1 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: MIGUEL ÁNGEL GUTIÉRREZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Vinculada: ROSALÍA CAMACHO ROMERO Temas: Pensión de sobreviviente soldado voluntario fallecido en combate.

Régimen aplicable contenido en el Decreto 1211 de 1.990. Aplicación de la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2.018. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2.021), por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Miguel Ángel Gutiérrez, instauró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: 2 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 2 PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 2144 del 27 de julio de 2.007, proferida por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente y como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se condene al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en aplicación del Decreto 1211 de 1.990, cuya liquidación deberá efectuarse con la inclusión de todas las partidas computables previstas en dicha normativa.

Que se condene al pago de las mesadas pensionales causadas desde el 10 de febrero de 2.001, con su respectiva indexación, así como con los intereses moratorios a que haya lugar.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen da la siguiente manera: Que el señor Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho ingresó al servicio del Ejército Nacional como soldado regular el 26 de diciembre de 1.996 hasta el 17 de junio de 1.997; luego continuó en actividad en calidad de soldado voluntario desde el 25 de julio de 1.999, falleció en cumplimiento de una misión de mantenimiento del orden público, el 10 de febrero de 2.001 y fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo mediante Resolución 10247 del 9 de julio de 2.001.

Que, el 2 de octubre de 2.012, el demandante radicó solicitud ante la Oficina de Prestaciones del Ministerio de Defensa con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, la cual fue respondida mediante Oficio OFI12- 3 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 3 112113 MDSGDAGPS-1.10 del 7 de noviembre de 2.012, por el cual se indicó que mediante la Resolución 2144 del 27 de julio de 2.007 se había resuelto de manera negativa dicho requerimiento.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante el 11 de agosto de 2.016, notificada a la demandada quien contestó dentro de la oportunidad legal, oponiéndose a las pretensiones. Indicó que el actor no ha acreditado el cumplimiento del requisito de dependencia económica total y absoluta respecto de su hijo; exigencia que se torna indispensable pues, tal como lo consagró la Ley 797 de 2003.

Que la figura de la pensión de sobreviviente fue creada con el fin de brindar protección a los miembros del núcleo familiar del causante cuyas necesidades eran solventadas por aquel. Que, en todo caso, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, normativa que resulta aplicable para el caso del soldado Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho, únicamente previó el pago de una compensación por muerte para este tipo de casos, como en efecto le fue reconocida a los padres del uniformado en su momento.

Se celebró la audiencia inicial el 19 de noviembre de 2.019, dentro de la cual se fijó el litigio y, por no haber pruebas que decretar, se corrió traslado de diez días a las partes para alegar de conclusión. Se dictó sentencia el 25 de agosto de 2.021, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 25 de agosto de 4 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 4 2.0211 accedió a las pretensiones de la demanda, en aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1.990.

Consideró que los elementos probatorios permiten determinar que el soldado fallecido fue ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo, por ende, adquirió la calidad de suboficial del Ejército Nacional, según lo contemplado en la Ley 131 de 1.985. Que, en virtud de este suceso, y de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2.018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consolidó a favor de sus beneficiarios el derecho a una pensión de sobreviviente.

Que en lo que respecta a la dependencia económica, dicha Corporación ha señalado que este requisito no se torna necesario para el reconocimiento del derecho económico objeto de debate. Que, por estas razones, los señores Miguel Ángel Gutiérrez y Rosalía Camacho Romero, quienes acreditaron ser los padres del soldado muerto por acción directa del enemigo, tienen derecho a una pensión de sobreviviente, la cual deberá ser liquidada con la inclusión del sueldo básico, prima de actividad y una doceava parte de la prima de navidad, ello en una cuantía del 50% correspondiente para cada uno. Que se encuentran prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 29 de abril de 2.012, por cuanto el deceso del causante ocurrió el 10 de febrero de 2.001; la reclamación en sede administrativa se radicó el 2 de octubre de 2012; y el presente medio de control fue ejercido el 29 de abril de 2.016.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas procesales. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la Nación, Ministerio de 1 Folios 189 a 205. 5 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 5 Defensa, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación2, expresando que el acto que negó la pensión de sobreviviente no es contrario a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, pues mediante sentencia C-111 del 22 de febrero de 2.006, se indicó que «la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido».

Que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1.968, hace referencia específicamente al evento en el cual la muerte de un soldado ocurre en combate o por acción directa del enemigo, por este motivo, el régimen allí contenido es el aplicable, el cual prevé exclusivamente el otorgamiento de una compensación por muerte y bonificación de cesantías.

Que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del demandante, quien debía demostrar la dependencia económica respecto de su hijo con el fin de que las pretensiones de la demanda tuvieran vocación de prosperidad. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 2 de junio de 2.022, se admitió el recurso de apelación interpuesto y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar3 de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El señor Agente del Ministerio Público, en esta oportunidad no conceptuó. 2 Folios 224 a 228. 3 Si bien las partes allegaron memoriales con escritos de alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme se desprende de los índices 9 y 8 del registro de SAMAI, lo cierto es que, tal como se indicó en el acápite de la referencia, esta etapa no se surtió en sede de apelación, en cumplimiento de lo previsto por la Ley 2080 de 2021. 6 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 6 Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Se deberá determinar si los señores Miguel Ángel Gutiérrez y Rosalía Camacho Romero, en sus calidades de padres del soldado voluntario Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo y quien falleció en combate el 10 de febrero de 2.001, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el Decreto 1211 de 1.990.

Acerca de la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2.018 y su aplicabilidad al presente caso La Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2.0184, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva5, ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741- 01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 5 El cual reza lo siguiente: «[…] Tercero: Adviértase a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 7 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 7 pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que su estudio y sometimiento para resolver el asunto de marras es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre el régimen normativo de los soldados voluntarios previsto en los Decretos 95 de 1.989 y 2728 de 1.968, así como las prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares fallecidos en combate en las diferentes disposiciones que para el efecto se han proferido hasta el 7 de agosto de 2.002, fecha a partir de la cual los destinatarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2.004.

Igualmente, en la providencia referida también se analizó la compatibilidad de las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el Decreto 2728 de 1.968, y aquellas relativas a la pensión de sobreviviente. Al respecto, se destaca que, frente a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al régimen prestacional aplicable a los casos como el particular, se señaló: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1.

Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados Cuarto: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». (Negrilla del texto original). 8 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 8 voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20026, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20027, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)».

En consecuencia, las reglas de unificación contenidas en el precitado proveído unificador del 4 de octubre de 2.018, pueden resumirse así: I. Que, en atención al principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2.002, bien sea por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional, o en mantenimiento del orden público, pueden hacerse destinatarios del régimen de prestaciones por muerte de que trata el artículo 184 del Decreto 095 de 1.989 o el 6 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 7 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 9 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 9 artículo 189 del Decreto 1211 de 1.990, según la fecha de muerte.

Lo anterior, en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. II. Que, al momento de reconocer la pensión de sobreviviente de los soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descontar las sumas previamente abonadas a sus beneficiarios por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles, en virtud del Decreto 2728 de 1.968.

III. Que el término de la prescripción de las mesadas pensionales debe contabilizarse de manera cuatrienal, de conformidad con lo previsto en el régimen de las Fuerzas Militares contenido en los Decretos 095 de 1.989 y 1211 de 1.990. Resolución del caso concreto De conformidad con el material probatorio obrante dentro del expediente, se puede determinar: Que el señor Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho nació el 3 de julio de 1.977, y era hijo de los señores Miguel Ángel Gutiérrez y Rosalía Camacho Romero, tal como se desprende del respectivo registro civil de nacimiento.8 Que en atención a la hoja de servicios núm. 189, el señor Gutiérrez Camacho ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 17 de junio de 1997.

Luego, como soldado voluntario a partir del 1.° de junio de 1.999, y falleció el 10 de febrero de 2.001. Que prestó sus servicios a la entidad por un total de 3 años, 3 8 Folio 29. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 10 meses y 7 días, y al momento de su deceso era de estado civil soltero.9 Que el informe administrativo por muerte núm. 76 del 10 de abril de 2.001, indicó que las circunstancias del fallecimiento del uniformado fueron las siguientes:10 “Teniendo como base el informe rendido por el Señor Teniente CAICEDO HERRERA EDWIN Comandante de la Contraguerrilla Arauca, en desarrollo de la Operación “RECONQUISTA” quienes se encontraban agregados al Batallón de Infantería No. 5 Córdova, por orden del Comando Superior, a las 13:15 horas aproximadamente del día 10 de febrero del año en curso, sostuvieron enfrentamiento armado con bandoleros de la Cuadrilla 19 Frente de las FARC, en el corregimiento de San Pedro de la Sierra Municipio San Pablo Magdalena, el soldado puntero de la contraguerrilla alcanzó a divisar un grupo de bandoleros que se disponía a realizarles una emboscada, los cuales al notar la presencia militar reaccionaron lanzando cilindros explosivos lo cual uno de ellos cayó cerca donde se encontraba el soldado Profesional GUTIERREZ CAMACHO WILMAR ENRIQUE, quien era el que cargaba el Lanzagranadas M-G-L, por simpatía se le estallaron unas de las granadas de 40mm que carga en el chaleco ocasionándole la muerte instantáneamente.” Pues bien, con fundamento en la sentencia de unificación antes referida y en atención a que la fecha del fallecimiento del señor Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho fue el 10 de febrero de 2.001, se tiene que el régimen aplicable en este caso es el Decreto 1211 de 1.990 que en su artículo 189 preceptúa: «Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. 9 Folio 19. 10 Folio 18. 11 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 11 c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto».

(Resaltado intencional). En tal virtud, la Sala procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos señalados para la procedencia de la pensión de sobreviviente que solicita en la presente controversia el señor Miguel Ángel Gutiérrez en calidad de padre del soldado voluntario fallecido, de la siguiente manera: En primer lugar, se tiene acreditado que la muerte del exmilitar Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho fue en combate por acción directa del enemigo para el mantenimiento del orden público y, en segundo lugar, que tiene como únicos beneficiarios a sus padres los señores Miguel Ángel Gutiérrez y Rosalía Camacho Romero.

Que, estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 3 años, 3 meses y 7 días, inicialmente como soldado regular y posteriormente como soldado voluntario; condición que en principio los habilita como beneficiarios de las prestaciones por muerte de su hijo fallecido. Respecto de la dependencia económica de los beneficiarios frente al causante, es pertinente señalar que este no es un requisito previsto en el Decreto 1211 de 1.990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate, circunstancia que fue ratificada por el Consejo de Estado en la sentencia de 12 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 12 unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2.01811: «205.

Ahora bien, en relación con la dependencia económica de los beneficiarios frente al causante, aspecto que cuestiona la parte demandada es pertinente señalar que este no se constituye en una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate, no obstante, frente al particular es oportuno hacer las siguientes precisiones: 206.

La Sección Segunda de esta Corporación12 entendió la dependencia económica «[…] como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]». 207.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 2016 señaló: «[…]: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». 208.

En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. 209.

En el asunto bajo estudio la apoderada del Ministerio de Defensa cuestiona la dependencia económica que tenían los demandantes respecto de su hijo, al considerar que han trascurrido más de 17 años desde el fallecimiento del causante durante los cuales no han recibido ayuda económica de su fallecido hijo. 210. En relación con dicho aspecto, en primer lugar, es necesario precisar que el hecho del paso del tiempo, luego de la muerte del causante, no implica que en vida no hubiere sido el soporte económico de su hogar, del cual, lógicamente, se vieron privados luego de su deceso, situación que como antes se dejó claro es precisamente la que pretende amparar la prestación en discusión.».

(Se resalta). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación: 050012333000201300741-01 (4648-2015), demandantes: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2006-03456-01 (0448-2012). 13 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 13 Bajo dicho entendido, se advierte que la exigencia de dependencia económica no resulta de necesaria comprobación para el reconocimiento pensional en los términos del Decreto 1211 de 1.990, motivo por el cual no hay lugar a efectuar el análisis de dicho requisito.

Por lo tanto, para la Sala no le asiste razón a la demandada al aducir que los señores Miguel Ángel Gutiérrez y Rosalía Camacho Romero no tienen derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente en su calidad de padres del soldado fallecido Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho. No puede perderse de vista que el proveído unificador indicó que, a los soldados voluntarios fallecidos en combate hasta el 7 de agosto de 2.002, les serían aplicables las disposiciones del Decreto 095 de 1.989 o del Decreto 1211 de 1.990 que contemplaron la prestación de sobreviviente a favor de su grupo de beneficiarios. - Salario base de liquidación En consecuencia, dado que el señor Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho prestó sus servicios al Ejército Nacional, por un lapso inferior a 12 años, la liquidación de la mesada, en aplicación del Decreto 1211 de 1.990, artículo 189 literal d) debe ser de la siguiente manera: «Artículo 189. […] d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto».

(Resaltado fuera del texto original). En virtud de lo anterior, la liquidación de la prestación otorgada se debe realizar 14 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 14 teniendo como base los haberes correspondientes al grado conferido, sobre el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa, tal y como lo ordenó el a quo.

En conclusión, los señores Miguel Ángel Gutiérrez y Rosalía Camacho Romero en sus calidades de padres del soldado voluntario Wilmar Enrique Gutiérrez Camacho, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quien falleció en combate el 10 de febrero de 2.001, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1.990, en aplicación del principio de especialidad, en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, en consideración a que acreditaron el cumplimiento de los requisitos previstos por la disposición en comento, y con fundamento en las reglas de unificación contenidas en la sentencia de la Sección Segunda del 4 de octubre de 2.018; por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsección en providencia de 7 de abril de 2.01613, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su 13 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 15 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 15 comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público15. Por tanto, y aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandada pese haber resultado vencida en esta instancia, en la medida que, conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se observó su causación. 14 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 15 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]». 16 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00186-01 (2382-2022) Demandante: Miguel Ángel Gutiérrez 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2.021), por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente