11001031500020230469600 — Consejo de Estado

Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (E) Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Demandante: CONSORCIO LA ESPERANZA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El Consorcio La Esperanza, actuando por conducto del apoderado judicial de sus integrantes1, instauró acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con los fallos de 23 de marzo de 2021 y 30 de marzo de 2023, proferidos dentro del proceso de controversias contractuales 66001-33-33-006-2017-00098-00, en los que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra el municipio de Pereira.

Piden que se deje parcialmente sin efecto la sentencia de 30 de marzo de 2023, en lo que tiene que ver con el numeral primero y únicamente frente a la confirmación del menor reconocimiento económico. 1 El Consorcio La Esperanza está integrado por los señores Javier Eduardo Delgado Sepúlveda y Edinson Bernal Lucio. Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Hechos La Sala extrae los hechos que son relevantes para la decisión. En el año 2017, el Consorcio La Esperanza presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el municipio de Pereira, la cual fue radicada bajo el número 66001-33-33-006-2017-00098-00, con el objeto de obtener el pago de los mayores costos en los que incurrió éste como contratista en la ejecución del contrato 2542 de 2014, por la suma de $197.435.662 debidamente indexados, además del reconocimiento de $48.459.576 como valor histórico del silencio administrativo positivo protocolizado en escritura pública.

Tras haber sido apelada, la decisión anterior fue confirmada en su totalidad por el Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia de 30 de marzo de 2023, con fundamento en que mediante dictamen pericial se determinó que la totalidad de los ítems reclamados fueron pactados en el contrato, por lo que no constituyen mayores cantidades de obra sin cancelar; además, que no se materializó el silencio administrativo positivo. 3.

Sustento de la vulneración La parte actora manifestó que la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira es contraria al material probatorio existente, por lo cual se generó una interpretación errada y alejada de la realidad, en tanto los gastos por encargo fiduciario tuvieron un costo que no se contempló en el contrato y nacieron del patrimonio autónomo creado para el manejo del anticipo, de manera que no le pertenece al contratista; por ende, conforme a la Ley 1474 de 2011, artículo 91, si bien el costo de la fiducia lo hace el contratista de forma directa para efectos de administración de recursos, es el contratante quien debe asumir tales gastos.

Planteó que se realizó una interpretación parcializada frente a la falta de reconocimiento de los gastos de impuestos, ya que era obligación de la entidad estar enterada de la ley vigente para incluirlos en el presupuesto oficial conforme al Decreto 2375 de 1994. Sostuvo que la interpretación normativa realizada en relación con la devolución del impuesto pro adulto mayor fue arbitraria, pues se supone que el tributo debe estar basado en los principios de proporcionalidad y legalidad, por lo cual no Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sería lógico que se cobre una globalidad del tributo por un valor total, pero la obra resulte en un valor inferior y no exista retorno de las sumas cobradas de más, de modo que, en síntesis, el valor real del contrato corresponde al facturado en el acta final y el del contrato con sus adiciones es el valor real final ejecutado.

Explicó que se desconoció la existencia de las actas que se encuentran en la conciliación de precios del ítem, y se infirió que como no estaban contempladas nunca fue pagado ese servicio no se había incurrido en el gasto, a pesar de que existieron facturas que probaban dicho rubro, al igual que se ignoró la labor y resultados del dictamen pericial del que se infiere que existió obra adicional que no fue reconocida.

Aseveró que existió una indebida valoración probatoria de las facturas allegadas, dado que reconoció algunos de estos documentos cuando existían otras pruebas de esa naturaleza que demostraban los ítems adicionales a reconocer. Por otro lado y en relación con la sentencia de segunda instancia, objeto de cuestionamiento, adujo que dicha decisión fue contraria al material probatorio existente, con similares argumentos de reproche elevados frente a la sentencia de primera instancia, que básicamente se resumen en que se desconocieron las pruebas que demostraban que, en efecto, el municipio de Pereira, en su calidad de contratante, debía asumir los ítems que fueron objeto de demanda contractual y que no fueron reconocidos en la sentencia condenatoria, pese a encontrarse acreditados. 4.

Trámite de la acción de tutela Por auto de 5 de septiembre de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó su notificación a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda, así como al juez Sexto Administrativo del Circuito de Pereira; de igual forma, se vinculó al municipio de Pereira como tercero con interés. 5.

Argumentos de defensa 5.1. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, a través de su titular, indicó que la procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial es excepcional, para lo cual citó como sustento la sentencia SU 023 de 2018 proferida por la Corte Constitucional. Consideró que la presente solicitud de amparo pretende reabrir un debate del juez natural y convertir al juez de tutela en una tercera instancia, en tanto se busca discutir situaciones ya analizadas en el proceso ordinario.

Adicionó que, por ende, la presente acción no debe prosperar pues no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto se hizo una valoración probatoria de la documental aportada, en especial del pliego de condiciones, análisis de precios unitarios en las distintas actas parciales, del contrato y sus adiciones, entre otros, apreciación que no deviene en irracional.

Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.2. El municipio de Pereira, por conducto de apoderada judicial, advirtió que los fallos objeto de controversia no lesionaron los derechos fundamentales del consorcio actor, toda vez que hubo una valoración probatoria ajustada a la racionalidad y razonabilidad, las pruebas fueron analizadas ampliamente y, en ese sentido, los argumentos de la acción están dirigidos a controvertir la sentencia, haciendo uso de una instancia constitucional en una oportunidad procesal que no es la correspondiente para reprochar una decisión judicial. 5.3.

El Tribunal Administrativo de Risaralda se abstuvo de contestar la demanda. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se lesionaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la administración de justicia, con la expedición de los fallos de 23 de marzo de 2021 y 30 de marzo de 2023, proferidos dentro del proceso de controversias contractuales 66001-33-33-006- 2017-00098-00, en los que las accionadas accedieron parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra el municipio de Pereira.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) el estudio de los requisitos adjetivos y, iii) el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)2, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha 2 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”4.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo - procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que el asunto sea relevante desde el punto de vista constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que 4 Idem. 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva – Relevancia constitucional Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que el caso objeto de estudio no es relevante desde el punto de vista constitucional. Al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la parte actora solo planteó una inconformidad con la valoración probatoria efectuada por el juez natural, sin que se cumpla con una carga argumentativa rígida que permita advertir una verdadera vulneración de garantías del orden superior como lo es el derecho fundamental al debido proceso, además que el debate planteado es netamente legal y económico.

Lo anterior, de conformidad con la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, a través de la cual se unificaron los criterios respecto del precitado presupuesto. En el mencionado fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…». El alto tribunal constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

A su vez, la citada Corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal6 (Énfasis de la Sala). 6 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Así mismo, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, en estos eventos: i) Cuando no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, ii) Cuando involucra un debate eminentemente legal, iii) Cuando plantea una discusión preponderantemente económica y, iv) Cuando no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

En concordancia con lo anterior, dicha Corte indicó en la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019 que “«la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico» y que según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, es decir, las relativas a un derecho de índole económico7 deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite8, comoquiera que «le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”9, so pena de involucrarse en cuestiones que le corresponden definir a otras jurisdicciones».

En el caso bajo examen, la parte actora invocó la existencia del defecto fáctico con sustento en que tanto el juzgado como el tribunal accionado obviaron las pruebas que demostraban que debía reconocerse un mayor valor por concepto de gastos no pactados en el contrato de obra celebrado con el municipio de Pereira, pero que generaron un sobrecosto por los siguientes conceptos: - Desequilibrio económico del contrato, cuyo objeto era construir bodegas de infraestructura para la atención, cargo y aviación general del aeropuerto. - Costos no contemplados en la propuesta económica y otros emolumentos como aportes con destino al FIC- SENA, gastos de fiducia, 4 x mil, devolución estampilla pro- bienestar del adulto mayor, asesoría eléctrica y alquiler de equipos de cómputo.

Mediante sentencia de 23 de marzo de 2021, el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pero solo en el sentido de reconocer una suma de dinero por concepto de mayores cantidades de obras ejecutadas y no pagadas en la liquidación del contrato de obra; decisión frente a la cual la parte actora sostuvo que incurrió en un defecto 7 “No en todos los eventos en que se denuncie el desconocimiento de los derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso se está ante un asunto relevante constitucionalmente, pues si el reclamo se vincula de manera irrestricta a la satisfacción de una pretensión de contenido económico, la discusión carecerá de tal relevancia.” 8 “Sentencia T-606 de 2000.” 9 “Ibid.2” Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fáctico por falta de valoración de facturas que acreditaban los gastos adicionales, indebida valoración del dictamen pericial sobre los sobrecostos, impuestos que debieron pagarse por el contratista cuando debían ser sufragados por el municipio de Pereira, en calidad de contratante, entre otros.

Dicha providencia fue confirmada, en su integridad, por el Tribunal Administrativo de Risaralda y los reproches formulados contra el fallo de segunda instancia proferido por dicha Corporación son similares a aquellos elevados frente a la sentencia de primer grado. De lo anterior, se observa que el debate planteado por la parte actora no conlleva a determinar el alcance de los derechos fundamentales alegados de cara a la providencia cuestionada y al defecto fáctico, sino que se trata de un simple desacuerdo con la valoración probatoria que realizó el juez natural y con las consideraciones en torno a las pruebas que fueron apreciadas de cara a determinar si prosperaban en su totalidad las pretensiones de controversias contractuales y si había lugar a reconocer todas las sumas que los demandantes pidieron, por concepto de ítems y emolumentos en los que tuvieron que incurrir adicionales a lo pactado, que generaron un sobrecosto del contrato.

Adicionalmente, el debate es preponderantemente económico en tanto se limita a determinar si debía reconocerse una suma mayor a la reconocida en los fallos cuestionados y no va más allá de la interpretación de normativa de carácter legal sobre el tema de que se trata. Por consiguiente, la presente acción de tutela no tiene relevancia constitucional, porque la controversia generada por la parte actora en torno a las sentencias que no accedieron en su totalidad a sus pretensiones netamente económicas no trasciende de la esfera legal ni permite analizar el alcance de los derechos fundamentales invocados en relación con las decisiones cuestionadas, además que no se cumplió con una carga argumentativa rígida que permitiera demostrar la configuración del defecto fáctico y la procedencia excepcionalísima de este mecanismo de amparo.

En consecuencia, dado que la acción de tutela no cumple con el presupuesto bajo análisis, la Sala la declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el presupuesto de relevancia constitucional.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Demandante: Consorcio La Esperanza Demandados: Tribunal Administrativo de Risaralda y otro Rad: 11001-03-15-000-2023-04696-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”