). En la doctrina, se denomina sana crítica al conjunto de reglas que el juez observa para determinar el valor probatorio de la prueba.

Estas reglas no son otra cosa que el análisis racional y lógico de la misma. Es racional, por cuanto se ajusta a la razón o el discernimiento humano. Es lógico, por enmarcarse dentro de las leyes del conocimiento. Dicho análisis se efectúa por regla general mediante un silogismo, cuya premisa mayor la constituyen las normas de la experiencia y la menor, la situación en particular, para así obtener una conclusión […]” Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 obstáculo lógico y racional para que una persona como el accionado, hubiese cumplido, de cualquier forma, con la responsabilidad constitucional y legal de posesionarse como concejal municipal de Pesca (Santander), mucho menos aún configura un elemento de fuerza mayor.

V.2.1.2.- En cuanto a lo segundo, esto es que actuó con buena fe cualificada y en presencia de un error invencible porque las tres sentencias citadas le otorgaron certeza en torno a la posibilidad de no posesionarse en su curul sin incurrir en la citada causal de pérdida de investidura, la Sala encuentra que (i) la sentencia de 12 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de pérdida de investidura con número único de radicación 15001-23-33-000-2023-00317-00-, negó la pretensión por cuanto el accionado en ese caso había obtenido la segunda mayor votación a la Alcaldía Municipal de Chiquinquirá (Boyacá), aceptado la curul en el Concejo Municipal que le otorgó el artículo 25 de la Ley 1909, para luego renunciar a esa curul, no tomar posesión de esta, ante lo cual el Concejo del Municipio de Chiquinquirá (Boyacá) le aceptó la renuncia mediante una resolución expedida por su Mesa Directiva, lo que, sostuvo, lo llevó a obrar con la convicción propia de la presunción de legalidad de que gozaba ese acto administrativo.

No obstante, al señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ no le es dable invocar esta providencia a su favor, ni como precedente ni como factor de convicción jurídica para ostentar una supuesta buena fe cualificada o un error invencible, habida cuenta que esta sentencia de 12 de octubre de 2023 no había cobrado firmeza para la época Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de los hechos en el caso concreto, luego de haber sido apelada por los actores desde el 2 de noviembre de 2023, recurso que solo se resolvió con sentencia de 29 de febrero de 20249 y auto de 18 de abril de 2024, -que denegó solicitudes de aclaración y adición-, proferidos por esta Sala, mediante los cuales se revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, se decretó la pérdida de investidura solicitada al considerarse que ni la renuncia a la curul asignada por el Estatuto de la Oposición Política ni su aceptación por parte de ese Concejo, exoneraban de responsabilidad al accionado10.

(ii) Con relación a la sentencia de 5 de agosto de 2020, también proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el marco de un proceso de pérdida de investidura surtido contra un concejal del municipio de Tinjacá (Boyacá), -radicación 15001-23-33-000-2020- 01680-00-, en la que se decidió inaplicar por inconstitucional el aparte de la Resolución núm. 2276 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, en el sentido de que quienes son 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de febrero de 2024, número único de radicación 15001-23-33-000-2023-00307-02 (acumulado)/15001-23-33-000-2023-00317-00, consejero ponente Oswaldo Giraldo López. 10 Cit., sentencia de 29 de febrero de 2024, número único de radicación 15001-23-33-000-2023- 00307-02 (acumulado)/15001-23-33-000-2023-00317-00: “[…] Por consiguiente, no le asiste razón al acusado al considerar que los elementos estructurales de la causal no se configuran en su caso, ya que, una vez aceptó la designación como concejal, estaba en la obligación de cumplir en lo sucesivo los deberes que el cargo le impone; uno de los cuales era posesionarse, ya sea dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo, o a la fecha en que fueren llamados para ello.

