Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00872-01 (0855-2019) Demandante: Gladys Fonnegra Hernández Demandado: Departamento de Santander – Secretaría de Educación SALVAMENTO DE VOTO __________________________________________________________________ Con todo respeto manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el presente proceso, pues considero que debió revocarse el fallo apelado y en su lugar negar las pretensiones de la parte demandante.

Lo anterior toda vez, que estimo, que si bien en la cuestión previa de este fallo se reconoce que la reclamante en ningún momento planteó como argumento de su demanda, el hecho de que la entidad accionada nunca le solicitó su consentimiento para proceder a la revocatoria directa de la Resolución 000073 de 2013 (mediante la cual la entidad accionada le había reconocido un ascenso en el escalafón docente), lo cierto es que finalmente se optó, por el sustento de la violación del derecho fundamental al debido proceso de la actora para considerar que sí se configuraba una causal de nulidad del acto censurado, decisión que no comparto, por las siguientes razones.

Debe tenerse en cuenta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está fundamentada en el postulado de la justicia rogada, pues en virtud de la presunción de legalidad de los actos de la administración, es claro que a quien le corresponde alegar y demostrar las razones de anulabilidad de la decisión es a la parte activa. Es cierto que la Corte Constitucional en sentencia C-197 de 1999 precisó que al margen de no haberse indicado en la demanda la posible vulneración de un derecho fundamental, este debe protegerse cuando se encuentre vulnerado, pero considero, que esto no opera de manera objetiva o automática y siempre debe darse oportunidad a la administración de defenderse de ese cargo.

En este caso, la violación del derecho fundamental de la administración se concreta, en no haberle dado la oportunidad de defenderse dentro del proceso explicando las razones para no haber solicitado el consentimiento. Y es que son dos escenarios diferentes, veamos: si se alega como causal de nulidad esa falta de consentimiento, la administración expondrá los argumentos para no haberlo solicitado, pero como se alegaron otros cargos la autoridad accionada solo se defendió de lo planteado en la demanda y fue sorprendida en la sentencia con la causal de nulidad no alegada, lo que a todas luces constituye una flagrante violación al principio de congruencia de que trata el artículo 281 del CGP y por ende los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, que son precisamente los que se dice proteger.

En suma, por protegerse el derecho fundamental de una parte, se violó el mismo derecho fundamental de la otra. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001-23-33-000-2018-00212-01 (3828–2021) Se genera entonces, una afectación a la garantía ambivalente del debido proceso de la que igualmente goza la entidad demandada, al punto de que no puede hacerse un ejercicio de ponderación entre los mismos derechos afectados a ambas partes para verificar cuál prevalece sobre el otro, sino que deberá procederse con fundamento exclusivo en el ordenamiento procesal vigente, el cual conllevaría negar las pretensiones de la demanda por no haberse formulado el sustento jurídico adecuado para realizar un juicio de legalidad del acto reprochado.

En estos términos dejo presentado mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado