__________________________________________________________ Radicación: 11001-03-27-000-2024-00021-01(28690) Demandante: Ingrid Campos y Germán Moreno Palacio de Justicia Calle 12 Nro. 7-65 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 11001-03-27-000-2024-00021-00 (28690) acumulado Demandante: Ingrid Campos y Germán Moreno Demandado: DIAN Tema: Nulidad simple.
Concepto DIAN 100208192-154 del 5 de marzo de 2024. Régimen SIMPLE de tributación. Artículos 42 y 44 de la Ley 2277 de 2022. Sentencia C-540 de 2023. Principio de irretroactividad. Principio de buena fe y confianza legítima. Seguridad jurídica. Efectos de las sentencias de constitucionalidad. De la manera más atenta y con el debido respeto por los argumentos y planteamientos contenidos tanto en el proyecto de sentencia con ponencia de la Magistrada Myriam Stella Gutiérrez Arguello dentro del expediente, como en la disidencia suscrita en forma conjunta por los Magistrados Wilson Ramos Girón y Claudia Rodríguez Velásquez, procedo a emitir mi voto de Conjuez para dirimir el empate que se ha presentado en este proceso.
Al respecto y por las razones que expongo de manera resumida, procedo a emitir mi voto a favor de la ponencia proyecto de sentencia. La “reviviscencia” que la Honorable Corte Constitucional ordenó en la sentencia C-540 de 2023 respecto al numeral 3 del artículo 42 de la ley 2155 de 2021, implicó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, esta disposición re- iniciara su vigencia a partir de la fecha de la sentencia, es decir el 5 de diciembre de 2023, pero en cumplimiento de los artículos 338 y 363 de la Constitución, esta norma tributaria revivida no puede aplicarse de manera retroactiva al año gravable 2023 por tratarse de una norma tributaria que regula una contribución de periodo. 1.
Los mandatos constitucionales citados anteriormente, sin excepción alguna, no solo proscriben la aplicación retroactiva de la ley tributaria de contribuciones de periodo, sino que expresamente consagran que sólo pueden aplicarse a partir del periodo que comience después de Iniciar la Vigencia (en este caso 5 de diciembre de 2023). La ley que la Corte revivió no tuvo vigencia ni puede aplicarse para el año 2023, pues su vigencia apenas se inició o “reinicio”, como resultado del fallo constitucional de fecha 5 de diciembre de 2023.
Dando cumplimiento a los artículos 338 y 363 de la Constitución que nada dispone diferente para casos de reviviscencia, sólo puede aplicarse (aún estando vigente a partir del 5 de diciembre de 2023), a partir del 1 de enero de 2024. 2. El proyecto de sentencia sometido a consideración para efectos de __________________________________________________________ Radicación: 11001-03-27-000-2024-00021-01(28690) Demandante: Ingrid Campos y Germán Moreno Palacio de Justicia Calle 12 Nro. 7-65 www.consejodeestado.gov.co desempate no modula ni pretende modular los efectos temporales de la sentencia de la Corte Constitucional de fecha 5 de diciembre de 2023.
Una situación es cuándo comienza la vigencia de la norma revivida, que claramente es inmediata el día de expedición de la sentencia y cuándo, por principios expresamente consagrados en la Constitución (Arts 338 y 363) puede comenzar su aplicación, tratándose de una norma tributaria de gravámenes de periodo. La norma revivió de manera inmediata pero no su aplicación inmediata de acuerdo con la Constitución. 3.
La Corte Constitucional, en la sentencia de fecha 5 de diciembre no abordó - no tenía que hacerlo necesariamente - la cuestión relativa a la aplicación concreta respecto del año gravable 2023 y no estableció reglas de transición como tal vez hubiera sido lo deseable para evitar controversias y dar claridad sobre los efectos de la reviviscencia de la ley 2155 de 2021.
Si hubiera abordado el tema, habría tenido la Corte Constitucional como suprema guardiana de la Constitución, que dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 338 y 363 de la Constitución. No podía la Corte disponer nada contrario a la Constitución. Como tampoco puede hacerlo el Honorable Consejo de Estado. 4. En mi concepto, el proyecto de sentencia en este caso no supone una intromisión o redefinición indebida del Honorable Consejo de Estado frente al fallo de la Corte Constitucional de fecha 14 de febrero de 2024, en cuanto a los efectos temporales de este fallo, entre otras razones, porque considero que el Honorable Consejo – Sección Cuarta en esta decisión simplemente da aplicación a lo dispuesto a la Constitución (arts 338 y 363) y de manera alguna a juzgar o tomar posición respecto a los planteamientos de la sentencia de la Corte Constitucional ya referida frente a los efectos temporales de esta decisión, respecto al año gravable 2023, tema sobre el cual no se pronunció. 5.
No existe disposición constitucional ni norma vigente con fuerza de ley de las cuales pueda derivarse que los artículos 338 y 363 de la Constitución puedan válidamente dejarse de aplicar con motivo de la reviviscencia de una ley. La reviviscencia no supone que la ley revivida haya tenido vigencia desde que nació; precisamente debe entenderse que la vigencia de la ley sólo comienza - otra vez - a partir de la fecha que lo ordene la Corte Constitucional con los efectos que de ella se produzcan de acuerdo con la Constitución y no en contravía de lo que ella dispone para asegurar el principio de no retroactividad tributaria. 6.
Si bien las razones ya expuestas sustentan la decisión que apoyo de nulidad parcial del Concepto 100208192 del 5 de marzo de 2024 emitido por la DIAN en lo relativo al numeral 2.3, estimo que las consideraciones planteadas en el proyecto de sentencia vinculadas con los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe son bien pertinentes en este caso y están íntimamente vinculadas y son concurrentes con la aplicación, entendimiento y finalidad del principio de no retroactividad de las normas tributarias de periodo. 7.
No estaría acorde en los principios, anteriormente mencionados, consagrados expresamente en la Constitución y con el entendimiento de __________________________________________________________ Radicación: 11001-03-27-000-2024-00021-01(28690) Demandante: Ingrid Campos y Germán Moreno Palacio de Justicia Calle 12 Nro. 7-65 www.consejodeestado.gov.co ellos por parte de la Corte Constitucional y la doctrina sobre la materia, pretender que una sentencia de la Corte que apenas pudieron conocer los contribuyentes el 14 de febrero de 2024, se aplique para la vigencia 2023.
Si la Sala lo considera adecuado, este escrito podría quedar consignado mi aclaración de mi voto favorable al proyecto de sentencia que me fue sometido para dirimir el empate en la votación respectiva. (Firmado electrónicamente) ALFREDO LEWIN FIGUEROA Conjuez