En efecto, la Sala advierte que el escrito radicado el 18 de diciembre de 2019 en el que el acusado manifestó que “me permito informar que por motivos ajenos a mi voluntad no me posesionare al cargo de elección popular como concejal para el período 2020 – 2023” comprueban que en lugar de tratarse de un hecho imprevisible, irresistible y externo, el señor Caro Casas decidió no tomar posesión del cargo como concejal, aduciendo para ello “motivos ajenos a mi voluntad”, sin explicar cuáles, razón que no constituye por sí sola fuerza mayor.

En ese mismo sentido, la expedición de la Resolución nro. 155 de 2019 tampoco configura una fuerza mayor, toda vez que, dicho acto se profirió con ocasión del escrito que el acusado presentó el 18 de diciembre de 2019, por lo que evidentemente no cumple con el requisito de exterioridad o extrañeza, esto es, como se indicó, no puede alegar la fuerza mayor quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado […]”.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 llamados a ocupar el cargo de concejal producto de la aplicación del Estatuto de la Oposición Política tienen un tratamiento distinto respecto al deber de tomar posesión, la Sala advierte que tampoco puede ser invocada a favor del accionado, toda vez que esa postura fue revocada por esta Sala desde el 11 de marzo de 202111, pero además resulta contraria a lo determinado por su jurisprudencia reiterada12.

(iii) También invoca lo decidido en la sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, -radicación 76001-23-33-000-2020-00838-01-, mediante la cual negó la desinvestidura de un concejal del municipio de El Cerrito (Valle del Cauca), toda vez que no se posesionó para evitar una posible conducta sancionada como falta gravísima, -artículo 48, numeral 17, del Código Disciplinario Único-; sin embargo, como se logra apreciar de forma simple, aquella no solo es una circunstancia sustancialmente distinta a la del caso concreto, sino que esa providencia fue revocada por esta Sala a través de sentencia de 26 de agosto de 2021, pues quedó demostrado que el accionado, de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2024, número único de radicación 15001233300020200168001, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Cit., sentencia de 11 de marzo de 2024, número único de radicación 15001233300020200168001: “[…] En este sentido, no resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad sobre la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 en tanto si bien es cierto que al momento en que se expidió la sentencia de primera instancia objeto de reproche, la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado no había sido proferida, también lo es que dicho acto administrativos se expidió con fundamento en las competencias que tenía el Consejo Nacional Electoral, órgano investido de facultades de reglamentación para regular temas de su competencia (C-1081 de 2005).

Sumado a lo anterior, dicha figura tiene un carácter subsidiario frente al análisis de legalidad que efectúe esta jurisdicción lo que implica que, lo decidido por la Sección Quinta de esta Corporación mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020 hace tránsito a cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada y resulta de obligatorio cumplimiento.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, en cuanto declaró de oficio la excepción de inconstitucionalidad sobre la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, de conformidad con las razones expuestas, como en efecto así se dispondrá en la parte motiva de esta providencia […]”.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 manera voluntaria, decidió no posesionarse como concejal, tal como lo manifestó con escrito dirigido al Concejo Municipal de El Cerrito (Valle del Cauca)13.

Es así como, contrario a lo sostenido por el accionado en su recurso, no se encuentra razón alguna en las citadas providencias de primera instancia para aducir una conducta justificativa de la configuración de la causal de desinvestidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617. V.2.1.3.- Por último, el concejal electo mencionó que nunca había incursionado en temas relacionadas con la política, ni con cargos de elección popular, por lo que no tenía el conocimiento suficiente ni la experiencia en temas electorales y muchos menos de causales de pérdida de investidura de concejales, lo cual queda acreditado si se tiene en cuenta que, inclusive, todo el Concejo desconocía tal prohibición y no solo el de Pesca (Boyacá), por lo que su conducta no se adelantó de forma dolosa ni gravemente culposa.

Al respecto, para la Sala resulta evidente, distinto a lo manifestado por el apelante, que las verdaderas motivaciones de su omisión de posesión, tal como se logró constatar, hayan girado en torno a su renuncia expresa, libre y espontánea, con suficiente antelación a las 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de agosto de 2021, número único de radicación 76001-23-33-000-2020-00838-01, consejero ponente Oswaldo Giraldo López: “[…] En el asunto bajo examen, el hecho que se alega como constitutivo de fuerza mayor consiste en que el señor Antonio Javier Montoya Idárraga señaló que conoció que se había promovido en su contra una demanda de nulidad electoral por presuntamente estar incurso en una causal de inhabilidad que le impedía aspirar al concejo y para evitar ser sancionado disciplinariamente optó por no tomar posesión del cargo.

Sin embargo, tal hecho no constituye fuerza mayor, porque está acreditado que, de manera voluntaria, decidió no posesionarse como concejal, lo que se comprueba con el escrito a que se hizo referencia líneas atrás, que radicó el 2 de enero de 2020, dirigido al concejo municipal de El Cerrito, Valle del Cauca; en el que, además, omitió indicar los motivos en los que se sustentaba y que ahora explica, esto es, por la demanda de nulidad electoral que se seguía en su contra […]”.

Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 fechas indicadas para el cumplimiento del deber constitucional y legal adquirido con su elección como concejal municipal de Pesca (Boyacá), en la que se mostró seguro y convencido de su decisión. El comportamiento del accionado sí estuvo precedido de la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que optó, conscientemente, por no posesionarse en el empleo público de concejal municipal de Pesca (Boyacá), período constitucional 2024- 2027, a pesar de haber sido declarado electo y aun así confió en evitar las consecuencias jurídicas de su acto omisivo con razones que no la exculpan ni justifican.

Cabe señalar, al tenor del artículo 9º del Código Civil, que la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, sumado a que el señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ estaba en condiciones cognitivas de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la referida causal de pérdida de investidura, toda vez que se pudo constatar que el incumplimiento de la obligación de tomar posesión del cargo fue el resultado de sus actos libres y conscientes, pero que además ha debido advertir desde los momentos preparativos de su candidatura a ese cabildo municipal.

Estos hechos, lejos de exonerarlo, evidencian un desinterés intencional por la curul del Concejo Municipal de Pesca (Boyacá), en detrimento del pacto político que él había asumido, así como del principio de representación democrática. Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Una vez elegido, al candidato le asistía el deber de tomar posesión de su cargo en la respectiva Corporación o, lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución, por cuanto dicho acto solemne lo vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales, y no hacerlo dentro de la oportunidad prevista por la ley, -que para el caso de los concejales debe realizarse en la instalación del concejo o dentro de los tres (3) días siguientes-, podría acarrearle la pérdida de investidura, salvo que mediara fuerza mayor en los términos del artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, concepto sustancialmente opuesto tanto al escrito de renuncia como a la aceptación de la renuncia votada en la sesión de 1o. de enero de 2024 durante la sesión de instalación del Concejo Municipal de Pesca (Boyacá).

Es censurable que, tan pronto como fue declarado electo, no se hubiera posesionado en el cargo, lo que también afectó el principio de representación democrática que, por demás, no puede quedar a su arbitrio, en lo que se evidencia como la comisión de una conducta gravemente culposa del señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ, sin que tampoco se hubiera probado una causal de fuerza mayor.

V.2.2.- A partir de las razones expuestas y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, endilgada al accionado, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 13 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 V.2.3.- Por último, se aceptará la renuncia del doctor JORGE MARIO IBÁÑEZ ARANGO como apoderado del accionado, señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ, en los términos del escrito y sus anexos que reposan en el índice 00008 de SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: ACEPTAR la renuncia del doctor JORGE MARIO IBÁÑEZ ARANGO, como apoderado del accionado, señor EDUARDO GARCÍA PÉREZ, en los términos del escrito y sus anexos que reposan en el índice 00008 de SAMAI.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente digital al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 5 de septiembre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Número único de radicación: 15001 23 33 000 2024 00211 01 Solicitante: HENRY HERNANDO CHACÓN ZAMORA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.