Radicado: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y Sección Quinta Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela Subtema 1: Procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones de la misma naturaleza SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte actora en contra de la sentencia del 22 de agosto de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad, que consideró vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Quinta, con ocasión del fallo de tutela del 2 de noviembre de 2023, proferido en el expediente con radicado 11 001 03 15 000 2023 03943 00/01, a través del cual, revocó el de primera instancia del 30 de agosto del mismo año, con el que la Subsección B de la Sección Segunda negó las pretensiones, para, en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por falta del requisito de relevancia constitucional. 1.2.

Hechos de la solicitud1 La parte actora informó que promovió demanda de reparación directa a la que le fue asignado el número de radicado 76-001-23-31-000-2011-00331-00, con la que solicitó la indemnización de los perjuicios causados a raíz del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, atribuido a la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la incautación y el congelamiento de dineros en el marco de la operación Casablanca, que implicó acciones de extinción de dominio.

El proceso ordinario correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin embargo, en razón a las medidas de descongestión adoptadas por el 1 Escrito de tutela contenido en el índice 0002 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado número 125C40E2CF94A619 E8F0DA8359E3B9A5 C5C04287668BC537 ECAF45AFF306F4CB Radicado: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Consejo Superior de la Judicatura, fue reasignado al Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad que en sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demandante.

Esta decisión fue apelada. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió fallo de segunda instancia el 4 de julio de 2023, con la que revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones. En concreto, condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de la suma de $346.600.951,58 por concepto de lucro cesante, y desestimó el reconocimiento de los rendimientos financieros previstos en el artículo 12 de la Ley 793 de 2002.

La parte demandante interpuso acción de tutela en contra de la providencia del 4 de julio de 2023, trámite al que le fue asignado el radicado núm. 11001-03-15-000-2023- 03943-00. Consideró que la decisión incurrió en defecto sustantivo, de desconocimiento del precedente y de violación directa a la Constitución. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia el 30 de agosto de 2023, con la que negó el amparo solicitado, bajo el argumento de que el mecanismo fue utilizado como una tercera instancia. La sociedad tutelante impugnó la anterior decisión, con el argumento de que el juez constitucional no tuvo en cuenta el cargo por desconocimiento del presente que planteó en el escrito de amparo, referente a que en decisiones sobre asuntos similares2, la Sección Tercera de la Corporación ha ordenado el reconocimiento y pago de los rendimientos financieros.

La Sección Quinta de esta Corporación profirió fallo el 2 de noviembre de 2023, en el que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional. 1.3. Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicitó al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales “por cuanto las accionadas estimaron la no vulneración de los derechos fundamentales invocados, más la inexistencia del requisito de la relevancia constitucional dentro de la tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-03943-00”, y se ordene a la Corporación “decida de fondo tomando en consideración los argumentos de la presente demanda de tutela”. 1.4.

Argumentos de la solicitud de amparo La parte actora se remitió a la SU-627 de 2015, que trazó los requisitos para que la solicitud de amparo proceda contra un fallo de tutela, e indicó que, si bien existen dos asuntos de índole constitucional, estos no encuentran identidad. Explicó que, la acción con radicado 11001-03-15-000-2023-03943-00/01 atacó la sentencia del 4 de julio de 2023 proferida en el proceso de reparación directa, mientras que con la presente solicitud censuró el fallo de tutela proferido el 2 de noviembre de 2023 por la Sección Quinta, con la pretensión de que esta autoridad tenga como superado el requisito de relevancia constitucional y decida de fondo las pretensiones.

En cuanto a la existencia de una situación de fraude, explicó que tanto el juez de la reparación directa como los jueces constitucionales atentaron contra el ideal de la 2 En los que solicitó la reparación de daños causados en el marco de la operación Casablanca Radicado: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 justicia y el derecho a la tutela efectiva, dado que “decidieron prevaricando contrario a derecho como queda probado con los precedentes judiciales ya nombrados y tantas veces mentados, tanto en tutela que ordenó anular y decidir como ella lo ordena indicada (sic) en el acápite anterior, y que ella misma da plena claridad y certeza en el sentido de que sí es de alta relevancia constitucional, por cierto jurisprudencias proferidas por el mismo Consejo de Estado (sic)”.

Por otro lado, consideró que el fallo de tutela objetado desconoció el precedente judicial, pues en sentencia del 16 de noviembre de 2021 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró superado el requisito en un asunto análogo; además, destacó que el concepto de relevancia constitucional admite interpretaciones diversas de los jueces de tutela, por lo que debía considerarse acreditado en la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-03943-00. 1.5.

Trámite en primera instancia 1.5.1. En primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió auto el 4 de julio de 2024, con el que admitió la acción de tutela y vinculó a la Sección Tercera – Subsección “A”, como tercero interesado como tercero con interés. 1.5.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado3 solicitó se declare improcedente la solicitud de amparo, dado que, por regla general esta no procede contra sentencias de la misma naturaleza, y, aunque se admite en forma excepcional (cosa juzgada fraudulenta), en el asunto en estudio no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para tal efecto. 1.5.3.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado4 consideró que la acción es improcedente, en tanto ataca los fallos proferidos en otra solicitud de amparo, y no se cumplen los requisitos previstos en la sentencia SU-627 de 2015 para la procedencia excepcional. 1.5.4. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado5 indicó que la solicitud no superó los supuestos para que proceda contra una providencia de la misma naturaleza, además, que no se probó que la decisión censurada sea producto de una situación fraudulenta. 1.6.

Sentencia de tutela de primera instancia. La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia el 22 de agosto de 20246, en la que declaró improcedente la solicitud de amparo. Indicó que, aunque las decisiones proferidas en la solicitud con radicado 11001-03-15- 000-2023-03943-00/01 superaron el trámite de selección y eventual revisión ante la Corte Constitucional, y no fueron seleccionadas, el asunto no denotó la relevancia constitucional suficiente, conforme a los lineamientos de la sentencia SU-627 de 2015, para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de la misma naturaleza.

Lo anterior, explicó, comoquiera que la parte actora no expuso argumentos claros, ciertos y serios que demuestren una situación de fraude y la violación de sus derechos fundamentales, pues, su argumentación se dirigió a solicitar la aplicación del criterio 3 Índice 00018 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai. 4 Índice 00016 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai. 5 Índice 00020 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai 6 Índice 000 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 con el que consideró que la tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, que no tiene el alcance de acreditar el supuesto jurisprudencial de procedencia de la acción de tutela contra un fallo de la misma naturaleza, según el cual, el interesado debe dar cuenta de la situación de fraude y su incidencia en el sentido de la decisión que se objeta, y en la afectación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. 1.7.

Impugnación. La parte actora presentó escrito de impugnación7 en contra de la sentencia del 22 de agosto de 2024, con la solicitud de que se revoque, y en su lugar se conceda el amparo deprecado, para lo cual, indicó que no se abordó el estudio del fraude que sustentó en que el juez de la reparación directa dictó sentencia con base en leyes derogadas, “y de lo cual coligen las de tutela que se tramitaron en contra de esta decisión de lo cual se solicitó (sic) y se solicita en forma clara concreta y taxativa se pronuncie el juez constitucional solo en este tema”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación. La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de la Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda, pues fungió como accionante en el trámite de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-03943-00/01, en el que se profirió el fallo del 2 de noviembre de 2023, mediante el cual, se revocó la decisión del 30 de agosto del mismo año, para declarar improcedente la solicitud por no superar el requisito de relevancia constitucional.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y de la Sección Quinta de la misma corporación, dado que fueron las autoridades que profirieron las providencias que, según la parte tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones de la misma naturaleza.

La Corte Constitucional, en la SU-627 de 2015 unificó la jurisprudencia al respecto, y estableció, que, por regla general el mecanismo constitucional es improcedente para tal fin8, pero, no obstante, admitió una forma excepcional de procedencia cuando “(i) exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, (ii) cumpla con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales;

(iii) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (iv) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de 7 Índice 00031 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai. 8 También indicó que, “esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela.

En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional”. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 fraude (Fraus omnia corrumpit); y (v) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”.

En relación con la cosa juzgada fraudulenta (condición sine qua non para estudiar una tutela impetrada en contra de otra), la decisión de unificación realizó las siguientes consideraciones: “4.4.1. En la Sentencia T-218 de 2012, este tribunal reconoció que la regla de que la tutela no procede contra sentencias de tutela no puede ser absoluta.

El principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos, pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez.

En el fallo de tutela, valga decir, en su parte resolutiva, es posible distinguir dos partes constitutivas: “(i) la decisión de amparo y (ii) la orden específica y necesaria para garantizar el goce del derecho protegido”. Respecto de la decisión, “el principio de cosa juzgada se aplica en términos absolutos conforme a la inimpugnabilidad que la caracteriza”, mientras que respecto de la orden, “se ha dicho que puede ser complementada para lograr el cabal cumplimiento del fallo”.

En este contexto, es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que “se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”. Este fenómeno es más grave cuando el fraude es cometido directamente por el juez o con su anuencia. Con este fundamento, al constatar la existencia de fraude en una sentencia de tutela que no fue objeto de revisión, para evitar que esta se materialice, este tribunal advirtió que si bien “no puede revocar esa providencia, lo que implicaría hacer un análisis de fondo de la misma y transgredir las consecuencias que emanan una vez finiquitado el trámite de revisión en esta Corporación”, si puede, como ya lo hizo en la Sentencia T-104 de 2007, “hacer que esa decisión, por consecuencia, quede sin ningún valor jurídico, respetando la prohibición del non bis in ídem, fundamentando su actuación en el precepto fraus omnia corrumpit” […] 4.4.2.

En la Sentencias T-951 de 2013 y T-373 de 2014 este tribunal reiteró la procedencia excepcional de la tutela cuando se trata de “revertir o de detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo”. En la primera de ellas precisó que la cosa juzgada, incluso la constitucional, “no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia”, de tal suerte que “las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias9, bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta”.

En la mencionada decisión, el tribunal constitucional también estableció la posibilidad de promover la solicitud de amparo en contra de las actuaciones de los jueces de tutela, anteriores o posteriores a la sentencia, bajo los siguientes lineamientos: “4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos 9 Entiéndase como situaciones ilegales, fraudulentas, carentes de autenticidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” 2.5.

Caso concreto. 2.5.1. En el caso bajo estudio, el objeto de la solicitud de amparo recae sobre los fallos proferidos dentro de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-03943- 00/0110 2.5.2. En dicho trámite constitucional, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió fallo el 30 de agosto de 2023, en el que negó el amparo, al considerar que la sociedad no probó los cargos que endilgó a la sentencia del 4 de julio de 2023, proferida en el marco del proceso de reparación directa. 2.5.3.

En fallo del 2 de noviembre de 2023, la Sección Quinta de la Corporación revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la improcedencia de la solicitud por no superar el requisito de relevancia constitucional. Esto, por cuanto encontró que se pretendió abordar nuevamente la discusión surtida en el proceso de reparación directa, y no se aportaron elementos de orden constitucional que habilitaran la interferencia del juez de tutela. 2.5.3.

Ahora bien, en esta oportunidad el actor interpuso acción de tutela en contra de los fallos constitucionales proferidos en el trámite con radicado 11001-03-15-000-2023- 03943-00/01, y, en concreto, consideró que la Sección Quinta incurrió en fraude, puesto que desconoció que los jueces ordinarios no tuvieron en cuenta las decisiones judiciales que calificó como precedente, además, que el asunto denotaba relevancia constitucional. 2.5.4.

En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela identificada en precedencia, al considerar que el actor no probó los supuestos previstos en la sentencia SU-627 de 2015, pues no expuso argumentos que evidencien una situación de fraude o la vulneración de sus derechos fundamentales.

Inconforme, la sociedad actora impugnó esta decisión con el argumento de que, el fraude, se ve reflejado en las sentencias de reparación directa, puesto que se basaron en normas derogadas. 2.5.5. Pues bien, en sentencia T-322 de 2019, la Corte Constitucional precisó que para tener como probada la existencia de una situación fraudulenta en la expedición de un fallo de tutela, se requiere la concurrencia de condiciones como: Actuación prima fase dolosa o gravemente culposa, que se puede reflejar en i) la decisión de autoridad competente en la que se declare la conducta dolosa del juez, ii) la apertura de investigaciones disciplinarias o penales acerca de la configuración de un delito; iii) la materialización del dolo en la sentencia judicial.

Desviación judicial evidentemente incorrecta, que puede fundamentarse en situaciones como i) la existencia de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe o; ii) la afectación al patrimonio público. Indicios de la existencia de la situación de fraude, a partir de eventos como i) evidencia de que el fallo de tutela fue proferido sin que se verificaran las condiciones de procedibilidad de este mecanismo excepcional; ii) ausencia de certeza del derecho reconocido; iii) protección de un elevado número de peticionarios, cuya situación 10 Trámite en el que Radicado: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 individual no alcanza a ser debidamente examinada dentro del término de diez (10) días del que dispone el juez para decidir; iv) cuando se presenta acción de tutela contra una entidad que, por estar sumida en un estado de cosas inconstitucional, presenta una limitada capacidad para ofrecer respuesta oportuna a las demandas de sus afiliados y beneficiarios; v) el cumplimiento del fallo de tutela proferido en las circunstancias descritas amenaza el goce efectivo de derechos fundamentales de terceros; vi) el cumplimiento del fallo de tutela proferido en las circunstancias descritas amenaza el goce efectivo de derechos fundamentales de terceros La Subsección encuentra que, como lo consideró la primera instancia, la accionante no aportó argumentos que satisfagan la condición fraus omnia corrumpit.

Por un lado, en el escrito de impugnación aludió a que el fraude se encuentra probado con las sentencias de reparación directa, dado que, aseguró, allí los jueces se basaron en disposiciones derogadas. No obstante, la Corte Constitucional fue clara en precisar que la situación fraudulenta se predica y prueba respecto del fallo de tutela objeto de la nueva acción, pues es este el que se ataca.

Por ende, el argumento de impugnación no comporta la suficiencia que le pretende dar la sociedad actora. Por otro lado, los fundamentos de la solicitud de amparo no contienen la carga argumentativa que demuestre la configuración de la cosa juzgada fraudulenta, o que la Sección Quinta del Consejo de Estado haya incurrido en conductas con propósitos ilegales o dolosos que atenten en contra de la administración de justicia con la consecuente lesión a las garantías fundamentales de la parte actora, sino que, versó sobre el análisis y la revisión que del requisito de relevancia constitucional se hizo en el fallo del 2 de noviembre de 2023, y esto, revela la intención de reabrir el debate que ya fue suscitado en las dos instancias del trámite con radicado 11001-03-15-000-2023- 03943-00/01.

Es pertinente agregar, que, el tutelante se limitó a exponer argumentos referentes al desconocimiento del precedente judicial en la decisión de segunda instancia del proceso de reparación directa, y la aplicación de normas derogadas, que no prueba la existencia de un contexto fraudulento en la expedición del fallo de tutela del 2 de noviembre de 2023, y tampoco aportó medios probatorios con el fin de acreditar tal circunstancia. 2.4.5.

Con fundamento en lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de agosto de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02326-01 Accionante: Sociedad Comercializadora Internacional Calcorp Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SFGS