CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 19001-23-33-000-2023-00027-01 (30040) Demandante ASOCIACIÓN BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA- ASOBANCARIA Demandado MUNICIPIO DE POPAYÁN Con todo respeto por la decisión mayoritaria salvo el voto en la providencia dictada en el proceso de la referencia que negó la suspensión provisional del artículo 59 parcial del Acuerdo 024 del 30 de septiembre de 2021, expedido por el Concejo Municipal de Popayán, mediante el cual, se estableció la tarifa del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) para los servicios financieros (código CIIU 6411 y 6412), por cuanto en mi criterio se debía decretar dicha medida cautelar, por las siguientes razones: Los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establecen los requisitos generales de procedibilidad de las medidas cautelares.

En este caso estos fueron cumplidos porque el proceso de la referencia es declarativo, en cuanto que persigue que se decrete la simple nulidad de un acto administrativo de carácter general; la demandante sustentó su petición de suspensión provisional, explicando los motivos por los que considera que existió una infracción de normas superiores; la medida solicitada tiene el propósito de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; y la suspensión provisional está directamente relacionada con las pretensiones de la demanda, pues recae sobre los mismo acto cuya nulidad fue solicitada.

Ahora, sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se establecen en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En dicha norma se señala que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la infracción de normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se demuestre por alguno de dos métodos especiales.

Estos son, por un lado, el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con las normas superiores invocadas por la demandante; y, por el otro, el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. La parte demandante invocó como normas superiores infringidas los artículos 287-3; 313-4 de la Constitución Política; y el artículo 14 de la Ley 2082 de 2021.

Explicó que la norma acusada fijó una tarifa de ICA del 15 por mil, la cual supera Radicado: 19001-23-33-000-2023-00027-01 (30040) Demandante: Asobancaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el límite del 14 por mil establecido para el Distrito Capital en el artículo 53 del Decreto Distrital 352 de 2002, modificado por el Acuerdo 816 de 2021, por lo que, a su juicio, esa determinación generó una vulneración directa de la ley y de la Constitución. En primer lugar, preciso que con fundamento en los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, y las competencias para establecer los tributos prevista en el artículo 338 ibidem, la facultad impositiva de los municipios está supeditada a la ley, ya que los órganos de representación popular, determinan los presupuestos de los gravámenes de acuerdo con la ley.

En consecuencia, al establecer los tributos que rigen en cada jurisdicción municipal se debe observar que la autorización legal determina los límites dentro de los cuales el acuerdo municipal debe fijar los contenidos concretos del tributo. En segundo lugar, en cuanto al impuesto de Industria y Comercio se debe tener en cuenta que la Ley 14 de 1983 “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones” autorizó a los municipios la aplicación del impuesto de Industria y Comercio en sus jurisdicciones.

Luego, el Decreto Ley 1333 de 1986 “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, compiló la mencionada regulación legal. Estas normativas establecen los límites y parámetros para la determinación de la obligación tributaria, las cuales deben ser observadas e incorporadas por los municipios en el acuerdo que adopte el impuesto.

Ahora, la Ley Orgánica 2082 de 2021 “por medio de la cual se crea la categoría de ciudades capitales, se adoptan mecanismos tendientes a fortalecer la descentralización administrativa y se dictan otras disposiciones”, expedida en virtud de lo dispuesto en el artículo 320 de la Constitución Política1, prevé una autorización en favor de las ciudades capitales del país para adoptar en sus jurisdicciones la normativa del Distrito Capital, así: “ARTÍCULO 2.

Categoría de municipios ciudades capitales. De conformidad con lo estipulado en el artículo 320 de la Constitución Política, establézcase una categoría de municipios que se denominará “ciudades capitales”. El Distrito Capital de Bogotá y los demás distritos y municipios que tienen la condición de capitales departamentales pertenecerán a la categoría de “ciudades capitales” y tendrán un régimen especial para su organización, gobierno y administración y un tratamiento diferenciado por parte de las autoridades administrativas, con el fin de promover su desarrollo integral y regional, a partir de su población e importancia económica.

( ). 1 Constitución Política. Artículo 320. La ley podrá establecer categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, y señalar distinto régimen para su organización, gobierno y administración. Radicado: 19001-23-33-000-2023-00027-01 (30040) Demandante: Asobancaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PARÁGRAFO 2o.

Para el caso del Distrito Capital, el régimen especial de las ciudades capitales deberá armonizarse con el Decreto 1421 de 1993 o las normas que lo modifiquen o adicionen”. “ARTÍCULO 14. Adopción de normatividad. Los Concejos de las ciudades capitales podrán adoptar, a iniciativa del alcalde y acorde con las realidades tributarias de la ciudad capital, las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, en lo que no contraríe las disposiciones de tipo constitucional sobre la materia.” (Énfasis propio) En dicho sentido, en lo que tiene que ver con el Distrito Capital de Bogotá, debe indicarse que en atención a su estatus especial como capital del país y en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política (1991), el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, que incluye la normativa tributaria relativa a la determinación del Impuesto de Industria y Comercio.

Este decreto tiene fuerza de ley, y en ese entendido, constituye el marco legal especial del Distrito Capital para el establecimiento de dicho tributo. A estos efectos, para la determinación del Impuesto de Industria y Comercio, en el artículo 154 ibidem se estableció que “6. Sobre la base gravable definida en la ley, el Concejo aplicará una tarifa única del dos por mil (0.2%) al treinta por mil (3.0%)”, limitación general dentro de la cual el concejo distrital debe fijar la tarifa del tributo.

Así, en acatamiento de lo dispuesto en esa normativa, el concejo distrital expidió el Acuerdo 65 de 2002 "Por el cual se adoptan modificaciones al impuesto de industria y comercio, Avisos y Tableros y se dictan otras disposiciones", en la que fijó la tarifa aplicable en Bogotá D.C., que fue parcialmente modificada por el Acuerdo 780 de 2020 (artículo 6), y el Acuerdo 816 de 2021 (artículo 4), adoptándose en este último la tarifa del 14 por mil para las actividades financieras.

A su vez, se precisa que las tarifas fijadas por el concejo distrital fueron compiladas por el Alcalde Mayor de Bogotá en el artículo 53 del Decreto 352 de 2002. En ese contexto normativo, observó que la Ley Orgánica 2082 de 2021 otorgó a las ciudades capitales entonces, la posibilidad de adoptar las normas que rigen para el Distrito Capital en materia de los impuestos predial y, de industria y comercio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) se realice por iniciativa del alcalde y mediante un acuerdo municipal, ii) esté acorde con las realidades tributarias de la ciudad capital, y iii) no contraríe las normas constitucionales sobre la materia.

A esos efectos, para la adopción normativa de las disposiciones que rigen en Bogotá sobre estos tributos, la ley estableció dos limitantes. La primera, es que la ciudad capital puede dar aplicación a la ley marco del Distrito Capital, y la segunda, que la disposición que pretenda acoger se encuentre adoptada o aplicada en la ciudad de Bogotá. De manera que, estas normas solo podrán ser adoptadas por la ciudad capital, en la medida que Bogotá D.C. las hubiere acogido en su jurisdicción. Radicado: 19001-23-33-000-2023-00027-01 (30040) Demandante: Asobancaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, la ley condicionó su adopción a las “normas que rigen” dichas materias, por lo que debe entenderse que corresponden a aquellas que hubieren sido aplicadas por la ciudad de Bogotá D.C cuando regula el tributo.

Así la norma que rige en el Distrito Capital para efectos del impuesto de Industria y Comercio, es el artículo 53 del Decreto 352 de 2002, en concordancia con el Acuerdo 065 de 20022, que fue modificado por el Acuerdo 816 de agosto 25 de 2021, así: “ARTÍCULO 4. Tarifas del Impuesto de Industria y Comercio. Modifíquese el literal d) del artículo 3 del Acuerdo 65 de 2002, modificado por el artículo 6º del Acuerdo 780 de 2020, el cual quedará así: Actividades Financieras TARIFA POR MIL d. Actividades financieras 14 ( )” En el caso concreto, se encuentra que el Concejo Municipal de Popayán expidió el artículo 59 parcial del Acuerdo 024 del 30 de septiembre de 2021 que fijó una tarifa de ICA del 15 por mil, para las actividades financieras, la cual supera el límite del 14 por mil establecido para el Distrito Capital en el artículo 53 del Decreto Distrital 352 de 2002, modificado por el Acuerdo 816 de 2021.

Por lo anterior, del estudio preliminar de la legalidad del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas, en mi opinión, se evidencia la infracción de estas últimas, debido a que la tarifa de ICA establecida en el artículo acusado del quince por mil para las actividades financieras excede los límites especiales consagrados por el legislador en el artículo 14 de la Ley 2082 de 2021.

Además, el análisis de confrontación normativa que expongo es el que acogió la posición mayoritaria de la Sección en las sentencias con número interno 28171 del 4 de julio de 20243 y 28582 del 1 de agosto de 20244. En consecuencia, en este caso, en mi criterio, al estar acreditada la infracción de las normas superiores mediante el ejercicio de confrontación normativa al que se refiere el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se imponía confirmar la providencia apelada.

Por las razones antes citadas, me aparté de la tesis expuesta en la providencia en cuestión. 2 Decreto 352 de 2002. “Artículo 53. Tarifas del impuesto de industria y comercio. Las tarifas del impuesto de industria y comercio según la actividad son las siguientes y serán aplicables a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 65 de 2002: ( )” 3 M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 4 M.P. Stella Jeanette Carvajal Basto Radicado: 19001-23-33-000-2023-00027-01 (30040) Demandante: Asobancaria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador