Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) Demandante: Ricaurte Mena Pino Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: De la prima de medio año establecida en la Ley 91 de 1989 y la mesada adicional o mesada catorce de la Ley 100 de 1993.

Adquisición de estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 2005 (25 de julio del mismo año) y al 31 de julio del 2011. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor RICAURTE MENA PINO instauró demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la ocurrencia del silencio administrativo negativo configurado con el derecho de petición del 25 de junio de 2019 y consolidado el 25 de septiembre de 2019. 1 Folios 2 a 3, archivo digital «27001233300020210016300_01DEMANDA» disponible en la plataforma SAMAI, pestaña gestión en otras corporaciones, no asociado a cuaderno. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague al actor la prima de mitad de año equivalente a una mesada pensional, desde el 2 de febrero de 2015, fecha en que adquirió el estatus pensional, y de ahí en adelante.

Que las sumas sean debidamente indexadas, se reconozcan los intereses moratorios y se ordene dar cumplimiento al fallo, tal como lo disponen los artículos 195 y 192 del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Ricaurte Mena Pino se vinculó por primera vez como docente oficial después del 1. ° de enero de 1981, razón por la cual, en condición de pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no tiene derecho a que la UGPP reconozca a su favor la pensión de gracia y que, en esa medida, en sentir del actor, la prima de mitad de año es un beneficio que pretende compensar tal situación. Que mediante Resolución 1466 del 14 de agosto de 2015, se le reconoció la pensión ordinaria de jubilación por parte del FOMAG.

Que solicitó con fundamento en el artículo 15, numeral 2, literal b, ante la demandada el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año equivalente a una mesada adicional, pero, a la fecha, no ha obtenido respuesta. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 9 de diciembre de 20213 y notificada a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, quien no contestó. Mediante auto del 19 de mayo de 20225 el tribunal en aplicación del artículo 182A del CPACA, consideró que la discusión que se suscitaba en el presente proceso era de pleno derecho y no era necesaria la práctica de pruebas, por lo que debía dictarse sentencia anticipada.

Por tanto, mediante dicha providencia incorporó las pruebas aportadas en la demanda, negó las solicitadas, fijó el litigio y, según el 2 Archivo digital denominado «06AutoAdmite» disponible en la plataforma SAMAI, pestaña gestión en otras corporaciones, no asociado a cuaderno. 3 Archivo digital denominado «07EnvioNotificacion» disponible en la plataforma SAMAI, pestaña gestión en otras corporaciones, no asociado a cuaderno. 4 Índice 6 de la plataforma SAMAI, pestaña gestión en otras corporaciones. 5 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) artículo 181 del CPACA, ordenó correr traslado para presentar alegatos de conclusión en los 10 días siguientes a la notificación de la decisión y, en la misma oportunidad, al Ministerio Público, para rendir concepto de fondo si lo tenía. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo del Chocó mediante sentencia del 31 de agosto de 2022 negó las súplicas de la demanda, considerando que el demandante adquirió su estatus pensional de forma posterior a la entrada de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (2 de febrero de 2015) hecho que, de entrada, implica que solo puede percibir trece mesadas.

Además, consideró que no es procedente el pago de una prima adicional, en razón a que la excepción para devengar más de 13 mesadas pensionales al año contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco se configura al percibirse por el señor Mena Pino una mesada superior a los 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV) para el año 2015 ($2.121.128), cuando le fue reconocida la pensión. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas dada la inactividad procesal de la parte demandada en el trámite de la primera instancia. EL RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante inconforme con la decisión solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, para lo cual sostuvo que, la prima de mitad de año pretendida no puede confundirse con la mesada adicional de junio o mesada catorce, prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en tanto, la prima tiene su propia naturaleza, fuente normativa y temporalidad y, por ende, no puede restringirse el alcance de dicha prima a lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Que el juez de instancia al negar las pretensiones de reconocimiento y pago la prima de junio olvidó que continúa vigente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la normatividad anterior para los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, a quienes se les aplica la Ley 91 de 1989. Que la interpretación aplicable a este asunto es que todos los docentes que no tengan derecho a la pensión gracia, tendrán derecho entonces al pago de la prima de mitad de año, cuyo valor equivale al pago de una mesada pensional ordinaria y deberá ser cancelada en el mes de junio de cada año por el FOMAG.

Esto, en la medida que el legislador lo que quiso con esta prima fue compensar de alguna 6 Índice 6 de la plataforma SAMAI, pestaña gestión en otras corporaciones. 7 Índice 17 de la plataforma SAMAI, pestaña gestión en otras corporaciones. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) manera la inequidad injustificada al interior de los derechos pensionales del magisterio, ya que hay docentes que tienen derecho a percibir dos pensiones, mientras que otros solo reciben una, dependiendo de la fecha y el tipo de vinculación. Que pese a que el Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo como finalidad acabar con los regímenes pensionales especiales y exceptuados, ello debe interpretarse de acuerdo a los derechos adquiridos, de ahí que debe entenderse que si el docente adquirió su estatus jurídico de pensionado antes de la entrada en vigencia del acto legislativo e incluso antes de la expiración de los regímenes pensionales especiales y cumple los requisitos establecidos en el numeral 2, literal b) de la Ley 91 de 1989, tendrá derecho además de su pensión de jubilación, al beneficio de la prima adicional de mitad de año equivalente a una mesada pensional.

Finalmente, reiteró que no se puede equiparar la prima de mitad de año establecida en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con una mesada adicional, más cuando esta regulación fue confirmada en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, identificada como SUJ – 014 -CE- S2-2019.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso8, las partes guardaron silencio. POSICIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional a la parte actora, conforme lo prevé el numeral 2, literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y, en esa medida, resolver si se confirma o revoca la decisión adoptada en primera instancia. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 91 de 1989 estipuló el régimen pensional para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y con posterioridad al 1.° de enero de 1981.

Para estos últimos previó una prima de medio año, equivalente a una mesada pensional. 8 Índice 9 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) Al respecto, el numeral segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece: «2.

Pensiones: […] Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» (Subrayado fuera de texto).

De manera posterior, los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, consagraron dos mesadas para los pensionados, la primera para ser percibida en noviembre y una mesada adicional, pagadera en junio para aquellos que estuvieron vinculados al sector público, correspondiente a treinta (30) días de valor de la pensión. Dicha disposición prevé: «Artículo 50.

Mesada Adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. (…) (Negrilla para resaltar). Artículo 142. Mesada Adicional para actuales Pensionados. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.(Negrilla para resaltar).

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.» Sobre esta disposición legal se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-409 de 1994, declarando inexequibles los apartes tachados por considerar que constituían una violación al derecho a la igualdad, al excluir de este privilegio a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1.º de enero de 1988 de manera injustificada.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) Igualmente, la sentencia C-461 de 1995, al declarar la constitucionalidad de los apartes del inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluían del régimen prestacional del sistema general a los afiliados al FOMAG, analizó la justificación de la existencia de los regímenes pensionales especiales y determinó que los mismos se encuentran conformes a la Constitución mientras que no se entienda que la vigencia de estos permite un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en comparación con el régimen general.

Especialmente, sobre la exclusión de los afiliados del FOMAG de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, esta providencia señaló: «En efecto, la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, "gozarán ( ) adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional", puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. [ ] Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.

Sin embargo, [ ] Examinada la legislación en materia pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y en especial las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y 91 de 1989, no se encuentra un beneficio equivalente o similar a la mesada adicional de la Ley 100 de 1993, o a la prima adicional de medio año contemplada en la Ley 91 de 1989, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no sean acreedores a la pensión de gracia. [ ] Este tratamiento diferenciado, se encuentra configurado en la Ley 91 de 1989, y fue mantenido por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. […] Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.» De tal forma, en dicha providencia se estableció que la prima de medio año y la mesada catorce eran asimilables, y que, además, debía ampliarse el beneficio de la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) mesada adicional solamente a los docentes vinculados con anterioridad al 1.º de enero de 1981 que no gozaran de pensión gracia. Lo anterior, en la medida en que, a favor de los docentes vinculados con posterioridad a la citada fecha, la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, literal b, creó la mesada adicional de junio, resultando discriminatorio que los primeros se quedaran sin mesada adicional.

A partir de la vigencia de la Ley 238 de 19959, se ampliaron los sujetos titulares de la mesada adicional o mesada catorce a los denominados regímenes exceptuados, entre ellos, los docentes afiliados al FOMAG, en los siguientes términos: «Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.» (Negrilla para resaltar).

Sin embargo, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 25 de julio de 2005, se eliminó la posibilidad de recibir más de 13 mesadas a los nuevos pensionados y excepcionalmente, con el inciso 8º y parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del mismo acto, se determinó un límite temporal y modal al reconocimiento de la mesada catorce, así: «Artículo 1o.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas". […] "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". […] "Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 9 Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) (…) "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". » En este entendido, no resulta procedente el reconocimiento de la mesada catorce a quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva10.

De manera posterior, esta corporación en sentencia del 20 de noviembre de 201911 al referirse a los artículos 142 y 279 de La Ley 100 de 1993, así como al acto legislativo 01 de 2005, en cuanto a la mesada catorce, precisó: «En consecuencia, es viable sostener que la mesada 14 contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en la actualidad tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los pensionados que tienen derecho a su reconocimiento y pago. […] Por tal razón, no resulta procedente el reconocimiento de la mesada catorce a quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva.» Resolución del caso concreto Para resolver el problema jurídico, el secretario de educación del municipio de Quibdó tiene que, con el material probatorio obrante en el expediente, en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 56 de la Ley 962 y del Decreto 2831 de 2005, mediante la Resolución 1466 del 14 de agosto de 2015, concedió la pensión vitalicia de jubilación al demandante desde el 3 de febrero de 2015.

En dicho acto quedó establecido que: • El señor Ricaurte Mena Pino prestó sus servicios como docente desde el 25 de enero de 1994 hasta el 10 de marzo de 2015. • El demandante adquirió el estatus pensional 2 de febrero de 2015, fecha en la que se encontraba afiliado al FOMAG. • El valor reconocido como pensión vitalicia de jubilación para el 2015 fue de $2.121.198 m/cte, por mesada. 10 En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto del 22 de noviembre de 2007, N.I. 1.857, señaló: «[…] Los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995.

Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo en mención.» 11 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, radicación número: 05001-23-31-000-2011-01441-01(0118-14).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) Así las cosas, esta Sala considera que a pesar de que el demandante es destinatario del régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, a causa de que su ingreso al servicio de la docencia oficial se efectuó con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y por ello, en principio, era beneficiario de la prerrogativa creada por la letra b, numeral 2, artículo 15 de dicha normativa, como lo afirma en su recurso; lo cierto es que la aludida prestación desapareció con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005 y, en todo caso, no satisface ninguna de las condiciones necesarias para disfrutarla tal y como pasará a explicarse.

Según se expuso, para que el demandante tenga derecho al reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, debió adquirir el estatus de pensionado antes del 25 de julio de 2005, o al menos antes del 31 de julio de 2011, pero solo si su mesada pensional no superaba los 3 SMLMV, previsiones que no se cumplen en el caso estudiado, ya que Mesa Pino adquirió su estatus de pensionado el 2 de febrero de 2015.

Esto implica que no le asista el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año. Por otro lado, la Sala resalta que, contrario a lo aseverado por el actor, el tribunal de instancia al momento de desatar el asunto sometido a su consideración no desatendió las pretensiones de la demanda ni realizó una interpretación errada sobre la normativa aplicable, puesto que si bien se refirió a la mesada adicional creada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 —creada en favor de los pensionados cobijados por el régimen general—, de acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 1995, las prerrogativas establecidas en las anteriores disposiciones pueden asimilarse al contemplar un mismo beneficio.

Es de precisar que, aun cuando la mencionada sentencia C-461 de 1995 hace referencia a la equivalencia entre la mesada prevista en el literal B del número 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la mesada contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, esto no obsta para hacer extensible los argumentos allí dispuestos a la consagrada en la Ley 238 de 1995, ya que el ámbito prestación aunque es propia del régimen general de seguridad social en pensiones se consagró también en beneficio de los regímenes pensionales especiales, como es el de los docentes.

Sumado a ello, se enfatiza que, esta corporación en sede tutela al estudiar reproches contra providencias judiciales proferidas por los distintos tribunales del país, en la mayoría de los casos, ha declarado improcedente las acciones constitucionales al considerar que no se han configurado los defectos sustantivos alegados por cuanto no se ha aplicado de manera caprichosa el marco normativo, sino conforme a la jurisprudencia vigente.

A saber, en sentencia del 6 de abril de 2022, radicado: 11001-03-15-000-2022-01586-00, la Subsección B dijo: «En ese orden de ideas, la Sala concluye que la providencia cuestionada no incurre en el defecto sustantivo alegado, habida cuenta de que los magistrados accionados Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) estudiaron la procedencia del reconocimiento a la tutelante de la prima de medio año consagrada en la letra b, numeral 2, artículo 15 de la Ley 91 de 1989 conforme a la normativa que resultaba aplicable, distinto es que hayan concluido que no le asiste el derecho a recibirla, al no colmar las exigencias contenidas en el Acto Legislativo 1 de 2005, y que en su análisis mencionaran la prerrogativa contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, al considerar que se trata de beneficios pensionales equiparables, lo que no es cuestionable, puesto que la Corte Constitucional así lo ha precisado.» En ese sentido, aunque la denominada mesada catorce y la prima de mitad de año tienen como fundamento diferentes fuentes legales y su ámbito de aplicación puede variar; por expresa disposición jurisprudencial, resultan equiparables y, por tanto, su aplicación está sometida a los mismos criterios jurídicos.

En lo que concierne a que la reforma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los derechos adquiridos en favor de los docentes oficiales que se rigen por la Ley 91 de 1989, esta Subsección precisa que la posibilidad de percibir la prima de medio año representaba para la parte actora solo una expectativa y no un derecho adquirido por cuanto este último implica el cumplimiento de los presupuestos previstos en una ley; circunstancia que no acontece en el caso objeto de estudio.

Ahora, en cuanto a la supuesta regulación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 SUJ-014-CE-S32-2019 sobre la prima de medio año, la Sala estima que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, en esta decisión en ningún momento se sentó parámetro alguno sobre el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que permita concluir que se trata de una prestación o beneficio distinto a una mesada pensional, sino que en esta decisión únicamente se establecieron pautas acerca el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG.

En conclusión, al no prosperar los argumentos formulados en el recurso de apelación, la Sala confirmará el fallo de primera instancia en el cual se negaron las pretensiones de la demanda. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable siempre y cuando se Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00163-01 (5099-2023) acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandante, vencida en el proceso, no presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, dicho extremo del litigio trajo planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente