73001233300020160074901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: ELIÉCER CUTIVA GUARNIZO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Tema: Prestaciones sociales de los docentes / Reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías parciales. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El señor Eliécer Cutiva Guarnizo, actuando por intermedio de apoderado judicial, y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó declarar la nulidad del oficio SAC 2016 RE 8608 de 12 de julio de 2016, expedido por el secretario de educación del Departamento del Tolima, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías parciales. 1 Folio 19 del cuaderno principal del expediente. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en adelante CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, reclamó condenar a las entidades públicas demandadas a: i) reconocer y pagar la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación de sufragar las cesantías parciales hasta un día antes del pago efectivo, consistente en un día de salario por cada día de mora, ii) indexar los valores reconocidos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y iii) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.2.

Hechos relevantes 3. El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. El 18 de marzo de 2013, a través de petición radicada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales. 2. La entidad demandada mediante la Resolución 3942 de 21 de julio de 2014 reconoció la prestación social, realizando el respectivo pago el día 15 de agosto de 2014. 3.

Por la demora en el pago del auxilio de cesantías solicitó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria. 4. La enunciada petición se negó mediante el oficio SAC 2016 RE 8608 de 12 de julio de 2016. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación 4. Se invocó en la demanda la violación de disposiciones de orden legal, a saber: artículos 5°, 9° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005.

En el concepto de violación, realizó un análisis normativo y 3 Folios 20 y 21 del cuaderno principal del expediente. 4 Folios 21-29, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia jurisprudencial del derecho que le asiste a reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, toda vez que estas no fueron canceladas dentro de los términos establecidos por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, adicionalmente, citó algunas ideas defendidas en la sentencia dictada el 27 de marzo de 2007 por el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Jesús María Lemus Bustamante, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004). 1.4.

Contestación de la demanda. La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos fácticos y legales, por ello, aseveró que de causarse una obligación dineraria no debe calcularse en días de salario a favor del docente sino como interés de mora, así mismo, afirmó que el acto administrativo acusado no fue expedido por la autoridad administrativa pues el reconocimiento de las cesantías parciales y la determinación que no accedió a la sanción moratoria fue adoptada por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima.

De igual manera formuló las siguientes excepciones: i) falta de integración de litisconsorcio necesario; ii) buena fe; iii) régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 del 2006; iv) prescripción; v) inexistencia de la vulneración de principios legales; vi) falta de legitimación en la causa por pasiva; vii) inexistencia del demandado y viii) genérica.

El departamento del Tolima 6 argumentó que la Secretaría de Educación de la entidad territorial únicamente actúa en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, la precitada autoridad es la responsable de reconocer y pagar la penalidad pre tendida. Por último, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, prescripción y cobro de no lo debido. 5 Folios 46-50 del cuaderno principal del expediente. 6 Folios 57-72, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1.5. Trámite procesal. A través de providencia de 23 de noviembre de 2016 7, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a las instituciones públicas demandadas.

Por auto de 17 de julio de 2017 se fijó como fecha para la audiencia inicial el día 31 del mismo mes y año. El magistrado ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) resolvió desfavorablemente la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario propuesta por el Ministerio de Educación; y iii) fijó el litigio 8 en los siguientes términos: «[…] Consenso.

Las partes están de acuerdo en: Que el 18 de marzo de 2013 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantía a la que tenía derecho. Que mediante la Resolución 3942 de 21 de julio de 2014 le fue reconocida la cesantía. Que la cesantía fue pagada el 15 de agosto de 2014, por intermedio de entidad bancaria. Desacuerdos. Que el término para efectuar el pago de la cesantía era de 70 días hábiles, es decir, venció el 4 de julio de 2013, y la cancelación efectiva de esta se llevó a cabo el 15 de agosto de 2014, transcurriendo así, 400 días de mora.

Que mediante oficio SAC 2016RE8608 de 12 de julio de 2016 se resolvió negativamente el pago de la sanción moratoria ». [Sic en la cita]. Los sujetos procesales intervinientes estuvieron de acuerdo con la fijación del litigio. Posteriormente, se decretaron como medios probatorios las documentales aportadas por las partes, además se decretó una prueba documental solicitada por el Ministerio de Educación, en consecuencia, se requirió al departamento del Tolima para que aportara el expediente administrativo del demandante. 7 Folio 32 del cuaderno principal del expediente. 8 Acta de audiencia visible en los folios 91 a 95, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Por lo tanto, mediante providencia dictada el 22 de septiembre de 2017 se incorporaron los documentos requeridos, así mismo, se prescindió de la audiencia de pruebas y de juzgamiento, de ahí que se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión de manera escrita. 1.6.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia dictada el 2 de marzo de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SAC 2016 RE 8608 del 12 de julio de 2016; a título de restablecimiento del derecho condenó al Fomag a reconocer y pagar a favor del señor Eliécer Cutiva Guarnizo la sanción por mora desde el 25 de junio de 2013 y el 15 de agosto de 2014; negó las demás pretensiones y condenó en costas y agencias en derecho a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Afirmó que de acuerdo a lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017 9, el artículo 2° de la Ley 1071 de 2006 no describe expresamente a los docente oficiales como beneficiarios de la normatividad que reconoce la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías, sin embargo, su situación, características y funciones se asemeja n a la de los servidores públicos, por ello, son pasibles del régimen general en lo no regulado por la Ley 91 de 1989.

No obstante, sobre la causación de la penalidad por el pago tardío de las cesantías parciales previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en atención al acervo probatorio se encontró probado el retardo de la administración, en primer lugar pasó más de un año después de radicada la petición para expedir el acto de reconocimiento.

Así las cosas, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la prestación fue radicada el 18 de marzo de 2013, y el pago fue efectuado el 15 de agosto de 2014, siendo el 24 de junio de 2013 9 MP Iván Humberto Escrucería Mayolo (E). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia la fecha límite para su cancelación, se infirió el pago tardío del beneficio prestacional.

Además, concluyó que en virtud de lo contemplado en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los maestros, no obstante, el secretario de educación de la entidad territorial es quien elabora el proyecto de resolución de reconocimiento el cual debe ser autorizado por el Fomag, de ahí que, la entidad territorial no hace parte de la relación sustancial que dio origen a la demanda, por lo tanto, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la autoridad administrativa encargada de asumir la condena.

Finalmente, negó indexación de los valores reconocidos y condenó en costas de primera instancia al Ministerio de Educación. 1.7. El recurso de apelación. La abogada de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación 10 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, para tal efecto expresó lo siguiente: 1.

La sanción moratoria preceptuada en la Ley 1071 de 2006 procede respecto de los plazos para pago y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones económicas. 2. Reconocer un día de salario por cada día de retardo es contrario a derecho en perjuicio del patrimonio de la Nación, por lo que la negativa en su reconocimiento tiene justificación en la descentralización del sector educativo, proceso en el cual el Ministerio de Educación perdió la facultad nominadora y se trasladó a los departamentos, municipios y distritos certificados, por esta razón, a las entidades territoriales les fue asignada la administración del personal docente. 10 Folios 183-188 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica que no interviene en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales, en consecuencia, la demora en el pago del auxilio de las cesantías sólo le es imputable a la Secretaría de Educación del departamento del Tolima. 1.8.

Trámite en segunda instancia. Mediante autos calendados el 10 de septiembre de 2018 11 y el 11 de diciembre de la misma anualidad 12, el ponente admitió el recurso de apelación, y corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. La parte demandante 13 reiteró los argumentos expuestos en la demanda, no obstante, la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio radicó sus alegatos extemporáneamente, por último, el procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado se abstuvo de allegar concepto 14.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia 11 Folio 205 del cuaderno principal del expediente. 12 Folio 212, ibidem. 13 Folios 219-230, ibidem. 14 Así lo indica el informe secretarial visto a folio 275, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos expresados por ella, que se circunscriben al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías parciales. 2. Problemas jurídicos. Acorde con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ✓ ¿Al señor Eliécer Cutiva Guarnizo, en su condición de docente oficial, le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente, se procederá a estudiar la forma de realizar su liquidación y la posible prescripción a que hubiese lugar.

Por último, se establecerá si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es el legitimado para cumplir la condena. Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) el auxilio de cesantías en la labor docente; ii) sentencia de unificación 336 de 2017; iii) sentencia de unificación por importancia jurídica 012-S2; iv) intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; v) análisis de la Sala; vi) decisión en segunda instancia y vii) condena en costas. 3.

El auxilio de cesantías en la labor docente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 15 y 17 16 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: 15 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmen te por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 16 «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesa ntía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» [Resaltado de la Sala] La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C-741 de 2012 17 y C-486 de 201618, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. 17 Corte Constitucional.

Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declar ó inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado -296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 18 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 ° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto les es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 19.

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 4.

Sentencia de unificación 336 de 2017. En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas 19 Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley lo s miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabaj adores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicac ión del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 5.

Sentencia de unificación por importancia jurídica (012-S2). La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 20 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el petici onario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables par a sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: 20 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «Artículo 4o.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 6. Intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictaron otras disposiciones. No obstante, el artículo 279 de la mencionada ley exceptúo de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en el artículo 5º ut supra: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estr icto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Naciona l de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» [Negrilla de la Sala] La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Ahora bien, en lo que respecta a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual.

Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» [Negrilla de la Sala] El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º a 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 21. 21 Compilado por el Decreto 1075 de 2015 « por medio del cual se expide el Decret o Único Reglamentario del Sector Educación», los artículos mencionados precisaron lo siguiente: «Artículo 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formu lario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relaciona das con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo co n la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Según las normas ut supra, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente 22.

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación de la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se h ayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resol uciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administr ación de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la res pectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.» 22 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.

Radicado: 1887-2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7. Análisis de la Sala. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala de Subsección encuentra probado lo siguiente: 1.

El señor Eliécer Cutiva Guarnizo presentó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 18 de marzo de 2013, bajo el radicado 2013CES07655 23. 2. Por medio de la Resolución 3942 de 21 de julio de 2014 24 la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, reconoció a favor del demandante las cesantías parciales por valor de $91.707.033 M/cte., siendo descontada la suma de $52.702.405 M/cte., la cual había sido girada con ocasión de reconocimientos previos de la prestación social. 3.

Dicha Resolución le fue notificada el 24 de julio de 2014. 4. El 15 de agosto de 2014, se pagó la suma reconocida en la Resolución 3942 de 21 de julio de 2014 25. 5. El 20 de junio de 2016, el ciudadano actuando a través de apoderado, radicó petición ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en la ciudad de Ibagué, con el fin de que le fuera reconocida y pagada la sanción moratoria por la demora en el pago efectivo de las cesantías, desde los 70 días hábiles posteriores a la solicitud de las cesantías parciales hasta cuando se hizo efectivo su pago -15 de agosto de 2014 26. 6.

El 12 de julio de 2016 27, el secretario de educación del Departamento del Tolima negó el reconocimiento con 23 Así lo indica el considerando primero de la Resolución 3942 de 21 de julio de 2014 por la «cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda». 24 Folios 113 y 114 del cuaderno principal del expediente. 25 Folio 5, ibidem. 26 Folios 10-12, ibidem. 27 Oficio SAC 2016 RE 8608, observado en el folio 13, ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia fundamento en que el acto administrativo fue expedido por la Secretaría de Educación una vez fue aprobado por la Fiduprevisora. 7.

El 7 de septiembre de 2016, el apoderado del señor Eliécer Cutiva Guarnizo radicó ante la Procuraduría 106 Judicial para asuntos administrativos, solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida el 21 de octubre de 2016 y de la cual se expidió constancia el mismo día 28. De todo lo anterior se colige que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación proferida el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial a fin de sentar un precedente, del cual se puede inferir que a éstos les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se tratan a su vez de servidores públicos, postura jurisprudencial vigente en la Corte Constitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo e l pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» En esas condiciones, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, penalidad que también beneficia a los maestros como servidores del Estado.

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente del Consejo de Estado está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los referidos empleados. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, debe concederse en la medida que los profesores se encuentren afiliados al Fomag.

De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que Eliécer Cutiva Guarnizo prestó servicio como docente oficial en la Institución Educativa primero de mayo del municipio de Natagaima (Departamento del Tolima), iniciando el 2 de mayo de 1983; que a través de petición radicada el 18 de marzo de 2013 el docente reclamó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para compra de vivienda, solicitud que fue resuelta a través de la Resolución 3942 de 21 de julio de 2014, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Tolima-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció $91.707.033 M/cte., y que fueron consignadas el 15 de agosto de 2014 en el banco BBVA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia A través de escrito radicado el 20 de junio de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, resuelta desfavorablemente el día 12 de julio de la misma anualidad.

Así las cosas, se concluye lo siguiente: 1. La administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías, radicada el 18 de marzo de 2013, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrió 1 año, 4 meses y 3 días hasta el reconocimiento de la prestación social. 2. Los 15 días vencieron el 11 de abril de 2013, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 10 días, es decir 25 de abril de 2013, para que quedara ejecutoriado el acto de haberse expedido oportunamente. 3.

A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 4 de julio de 2013, para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente. Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 5 de julio de 2013, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4.

Teniendo en cuenta que el pago de la prestación social ocurrió el 15 de agosto de 2014, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 5 de julio de 2013 hasta el 14 de agosto de 2014. La sala de Decisión vislumbra que en la providencia de primera instancia se concluyó como fecha de causación de la sanción moratoria el 25 de junio de 2013, sin embargo, el día de exigibilidad correcto corresponde al 5 de julio de 2013.

Es claro que la divergencia en el día de exigibilidad de la penalidad tiene asidero en el pronunciamiento tardío de la entidad pública, puesto que ante tal situación la contabilización del término de ejecutoria se efectúa desde el vencimiento del plazo con el que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia contaba la autoridad administrativa para expedir el acto administrativo de reconocimiento, por ello tal como se observa en la reclamación de la prestación social, debió expedirse la decisión cuando se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2011, sin embargo, el Tribunal Administrativo de la primera instancia determinó que la ejecutoria acaeció de acuerdo a las reglas establecidas en el Decreto 01 de 1984.

Con base en lo expuesto anteriormente, efectivamente el señor Eliécer Cutiva Guarnizo tiene derecho al pago de la sanción moratoria, sin embargo, se analizará si fue reclamada en tiempo. En sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de la Corporación precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 29 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no d ependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 30 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sanciona dor es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; n o obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: 29 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-2014). 30 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción «busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora… » Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la p rescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196931, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» 32 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir desde que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, es decir el 5 de julio de 2013.

Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, es decir hasta el 5 de julio de 2016, y dado que radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 20 de junio de 2016, se concluye que fue presentada en tiempo. Por último, en lo atinente al pago de la condena, como se indicó previamente en el acápite normativo, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la autoridad administrativa en este caso la legitimada para responder por lo reclamado, pues se itera que si bien es la Secretaría de Educación del ente territorial la que interviene, lo cierto es que lo hace actuando en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la 31 Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000- 201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001 -23-31-000-2007- 00210-01. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011-00628-0 1 (0528-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 26 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quién administra los recursos del Fomag.

Así las cosas, le asiste la razón al a quo cuando determinó que es la precitada entidad la que debe realizar el pago de las sumas reconocidas en el presente asunto. 8. Decisión en segunda instancia. Con fundamento en los argumentos señalados en los párrafos anteriores la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de aclarar el periodo de liquidación de la sanción moratoria y confirmará en todo lo demás la providencia proferida el 2 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima. 9.

Otras órdenes. De acuerdo con el memorial adjuntado a Samai obrante a índice 28, la abogada Johanna Milena Garzón Blanco adjunta poder conferido para actuar en calidad de apoderada del Departamento del Tolima, no obstante, mediante providencia proferida el 9 de marzo de 2020 el ponente le reconoció personería adjetiva a la precitada señora, por lo tanto, no hay lugar a realizar de nuevo el reconocimiento para actuar. 10.

Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 33, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso 34 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como 33 Artículo 361 del Código General del Proceso. 34 Artículo 171 No. 4 en concordancia con el Art. 178 ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 27 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 35 y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el juez tiene la potestad de analizar diversos aspectos de la actuación procesal, bien sea la conducta de las partes y que las costas estén causadas y comprobadas.

En el caso examinado será condenada la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en costas de segunda instancia de acuerdo con el numeral 1° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 y a favor de la parte demandante, toda vez que se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto y el sujeto procesal actúo en esta instancia. Liquídense por Secretaría del Tribunal.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 2 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cuál quedará así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a Eliécer Cutiva Guarnizo un día de salario por cada día de retraso por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, desde el 5 de julio de 2013 hasta el 14 de agosto de 2014, por los motivos expuestos en esta providencia».

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de 2 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima 35 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 - 00270-03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2016-00749-01 (2446-2018) Demandante: Eliécer Cutiva Guarnizo 28 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Eliécer Cutiva Guarnizo contra la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con los motivos descritos en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Tolima.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal Administrativo de origen previas las anotaciones pertinentes en la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado-SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado