CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.
Aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Revocar la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. Se pretende la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 20 de noviembre de 2020, mediante el cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 3. El señor José Serafín Salamanca Salamanca nació el 20 de marzo de 1958, y cumplió 60 años de edad el 20 de marzo de 2018, y que acreditó tiempos de servicio y aportes tanto en el sector público como en el privado. Indicó que laboró como docente bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios (OPS) con el Municipio de Duitama entre el 1º de febrero de 1997 y el 12 de diciembre de 2003, y que a partir del 30 de diciembre de 2003 fue vinculado en provisionalidad hasta el 19 de febrero de 2018, cuando se retiró del cargo.
Además, cotizó 17,29 semanas al 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia antiguo Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. 4.
Sostuvo que, conforme a la Ley 71 de 1988 y la Ley 91 de 1989, cumple los requisitos para acceder a la pensión por aportes, pues acredita 60 años de edad y 20 años de servicio, sin que sea exigible el retiro definitivo del cargo. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación 5. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 7° de la Ley 71 de 1988; artículo 15, numerales 1° y 2°, de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003. 6.
En resumen, adujo que se encontraba vinculado a la docencia oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003, y que realizó aportes al antiguo ISS, por lo que considera que cumple con los presupuestos exigidos en las Leyes 812 de 2003 y 71 de 1988, a saber, 1000 semanas de cotización y 60 años de edad, sin atender al retiro definitivo del cargo para gozar de dicha prestación, en compatibilidad con el salario. 1.4.
Contestación de la demanda2 7. El Ministerio de Educación – FOMAG no ejerció derecho de defensa dentro del término legal oportuno. 1.5. Sentencia de primera instancia3 8. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 22 de agosto de 2024, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas. 9. Indicó que, si bien se demostró la prestación de servicios como docente mediante contratos de prestación de servicio con el Municipio de Duitama, no existe prueba de aportes pensionales durante dicho periodo, ni se adelantó proceso declarativo de existencia de relación laboral encubierta (contrato realidad).
En criterio del Tribunal, sin una declaración judicial previa que determine la naturaleza laboral de esos tiempos, no es posible contabilizarlos para efectos pensionales, como lo exige la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. 10. En consecuencia, adujo que, al no computarse los periodos antes mencionados, el actor solo acredita 17,29 semanas, insuficientes para alcanzar las 1.000 semanas requeridas por la Ley 71 de 1988, por lo que no cumplió con el tiempo de aportes necesario. 2 La demanda se presentó el 18 de enero de 2021 y fue admitida el 12 de mayo de 2021. 3 029SentenciadePr_02100020210001300Nie.pdf Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.6.
Recurso de apelación4 11. La parte demandante inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones. 12. Explicó que el Tribunal desconoció la naturaleza de la Ley 71 de 1988, pues los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 están excluidos de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la Ley 91 de 1989.
Alegó que exigir una declaración de contrato realidad para reconocer los tiempos laborados a través de ordenes de prestación de servicio desconoce la primacía de la realidad sobre las formas, dado que durante dichos periodos existieron los elementos propios de la relación laboral: subordinación, remuneración y prestación personal del servicio. 13.
Añadió que la falta de afiliación y pago de aportes es responsabilidad del empleador y no puede trasladarse al trabajador como carga negativa, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Respaldó su postura en precedentes como la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019) y la decisión del 17 de junio de 2022 (Rad. 4678-2021), que reconocen la validez de dichos periodos para efectos pensionales, aun cuando no existan aportes acreditados. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia 14. Mediante auto de 09 de diciembre de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 15. A su turno, el actor, allegó memorial solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto logró acreditar vinculaciones al servicio docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; por tanto, es beneficiario del régimen contemplado en la Ley 71 de 1988. 16.
La entidad demandada y el Ministerio Publico guardaron silencio. 17. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 18. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento 4 033_MemorialWeb_Recurso-APELACIONJOSESERAF.pdf Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.
Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.
Problema jurídico 19. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el señor José Serafín Salamanca Salamanca, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 como lo alega con la demanda y el recurso de apelación, o por el contrario no tiene derecho a ello dado que no acreditó los aportes pensionales correspondientes como lo resolvió el tribunal. 2.3.
Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Del derecho pensional de los docentes 20. La Ley 812 de 20037 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.
Se destaca: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” 21. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación al empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y que 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 7 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia acredite 55 años de edad8; siendo modificada posteriormente por la Ley 62 de 1985, en la que se enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 22.
De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 23. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.
Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado9, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.
Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 24. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones 8 Debiendo la respectiva Caja de Previsión pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 9 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 25.
De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 198910, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 26.
Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 27.
En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 28.
Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos11 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio12.
A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,13 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, 10 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 12 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 13 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia tantas veces mencionada14, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 29.
Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 30.
Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 30.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 30.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 30.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63315 y 634 de 200716, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 14 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 15 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 16 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.4. Caso concreto 31. Da cuenta el material probatorio que el actor, el 19 de agosto de 2020 solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, no obstante, en el presente caso se configuró el acto ficto negativo, en la medida en que la administración guardó silencio frente a la solicitud. 32.
Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación del demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, la Sala desde ya anuncia que la sentencia será revocada, en tanto existe prueba en el plenario de que el señor Salamanca Salamanca prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 33.
Véase que el material probatorio evidencia que el señor José Serafín Salamanca Salamanca nació el 20 de marzo de 1958, y laboró en el sector público como docente en algunos periodos así: Desde – hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 1/02/1997 al 30/11/1997 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 9 meses y 28 días 1/2/1998 al 14/12/1998 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 10 meses y 11 días 1/2/1999 al 30/6/1999 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 4 meses y 27 días 12/7/1999 al 11/12/1999 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 5 meses Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10/02/2000 al 12/5/2000 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 3 meses 13/5/2000 al 13/6/2000 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 1 mes 10/7/2000 al 9/9/2000 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 2 meses 15/9/2000 al 9/12/2000 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 2 meses y 29 días 12/2/2001 al 22/6/2001 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 4 meses y 8 días 12/7/2001 al 30/11/2001 Contrato de prestación de servicio Colegio técnico municipal Simón Bolívar de Duitama No figura 4 meses y 19 días 1/2/2002 al 14/6/2002 Provisionalidad Municipio de Duitama No figura 4 meses y 11 días 24/6/2002 al 23/9/2002 Provisionalidad Municipio de Duitama No figura 3 meses 18/10/2002 al 29/11/2002 Provisionalidad Municipio de Duitama No figura 1 mes y 21 días 6/2/2003 al 5/3/2003 Provisionalidad Municipio de Duitama No figura 27 días 6/3/2003 al 5/6/2003 Provisionalidad Municipio de Duitama No figura 3 meses 6/6/2003 al 4/7/2003 Provisionalidad Municipio de Duitama No figura 28 días 23/7/2003 al 20/9/2003 Provisionalidad Municipio de Duitama No figura 1 mes y 28 días 22/9/2003 al 12/12/2003 Provisionalidad Municipio de Duitama No figura 2 meses y 20 días 30/12/2003 al 19/2/2018 Provisionalidad – propiedad Municipio de Duitama FOMAG 14 años, 1 mes y 24 días Total de tiempo de servicios 19 años, 8 meses y 11 días 34.
En el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones que reposa en el expediente se registró una totalidad de 17,29 semanas cotizadas correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 1995 hasta el 31 de marzo de 1996, por los periodos laborados en el sector privado de manera continua, esto para un total de 4 meses y 1 día. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35.
Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 117 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 36.
Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.
Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 37. De otro lado, se tiene que, conforme al principio de condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 38.
Ahora bien, la Sala advierte que, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que para el cómputo de los tiempos servidos mediante órdenes de prestación de servicios no se requiere una sentencia previa que declare la existencia de la relación laboral, en el presente asunto sí existe un pronunciamiento judicial firme. 39.
En efecto, mediante sentencia ejecutoriada del 17 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Duitama, se declaró la existencia de una relación laboral entre el señor José Serafín Salamanca Salamanca y el Municipio de Duitama para los periodos comprendidos entre el 1º de febrero de 1997 y el 12 de diciembre de 2003.
En la misma decisión se ordenó al municipio reconocer los tiempos de servicio para efectos pensionales y enviar las cotizaciones correspondientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40.
Pese a que esta sentencia hizo tránsito a cosa juzgada y fue allegada oportunamente al proceso, el a quo omitió valorarla, limitándose a concluir que los tiempos laborados a través de contrato de prestación de servicio no podían ser tenidos en cuenta por falta de una declaración judicial. Este proceder desconoció la no solo la existencia de un fallo que vincula a las partes y que legitima plenamente la inclusión de dichos periodos en el cómputo total de semanas exigidas por la Ley 71 de 1988; sino también la sentencia de unificación CESUJ2-5 de 25 de agosto de 2016 emitida por esta Corporación, en la que se explicó que la modalidad de vinculación no resulta relevante para efectos pensionales, pues la actividad docente desarrollada mediante contratos de prestación de servicios es equiparable a la realizada mediante nombramientos legales o reglamentarios. 41.
Así entonces, valorado el material probatorio obrante en el plenario, se tiene que el actor cumple con los requisitos para obtener la pensión por aportes, ya que acumuló 20 años de servicios en los sectores privado (entre los años 1995 y 1996 de manera continua) y público (entre los años 1997 a 2018 discontinuos), y cumplió con la edad de 60 años el 20 de marzo de 2018, momento este último en el que adquirió el estatus pensional y para el cual ya había acreditado 20 años de servicio -el 7 de febrero de 2018-. 42.
En cuanto a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, esta Subsección reitera que tal disposición no impide la compatibilidad entre la asignación docente y la pensión de jubilación por aportes, pues, atendiendo a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial del actor, esta se encuentra cobijada por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972. 43.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 22 de agosto de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. En su lugar, se declarará la nulidad del acto ficto acusado, y se ordenará al Fomag reconocer y pagar al actor una pensión jubilación por aportes con base en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, y sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores18 con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 20 de marzo de 2017 y el 19 de marzo de 2018. 44.
Para efectos de la respectiva liquidación, se tiene que, conforme al certificado de factores salariales aportado al plenario19, durante los años 2017 y 2018 aquél 18 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 19 Allegado con la demanda y expedido el Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia percibió asignación básica, bonificación mensual docentes, primas de navidad, de servicios y de vacaciones, así como horas extras; por lo que deberá tenerse en cuenta solo lo devengado por concepto de asignación básica, bonificación mensual20 y horas extras. 45.
En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual y las horas extras, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del municipio de Duitama en su proporción como empleador y el demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante. 46.
En torno al fenómeno jurídico de la prescripción, se tiene que no hay lugar a declarar probada dicha excepción, en tanto, siendo exigible el derecho a partir del 20 de marzo de 2018, se tiene que se presentó reclamación administrativa el 19 de agosto de 2020, y la demanda se radicó el 18 de enero de 2021, esto es, dentro del término de 3 años al que hacen referencia los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 47.
Ahora bien, la circunstancia de que el educador hubiese sido nombrado bajo el régimen del Decreto 1278 de 2002 no altera la situación, pues esta normativa no es la que define el momento de efectividad de la prestación. La jurisprudencia ha dejado claro que la determinación del régimen pensional de los docentes no depende de cuál estatuto de profesionalización estuviera vigente al momento del nombramiento, ni de si se trataba de un maestro nacional, nacionalizado o territorial. 48.
En realidad, lo que marca la diferencia para establecer el régimen aplicable es la verificación de que el primer nombramiento en el sector educativo se haya realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Solo bajo esa condición es posible determinar que la normatividad previa sigue siendo la que gobierna su situación pensional, sin que resulte procedente trasladar las reglas de estatutos posteriores para definir el derecho en cuestión. 49.
Por otra parte, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes que Colpensiones ha recibido a nombre del accionante.
Dicho trámite tiene como finalidad garantizar la financiación de la pensión de jubilación por aportes y no afectará en ningún caso el pago de la mesada correspondiente. 20 La bonificación mensual de docentes y directivos docentes creada mediante Decreto 1566 de 2014 Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 50.
De igual forma deberá realizar las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales al señor José Serafín Salamanca Salamanca y el municipio de Duitama, respecto de los aportes que debieron realizar como trabajador y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos en los cuales ejerció como docente mediante contratos de prestación de servicios y que fueron relacionados en el cuadro del párrafo 34 de esta providencia. Además, respecto a dicho ente municipal deberá gestionar el traslado de los aportes pensional que se hicieron en virtud de la vinculación pública del actor entre los años 1997 y 2003. 51.
Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial 52. En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. 53. Finalmente, respecto a la pretensión de pago de intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de esta sentencia, la Sala no advierte la necesidad de impartir orden en tal sentido, en tanto dichos intereses se causan por disposición de la ley, tal como se dispone en el artículo 192 del CPACA. 2.5.
Conclusión 54. Por lo anterior, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones del demandante, esto por cuanto se logró acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para que su derecho pensional sea analizado bajo lo contemplado en la Ley 71 de 1988, dado que la vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.6.
De la condena en costas en ambas instancias 55. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia.
Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 56. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 57. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 58.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad -parte vencida-, en ambas instancias, por cuanto la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. 59.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 22 de agosto de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones.
SEGUNDO. En su lugar, DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado frente al derecho pensional reclamado por el señor José Serafín Salamanca Salamanca.
TERCERO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes a favor del señor José Serafín Salamanca Salamanca, con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % del promedio mensual de los factores salariales devengados y sobre los cuales se hicieron los aportes entre el 20 de marzo de 2017 y el 19 de marzo de 2018, incluidos los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales (asignación básica, bonificación mensual y horas extras), efectiva a partir del 20 de marzo de 2018 sin Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.
Dicha prestación deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley. En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual y las horas extras, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del municipio de Duitama en su proporción como empleador y del demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
CUARTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) actualizar las sumas adeudadas, según lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, conforme se dispuso en la parte considerativa.
QUINTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo señalado en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que adelante las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre del señor José Serafín Salamanca Salamanca, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional.
De igual forma deberá realizar las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales a el señor José Serafín Salamanca Salamanca y el municipio de Duitama, respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos en los cuales ejerció como docente mediante contratos de prestación de servicios y que fueron relacionados en el cuadro del párrafo 34 de esta providencia. Además, respecto a dicho ente municipal deberá gestionar el traslado de los aportes pensional que se hicieron en virtud de la vinculación pública del actor como docente entre los años 1997 y 2003.
SEPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. Condenar en costas en ambas instancias a la parte vencida -entidad demandada-, por las razones expuestas en la motivación. Radicado: 15001 23 33 000 2021 00013 01 (6166-2024) Demandante: José Serafín Salamanca Salamanca www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia NOVENO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.