76001233300020180130901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 (5070-2022) Demandante: Lucy Mancilla Marulanda Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Tema: Reliquidación pensión de jubilación régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Decisión: Confirmar sentencia que negó pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones 2. La señora Lucy Mancilla Marulanda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, solicitó declarar la nulidad de la Resoluciones SUB 28702 de 31 de enero de 2018, a través de la cual Colpensiones negó el reconocimiento pensional, así como de las Resoluciones SUB 66124 del 9 de marzo de 2018 y DIR 7546V de 28 de abril de 2018 mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión, confirmándola en su totalidad. 3.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a ajustar la pensión de jubilación a partir del 20 de febrero de 2014, conforme a los parámetros establecidos en los decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003. 1 Folio 1 y siguientes del expediente. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.

Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.2. Hechos 4. La señora Lucy Mancilla Marulanda nació el 20 de febrero de 1961, y prestó sus servicios en Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1980 y el 27 de abril de 2011, y completó un tiempo de servicios de 31 años y 4 meses. 5.Indicó que, al contar con 20 años de servicios y 50 años de edad, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo.

Sin embargo, a través de la Resolución SUB 28702 de 31 de enero de 2018, la entidad negó dicho derecho. 6. Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación que fueron resueltos a través de las Resoluciones SUB 66124 de 9 de marzo de 2018 y DIR 7546 de 19 de abril de 2018, respectivamente, en los cuales la entidad confirmó lo resuelto.

A través de Resolución SUB 66124 de 9 de marzo de 2018 Colpensiones Resolvió un recurso de reposición contra anterior decisión, revocándola en su totalidad. Así mismo, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante de conformidad con el régimen contenido en la Ley 100 de 1993, a partir de 20 de febrero de 2018. En resolución DIR 7546 de 19 de abril de 2018, 3 Colpensiones resolvió un recurso de apelación contra la Resolución SUB 28702 de 31 de enero de 2018, en donde negó la reliquidación en los términos de la Ley 860 de 2003 y confirmó lo decidido en resolución SUB 66124 de 9 de marzo de 2018. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 7.Como normas vulneradas citó los artículos 1. °,2. °, 6. °, 13, 23, 25, 29, 53, 123, 124 y 125 de la Constitución; las Leyes 860 de 2003; 35 de 1985; y los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1989. 8. En el concepto de violación explicó que las resoluciones objeto de censura desconocen el régimen aplicable a la demandante quien es beneficiaria de la transición prevista en la Ley 860 de 2003, pues cumplió con el requisito de haber cotizado 500 semanas al 26 de diciembre de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley.

Asimismo, por haber ingresado a actividades de alto riesgo al DAS antes del 3 de agosto de 1994, tiene derecho a que su pensión sea reconocida en las condiciones establecidas en el Decreto 1835 de 1994. 9. Señaló que el régimen pensional de jubilación de alto riego se encuentra contenido en los Decretos 1933 de 1989, 1047 de 1989 y la Ley 35 de 1994. 10.

Indicó que, ante la ausencia del monto de la pensión de jubilación en el régimen especial a los empleados del DAS, por remisión expresa del artículo 1. ° del Decreto 1933 de 1989, se deben aplicar las normas de carácter general, que en el caso concreto es el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, de acuerdo con el cual el Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 monto de la pensión debe ser del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas durante el último año de servicios. 11.

Finalmente, sostuvo que los factores que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión son aquellos establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1994. 2.2. Contestación de la demanda 12.La Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones)3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 6° del Decreto 1835 de 1994. 13.Indicó que dicha disposición estableció dos requisitos para ser beneficiario del régimen de transición: i) tener 35 años o más de edad para el caso de las mujeres o 40 para los hombres y ii) tener más de 10 años de servicio.

Sin embargo, la demandante no cumplió con dichas condiciones. 14.Propuso las excepciones denominadas (i) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (ii) prescripción y (iii) buena fe. 2.3. La sentencia apelada. 15. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia de 9 de junio de 20224, estimó que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 16.

Señaló que la actora no es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones tenía 33 años de edad y 13 años de servicio. 17. Así mismo, señaló que tampoco le asistía derecho a que su pensión de vejez se reliquide de conformidad con los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, pues no desempeñó actividades de alto riesgo al interior del DAS y dicha normativa es aplicable únicamente a los empleados que ejercieron funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como el personal de detectives en sus diferentes grados y denominaciones. 2.4.

Recurso de apelación5 18. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que la 3 Folios 153 siguientes del expediente. 4 Folio 166 y siguientes del expediente. 5 Folio 178 y siguientes del expediente. Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 señora Lucy Mancilla Marulanda tiene derecho a que se reliquide su pensión de conformidad con el régimen especial del DAS contenido en los Decretos 1933 de 1989, 1835 de 1994, 2646 de 1994 y la Ley 860 de 2003, lo anterior teniendo en cuenta que laboró en el DAS desde el 23 de julio de 1980 hasta el 31 de enero de 2012 en donde cotizó 1647 semanas y en la Policía Nacional desde el 1.° de febrero de 2012 hasta el 27 de abril de 2013, en donde cotizó 56 semanas. 19.

Indicó que durante el tiempo que laboró al servicio del DAS, se desempeñó en el cargo de profesional operativo grado 2020- 14 de la planta global operativa asignada a la unidad de derechos humanos mediante Resolución 04742 de marzo 29 de 1996 y que posteriormente, fue trasladada a la Policía Nacional como consecuencia de la supresión del DAS, desde febrero de 2012 hasta abril de 2013, en donde se desempeñó como profesional de identificación y registro grado 05. 20.

Manifestó que cuando estuvo en el cargo de profesional operativo grado 14 realizó actividades de alto riesgo, pues se desempeñó como jefe de los derechos humanos, jefe del área investigadora de desaparecidos y apoderada jurídica del DAS y en ese sentido le era aplicable el régimen especial para los funcionarios de esta entidad que desempeñaban en actividades de alto riesgo contenido en la Ley 860 de 2003 y 1835 de 1994. 21.

Finalmente señaló que los regímenes especiales por alto riesgo se encuentran vigentes, lo anterior de conformidad con la sentencia C-030 de 2017. 2.5. Trámite en segunda instancia. 22. A través de auto de 25 de noviembre 20226, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se ordenó correr traslado al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia. Frente a lo anterior, guardaron silencio. 23.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 24.Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011. 6 Folio 219 del expediente 7 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.3. Marco de análisis de la segunda instancia 25. Según el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos del apelante.

Si ambas partes apelan la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 26. En el asunto objeto de estudio, la demandante es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 3.4. Problema Jurídico 27. La Sala de Subsección establecerá si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el régimen especial de pensiones del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por haber desempeñado actividades de alto riesgo en dicha entidad. 3.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.2.1. Régimen especial de pensiones de los servidores del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social8. 28. El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 19899 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen10.

En el artículo 1011 previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. De otra parte, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 197812. 8Análisis normativo efectuado por esta Subsección en sentencia del 26 de agosto de 2021 dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2016-00680-00(2852-16), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 9 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 10 «Artículo 1º Norma General.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 11 «Artículo 10.

Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 12 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 29.

En cuanto a los factores para la liquidación de la pensión y de las cesantías el mencionado decreto previó: «ARTÍCULO 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.» 30.

Es conveniente señalar que a pesar de que la norma transcrita no incluyó la prima de riesgo, la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió su cómputo en la sentencia del 1.° de agosto de 201313, providencia en la cual consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 201014, según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. Agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 previó como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Al respecto, precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser parte del ingreso base de cotización y de la liquidación de la pensión. 31. Para las denominadas actividades de alto riesgo en el sector público, el artículo 14015 de la Ley 100 de 1993 previó, lo siguiente: «ARTÍCULO 140.

ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070- 2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 15 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996.

Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». 32.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que estableció lo siguiente: «1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.

(Negrilla fuera del original) 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la fiscalía general de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II.

(…) ».16 33. De lo anterior se puede colegir, que la labor de los detectives del DAS se clasificó como de alto riesgo, por ello se encuentran bajo un régimen de transición especial17 para aquellos que, a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 34.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200318 derogó el Decreto 1835 de 1994 y precisó cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al 16 Artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 17 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 18 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 DAS.

No obstante, en su artículo 6. ° introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial19. 35. Posteriormente la Ley 860 del 26 de diciembre de 200320 se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS e incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización. La norma también estableció un nuevo régimen de transición en el parágrafo 5.° del artículo 2°: «Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994». 3.4.2.2.

El Sistema General de Seguridad Social en pensiones y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 36. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. 37.

La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas21, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar22, y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. 38.

El propósito de la Ley 100 de 1993 fue el de unificar los regímenes pensionales que, antes de su promulgación, se encontraban dispersos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes para todos los trabajadores del territorio nacional y sin atención a la naturaleza de su relación laboral. No obstante, en el artículo 36, la norma concibió un régimen de transición en favor de las personas que cumplieran con unos requisitos a su entrada en vigor, lo cual les permitiría regirse por la legislación aplicable en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. 19 Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555-13. 20 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» 21 Artículo 1 de la Ley 100 de 1993. 22 Ibidem.

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.[…]» 39. Bajo ese entendido, solo quienes hubieran acreditado los requisitos de edad o de tiempo de servicios previstos por el artículo 36 para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tendrían la posibilidad de pensionarse con arreglo a las normas que venían aplicándose con anterioridad en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

En cuanto a esto último, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha debatido si el ingreso base de liquidación forma o no parte del régimen de transición. Las posturas frente al particular fueron las siguientes: a) Criterio de la Corte Constitucional 40. En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. 41.Por su parte, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, al respectó manifestó: «[…]En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.». 42.

Posteriormente, en la sentencia SU-230 de 2015, definió que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). 43. A partir de las citadas decisiones, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. 44. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 201723, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197124 y 929 de 197625, y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. b) Criterio del Consejo de Estado 45.

El Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí forma parte del régimen de transición, estableciendo, en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201026, lo siguiente: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio 23 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 24 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 25 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01.

Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». 46. No obstante, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, de 28 de agosto de 201827, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, señaló que la interpretación que debe dársele al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador previó en esa disposición jurídica, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el inciso 3.º del artículo 36 y artículo 21 de la Ley 100 de 1993.28 3.4.2.3.

La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. 47. En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de 27 Consejo de Estado;

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 28 de agosto de 2018, Radicado 2012-00143, C.P.: César Palomino Cortés. 28 Las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias.

En otras palabras, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 noviembre de 200029, consideró que debe aplicarse en su integridad la normativa precedente. 48.

Estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, es decir, los siguientes: - La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; - Los incrementos por antigüedad; - La bonificación por servicios prestados; - La prima de servicio; - El subsidio de alimentación; - El auxilio de transporte; - La prima de navidad; - Los gastos de representación; - Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; - La prima de vacaciones. 3.5.

Caso concreto 3.5.1. De las pruebas. 49. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • La señora Lucy Mancilla Marulanda nació el 20 de febrero de 196130, por lo que acreditó los 57 años, en el año de 2018. • Laboró al servicio del Departamento administrativo de Seguridad DAS, desde el 23 de julio de 1980 hasta el 31 de enero de 2012.

Durante el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1980 y el 30 de julio de 2009 cotizó sus aportes a Cajanal y desde el 1. ° de julio de 2009 hasta el 31 de enero de 2012 cotizó sus aportes al Seguro Social.31 • Como consecuencia de la supresión del DAS, la demandante fue incorporada a la Policía Nacional desde el 1. ° de julio de 2009 hasta el 3 de julio de 2015.32 • Durante el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1980 y el 10 de abril 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.

Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 30 Copia de la Cédula de Ciudadanía visible a folio24 del expediente 31 Archivo GEN-CSA-F1 del CD visible a folio 131 del expediente 32 Archivo GEN ANX-CL-2017 y archivo GRP-SCH-HL del CD visible a folio 131 del expediente Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de 1996 ocupó el cargo de secretario 309-05 y desde el 11 de abril de 1996 hasta el 31 de enero de 2012 se desempeño como profesional operativo 202- 14.33 • Al entrar en vigor de la Ley 100 de 1993, el 1. ° de abril de 1994, tenía 13 años 9 meses y 7 días de servicios y 33 años de edad, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición. • Mediante Resolución SUB 28702 de 31 de enero de 2018,34 Colpensiones negó el reconocimiento de una pensión de vejez a la señora Lucy Mancilla Marulanda por no acreditar el cumplimiento del requisito de la edad. • A través de Resolución SUB 66124 de 9 de marzo de 2018 Colpensiones Resolvió un recurso de reposición contra anterior decisión, revocándola en su totalidad.

Así mismo, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante de conformidad con el régimen contenido en la Ley 100 de 1993, a partir de 20 de febrero de 2018.35 • En resolución DIR 7546 de 19 de abril de 2018,36 Colpensiones resolvió un recurso de apelación contra la Resolución SUB 28702 de 31 de enero de 2018, en donde negó la reliquidación en los términos de la Ley 860 de 2003 y confirmó lo decidido en resolución SUB 66124 de 9 de marzo de 2018. 3.5.2.

Análisis de la Sala 50. La señora Lucy Mancilla Marulanda en calidad de exfuncionaria del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de las Resoluciones SUB 28702 de 31 de enero de 2018, SUB 66124 del 9 de marzo de 2018 y DIR 7546 de 28 de abril de 2018 en las que se negó el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez de conformidad con el régimen de transición de la Ley 860 de 2003. 51.

Señaló que la demandante tiene derecho a que se aplique el régimen de transición pues cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2 de la anterior disposición, esto es, i) haber ingresado al DAS antes del 3 de agosto de 1994 y ii) que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 (diciembre de 2003) había cotizado 500 semanas. 52.

El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demandante al estimar que este no era beneficiario del régimen de transición pues no desempeñó actividades de alto riesgo al interior del DAS y dicha normativa es aplicable únicamente a los empleados que ejercieron funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado y al personal de detectives en sus diferentes grados y denominaciones. 33 Archivo GEN-CSA-3B del CD visible a folio 131 del expediente 34 Folio 93 y siguientes del expediente. 35 Folio 101 y siguientes del expediente. 36 Folio 113 y siguientes del expediente.

Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 53. La parte demandante apeló dicha decisión y reiteró que tenía derecho a la reliquidación en los términos solicitados, pues durante los periodos en los que laboró como profesional operativo 202-14 del DAS desempeñó actividades de alto riesgo, como jefe de recursos humanos, jefe de área investigadora de desaparecidos y apoderada jurídica de la entidad. 54.

Ahora bien, como se indicó en acápites anteriores, la Ley 1933 de 1989 estableció que los empleados del extinto DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, de acuerdo con el cual estos tendrán derecho a que la prestación se reconozca según con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 55.

Sin embargo, el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, se encuentran exceptuados de este régimen, pues dicha disposición señaló que a estos se aplicaría el régimen pensional previsto en el Decreto 1047 de 1978, de acuerdo con el cual, tienen derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, o 18 en la misma condición de siempre y cuando tuviesen 50 años de edad y para esta época fuera funcionario del DAS. 56.

Posteriormente, mediante Decreto 1835 de 1994, el gobierno reglamentó las actividades de alto riesgo para los servidores públicos, entre los que se encontraban los detectives del DAS y estableció para estos, un régimen de transición aplicable a los detectives vinculados con anterioridad a este decreto. Sin embargo, dicho régimen fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 que dispuso que quienes a 28 de julio de 2003 (fecha de su entrada en vigencia), hubiesen efectuado al menos 500 semanas de cotización especiales, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994. 57.

Ahora bien, la pensión de jubilación especial que se reclama es aquella prevista en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 que establece un régimen de transición que exige estar vinculado antes del 3 de agosto de 1994 y acreditar 500 semanas de cotización antes de la entrada en vigencia de la ley para beneficiarse de «las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994».

Esta última norma dispuso que los detectives que estuviesen vinculados al DAS con anterioridad a su entrada en vigencia «no tendrían condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 58. De allí que quienes tuvieran la expectativa de pensionarse con arreglo al régimen especial contenido en las anteriores normas, debían acudir a aquellas establecidas en los artículos 1 o 2 del Decreto 1047 de 1978, por remisión del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989.

La norma a la que se alude señala lo siguiente: “Artículo 1. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.” 59.

Las pruebas allegadas al proceso demuestran que la demandante estuvo vinculada al DAS desde el 23 de julio de 1980 hasta el 31 de enero de 2012, y durante el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1980 y el 10 de abril de 1996 se desempeñó como secretario 309-05 y desde el 11 de abril de 1996 como profesional operativo 202-14. 60.

De lo anterior se observa que la demandante no desempeñó funciones de dactiloscopista en los cargos de detective agente, profesional o especializado por el lapso de 20 años como lo exige la norma y, por lo tanto, no es beneficiaria de la pensión especial de jubilación bajo el amparo del Decreto 1047 de 1978 tal como lo señaló el juez de primera instancia y en ese sentido, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados. 61.

Ahora bien, es necesario precisar que a los empleados del DAS que desempeñaban funciones distintas a las anteriormente expuestas, se les aplicaba el régimen general de los trabajadores de orden nacional y a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se aplicaba esta última normatividad, lo anterior, en consonancia con la Ley 860 de 2003. 62.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 establece como requisito para la pensión de vejez tener 55 años de edad (en el caso de las mujeres) y que a partir del 1. ° del primero de enero de 2005, el número de semanas se aumentaría, por lo que desde del año 2014, la edad de pensión aumentó a 57 años.

Así mismo, dispuso como requisito haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. 63. En ese sentido, la Sala advierte que la demandante es beneficiaria del régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993, tal como se encuentra señalado en los actos demandados, pues adquirió su estatus pensional en vigencia de esta normativa, lo anterior, teniendo en cuenta que: i) durante el periodo laboró en el DAS (23 de julio de 1980 hasta el 31 de enero de 2012) cotizó 1.649.14 semanas y ii) cumplió 57 años de edad el 20 de febrero 2018, fecha en la cual adquirió su estatus pensional.

Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 64. Finalmente, es necesario precisar que la demandante tampoco es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que no cumplía con los requisitos para ello, toda vez que a la entrada en vigor de dicha norma (1. ° de abril de 1994) tenía 33 años de edad y 13 años, 9 meses y 7 días de servicio. 65.

De conformidad con las consideraciones expuestas, la demandante no tiene derecho al reconocimiento pensional en los términos solicitados, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.6. Decisión de segunda instancia 66. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 860 de 2003 ya que dicho régimen es aplicable únicamente a los funcionarios del DAS que desempeñaban funciones de dactiloscopista en los cargos de detective agente, profesional o especializado y la demandante no laboró en ninguno de estos cargos. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. 67. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por la señora Lucy Mancilla Marulanda en contra de Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo. Rad icado: 76-001-23-33-000-2018-01309-01 Nú me ro in terno: 5070-2022 De mand ante: Lucy M anci ll a Marulanda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.