CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-011 Actora: Érika Adriana Camacho Másmela Accionados: Magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra el fallo de 21 de octubre de 2022, emitido por el Consejo de Estado (sección primera), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Érika Adriana Camacho Másmela, quien actúa por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 27 de mayo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) revocó el de 19 de agosto de 2020, con el que el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) (expediente 11001-33-35-007-2018-00115-02), para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se concedan dichas súplicas. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que trabajó como instructora contratista en el Sena desde el 2009 hasta el 2017, en el horario impuesto por dicha entidad y con funciones similares a las del personal de planta, sin embargo, fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, pese a que ello no 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedía en su caso, razón por la cual el 5 de octubre de 2017 solicitó declarar la existencia de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones a que hubiere lugar durante ese lapso, lo que le fue negado con oficio 2-2017- 050199 de 19 de los mismos mes y año. Que, por lo anterior, el 23 de marzo de 2018 acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, del que conoció el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Bogotá que, con providencia de 19 de agosto de 2020, accedió parcialmente2 a las pretensiones formuladas, al considerar que en su vínculo contractual concurrían los presupuestos de un contrato de trabajo.

Dice que inconformes con esa decisión, ella y el ente allí demandado interpusieron recursos de apelación, desatados el 27 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), en el sentido de revocarla, al estimar que «[…] los elementos probatorios documentales y testimoniales que reposan en el expediente individualmente y en conjunto, no demuestran la existencia de la totalidad de los elementos esenciales para predicar la existencia de una relación laboral, en particular, la continuada subordinación y dependencia que rige las relaciones de trabajo entre la demandante y la entidad accionada, toda vez que no se acreditó […] el ejercicio de las mismas funciones en las […] condiciones de los instructores de planta […]».

Que la sentencia cuestionada incurre en (i) defecto fáctico, puesto que no valoró en debida forma los testimonios practicados y los contratos de prestación de servicios allegados, los cuales «[…] constituye[n] la principal prueba documental […], [pues] en cada uno de ellos existe una cláusula sobre obligaciones del contratista [que] reflejan […] la subordinación continuada […]»; y (ii) desconocimiento del precedente, al inobservar «[…] la sentencia de unificación del […] Consejo de Estado del 09 de septiembre del 2021[,] en la cual establece que los contratos de prestación de servicios solo se podrán celebrar con personas naturales para el cumplimiento del mantenimiento de la entidad y en aquellas funciones que no sean altamente especializadas y como se evidencia en el presente caso los contratos se prolongaron en el tiempo por 8 años desde el 2009 al 2017, para el cumplimiento de funciones misionales de la entidad […]». 2 Comoquiera que ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales entre el 19 de enero de 2014 y el 19 de diciembre de 2017, pues sobre las anteriores se había configurado el fenómeno de la prescripción. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente de la sentencia objeto de discusión, piden declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que su decisión estuvo «[…] debidamente sustentada y razonada, atendiendo para ello la normativa y jurisprudencia vigente aplicable[s] al caso, considerando las pruebas legalmente arrimadas al expediente, así como también los argumentos planteados en la alzada, […] [y] el hecho de que la parte accionante no comparta [su] postura […], no significa que la misma haya incurrido en una vía de hecho […]». 1.3.2 La señora Juez Séptima (7) Administrativa de Bogotá3 asevera que «[…] las actuaciones proferidas al interior del proceso ordinario […] 11001-3335- 007-2018-00115-00, se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales, por cuanto era el que conforme al estudio fáctico, jurídico y probatorio, consideró el Despacho debía adoptarse, sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales deprecados por la accionante; máxime, cuando […] se agotaron las instancias respectivas, y se concedió el recurso de apelación formulado […]». 1.3.3 El señor director general del Sena guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Mediante fallo de 21 de octubre de 2022, el Consejo de Estado (sección primera) declaró improcedente este trámite, al considerar que no satisfizo el requisito de relevancia constitucional, en razón a que «[…] la actora plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente legal y económico, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al […] constitucional hacer un pronunciamiento […], toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría e[ste] mecanismo […] convirtiéndolo en una instancia adicional […]». 3 Vinculada dentro del presente trámite constitucional, como tercera con interés, junto con el señor director general del Sena, con auto de 26 de septiembre de 2022. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 1.5 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la tutelante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20197 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable, a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 27 de mayo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) revocó la de 19 de agosto de 2020, con la que el Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Sena (expediente 11001-33-35-007-2018-00115-02), para negarlas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales 4 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 7 Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.

Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales8, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20129, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos10.

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 201411, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se constata que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional12, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la actora; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se 8 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 10 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 12 En ese sentido, no se compadece de la situación de la demandante la determinación adoptada en el fallo de primera instancia emitido dentro del asunto de la referencia, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominadas defecto fáctico y desconocimiento del precedente, que de demostrarse afectarían sus garantías superiores, lo que impone efectuar un análisis del fondo de la controversia. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca encuentra ejecutoriada;

(iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 9 de junio de 202213 y la solicitud de amparo se instauró el 22 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (3 meses y 13 días); y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defecto fáctico y desconocimiento del precedente alegadas por la accionante. 2.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) Contratos de prestación de servicios 725 del 3 de noviembre al 30 de diciembre de 2009; 313 desde el 28 de enero hasta el 30 de agosto de 2010; 573 entre el 3 de septiembre y el 10 de octubre siguiente; 768 del 12 de octubre al 12 de noviembre de ese año; 877 desde el 12 de noviembre hasta el 12 de diciembre de 2010; 3 entre el 25 de enero y el 2 de julio de 2011; 705 del 15 de julio al 15 de octubre de esa anualidad; 979 desde el 18 de octubre hasta el 20 de diciembre de 2011; 69 entre el 24 de enero y el 9 de junio de 2012; 598 del 6 de julio al 19 de diciembre de ese año; 1745 desde el 24 de enero hasta el 14 de septiembre de 2013; 4443 entre el 22 de septiembre y el 30 de diciembre siguiente; 1932 del 19 de enero al 19 de diciembre de 2014; 1132 desde el 21 de enero hasta el 10 de diciembre de 2015; 748 entre el 23 de enero y el 17 de diciembre de 2016; y 608 del 22 de enero al 19 de diciembre de 2017, suscritos entre la actora y el Sena, encaminados a que la primera prestara sus servicios profesionales como instructora de la segunda. b) Escrito de 5 de octubre de 2017, con el que la tutelante pidió del Sena declarar la existencia de la relación laboral y el pago de los haberes sociales que, a su juicio, se derivaron de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 2009 y el 2017, por haber concurrido los elementos de un contrato de trabajo. c) La anterior solicitud fue negada por el señor director general del Sena, a 13 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 2 de junio de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 6 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA, en armonía con la regla jurisprudencial fijada en auto de unificación del Consejo de Estado de 23 de noviembre de 2022, emitido dentro del expediente 68001-23- 33-000-2013-00735-02, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca través de oficio 2-2017-050199 de 19 de octubre de 2017, en el que le indicó a la actora que entre aquel ente y ella no existió algún tipo de vinculación laboral. d) El 23 de marzo de 2018 la accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Sena (expediente 11001-33-35-007- 2018-00115-02), encaminada a que se le concediera lo deprecado en sede administrativa. e) Declaraciones rendidas por las señoras María Eugenia Córdoba Escobar y Helen Liliana García Pulido (instructoras de planta del Sena y compañeras de la tutelante), quienes expresaron que ella trabajaba en el mismo horario de los profesionales de planta de ese ente, esto es, 8 horas, y, además, cumplía las mismas funciones de formación, de manera subordinada y sin independencia, pues no se podía ausentar y recibía órdenes de su jefe, la señora Dora Herrera. f) Interrogatorio de parte de la tutelante, en el que indicó que (i) trabajó en el Sena desde el 3 de noviembre de 2009 hasta el 19 de diciembre de 2017, a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto era prestar sus servicios como instructora en dicho ente;

(ii) sus labores las desarrollaba con la supervisión de la señora Dora Herrera, luego de que su anterior jefe, la señora Cecilia Aintke se pensionara, quien le impartía órdenes relacionadas con las cátedras que debía dictar; y (iii) cumplía un horario de 6:00 a. m. a 12 m. g) El Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Bogotá, con providencia de 19 de agosto de 2020, accedió parcialmente14 a las pretensiones ordinarias, al considerar que en el vínculo contractual de la demandante concurrían los presupuestos de una relación laboral, por cuanto acreditó que (i) «[…] prestó sus servicios en el centro de gestión administrativa de la regional Bogotá del SENA, mediante la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, en el periodo comprendido del 3 de noviembre de 2009 al 19 de diciembre de 2017 […]»;

(ii) se le «[…] efectuaba un pago mensual que percibía como contraprestación de sus servicios, previo la presentación de informes de actividades y el pago de seguridad […]»; y (iii) se demostró que «[…] prestaba los servicios en igualdad de condiciones que [los trabajadores de planta] […], [además de que sus] labores […] tienen relación con el objeto de la entidad y, solo podrían ser ejecutadas en las instalaciones de la misma, con los implementos que allí se le permitieran y bajo los términos, lineamientos y 14 Comoquiera que ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales entre el 19 de enero de 2014 y el 19 de diciembre de 2017, pues las anteriores se encontraban prescritas. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca condiciones que esta impusiera […], en cuanto a temática, forma de evaluación, siempre apegado al diseño curricular previamente establecido, es decir, no contaba con libertad de catedra; […] tení[a] que cumplir una serie de franjas de formación, con unos horarios estrictamente establecidos por quienes ejercían las labores de coordinadores académicos […]»; y «[…] debía acatar las órdenes de aquellos quienes actuaban como sus jefes inmediatos». h) Memoriales que contienen los recursos de apelación interpuestos contra la providencia relacionada en la letra precedente por (i) la demandante, en razón a que, en su criterio, el fenómeno de la prescripción no operó en el presente caso; y (ii) el Sena, puesto que «[…] los elementos configurativos de una relación laboral no quedaron plenamente demostrados dentro del debate probatorio, especialmente el de subordinación, ya que simplemente existió una relación de coordinación […]». i) El 27 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda) desató las mencionadas alzadas, en el sentido de revocar la decisión recurrida, para en su lugar, negar las súplicas, al estimar que la accionante no probó que «[…] ejerció su labor […] en iguales o similares condiciones a los instructores de planta, específicamente en lo atinente al número de horas laboradas […]»; ni que «[…] el SENA le imponía órdenes estrictas para el desempeño de su función de formación integral, tal y como lo indica en la demanda». 2.5.2 Defecto fáctico.

Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»15. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se 15 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra16. 2.5.3 Desconocimiento del precedente.

Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia17, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo18 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe19. 2.5.4 Solución al caso concreto.

En el sub lite se tiene que la actora aduce que la providencia censurada incurre en (i) defecto fáctico, dado que se omitió valorar la totalidad de las pruebas, específicamente las que daban cuenta de que se acreditó el elemento de la subordinación; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que inobservó «[…] la sentencia de unificación del […] Consejo de Estado del 09 de septiembre del 2021 en la cual establece que los contratos de prestación de servicios solo se podrán celebrar con personas naturales para el cumplimiento del mantenimiento de la entidad y en aquellas funciones que no sean altamente especializadas y como se evidencia en el presente caso los contratos se prolongaron en el tiempo por 8 años desde el 2009 al 2017, para el cumplimiento de funciones misionales de la entidad […]».

Para dilucidar este asunto vale la pena recordar que el contrato de prestación de servicios es el celebrado por los entes estatales para desarrollar actividades 16 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 17 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 18 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 19 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca relacionadas con su administración o funcionamiento y sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 3220, numeral 321, de la Ley 80 de 199322, es decir, por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Sin embargo, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 5323 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas acerca de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones 20 «DE LOS CONTRATOS ESTATALES». 21 «<Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES>Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 22 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». 23 «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad». 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca laborales.24 En el sub lite se evidencia que en la providencia objeto de reproche constitucional las autoridades accionadas sostuvieron: […] los instructores están obligados a cumplir 42.5 horas semanales de la jornada laboral a labores de instrucción, que corresponde a 8.5 horas diarias, y 32 horas semanales en actividades de formación profesional integral.

En el caso bajo estudio, la accionante no logró acreditar que cumplió con la mencionada carga horaria, es decir, no probó que ejerció su labor como instructora en iguales o similares condiciones a los instructores de planta, específicamente en lo atinente al número de horas laboradas. […] En este punto, es menester precisar que si bien las testigos, señoras María Eugenia Córdoba Escobar y Helen Liliana García Pulido, al unísono manifestaron que la accionante cumplía una jornada laboral de 8 horas diarias, lo cierto es que tal circunstancia se vio desvirtuada a través de la propia declaración de la demandante, quien indicó que su horario laboral era de seis de la mañana a doce del mediodía, esto es, 6 horas diarias, lo cual resulta concordante con la carga establecida en los contratos de prestación de servicios […]. […] [Ahora bien, aunque] la demandante fue contratada para prestar servicios como instructora, actividad que implica la ejecución del objeto principal de la entidad demandada, lo cierto es que el Consejo de Estado ha sostenido que esta función puede desarrollarse “a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena”25. […] […] De otro lado, la sala encuentra que si bien la demandante allegó correos electrónicos, de los cuales se puede extraer que le eran programados cursos, le solicitaban indicar diariamente cuáles eran las actividades que realizaba y, era convocada a reuniones, los mismos no permiten inferir que en el tiempo en que la accionante sostuvo una 24 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). 25 C.E., Sec.

Segunda. Sent. 2016-00214, mar. 11/2021. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca relación con el SENA, desempeñó verdaderamente funciones de forma subordinada.

Pues de la lectura de los mencionados correos, tan solo se puede deducir que entre las partes en litigio existió una relación de coordinación, tendiente al eficaz cumplimiento del servicio contratado y una eventual vigilancia de la satisfacción de las obligaciones contractuales. Lo anterior, máxime cuando la demandante no allegó soporte probatorio que permita demostrar que el SENA le imponía órdenes estrictas para el desempeño de su función de formación integral, tal y como lo indica en la demanda.

Por tanto, para que se declare la existencia del contrato realidad se debe demostrar, además de la prestación personal del servicio y la retribución por éste, la “continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos […]. […] Finalmente, aunque las dos testigos declararon que la señora Érika Adriana Camacho Másmela tenía como jefe inmediato a la coordinadora académica, lo cierto es que ninguna relató que la mencionada funcionaria le impartiera órdenes sobre la forma en que la accionante debía cumplir su función, tampoco se indicó que la demandante estuviera sometida a reglamentos internos o fuese objeto de sanciones, es decir, sus declaraciones no permiten determinar que la activa sostuviera una relación subordinada o dependiente con la entidad demandada.

Ello, en tanto el hecho de que se le hayan impartido directrices o lineamientos a la contratista debe ser entendido en el marco de una relación coordinada que busca garantizar el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales, y satisfacer la necesidad del servicio. De lo trascrito se colige que como la accionante no adosó los medios de prueba necesarios para acreditar el elemento de subordinación, requisito esencial para determinar la existencia de la relación laboral, era dable que las autoridades accionadas, bajo los criterios de la sana crítica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 176 del Código General del Proceso (CGP), revocaran la decisión del Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Bogotá de acceder parcialmente a las pretensiones ordinarias, para negarlas.

En la solicitud de amparo la tutelante alega que se realizó una valoración irracional y caprichosa de los contratos de prestación de servicios allegados y de los testimonios recibidos, sin embargo, para la Sala la sentencia acusada no 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurre en tal irregularidad, toda vez que las pruebas que reposaban en esas diligencias ordinarias (contratos de prestación de servicios, interrogatorio de parte de la demandante y declaraciones rendidas por las señoras María Eugenia Córdoba Escobar y Helen Liliana García Pulido) no tenían la entidad suficiente para dar por acreditado el elemento de subordinación, habida cuenta de que (i) el objeto de los contratos no implica por sí mismo su existencia;

(ii) el interrogatorio de la tutelante no dio cuenta de que se le dieran órdenes por parte del ente demandado ni de la manera cómo aquellas se le impartían y (iii) las declaraciones rendidas por las señoras María Eugenia Córdoba Escobar y Helen Liliana García Pulido tampoco dieron certeza del tipo de órdenes que recibía, puesto que solo se limitaron a indicar algunas de las actividades establecidas en los contratos; además, no reposaba documento alguno que las respaldara.

Por otra parte, en cuanto al horario, cabe precisar que las señoras María Eugenia Córdoba Escobar y Helen Liliana García Pulido indicaron que la demandante debía cumplir el mismo número de horas laborales que los instructores de planta del Sena, es decir, 8 horas, no obstante, en el interrogatorio de parte la actora sostuvo que laboraba de 6:00 a. m. a 12 m., esto es, 6 horas.

Cabe advertir que el hecho de que los magistrados demandados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía la actora, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, pues en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de esos medios de convicción, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de la configuración o no de una relación laboral dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores del ordenamiento jurídico, supuesto que no se da en el sub lite.

Al respecto, la Corte Constitucional26 sostuvo: 26 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

Ahora bien, resulta oportuno indicar que la subordinación es el elemento esencial de la relación laboral, de manera que su falta de acreditación impide la configuración de lo que se ha denominado contrato realidad (que conlleva el reconocimiento de prestaciones sociales), por cuanto es el instrumento diferenciador de aquel con el vínculo contractual de prestación de servicios, tal como lo explicó esta Corporación27, en los siguientes términos: […] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Con base en lo expuesto, se tiene que la demandante no adosó medio de 27 Sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 3001-23- 33-000-2013-00260-01. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca convicción alguno del que se infiriera, como lo aseguró, que laboró en el Sena de manera subordinada, a pesar de que contaba con la carga de la prueba, respecto de lo cual el Consejo de Estado28 ha sostenido que «[…] compete a la parte que alega un hecho [probarlo]; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda […]».

De acuerdo con lo anotado, al carecer el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de pruebas que dieran certeza de que en el vínculo contractual de la actora con el Sena concurrían los presupuestos de un contrato de trabajo, en particular, lo relacionado con el elemento de subordinación, era dable, como lo determinaron los magistrados accionados, no acceder a las pretensiones formuladas en la demanda ordinaria (expediente 11001-33-35-007-2018- 00115-02), situación de la que se concluye que no se incurrió en el defecto fáctico alegado.

Por otra parte, en este asunto constitucional la tutelante alega que los magistrados accionados no tuvieron en cuenta el precedente fijado en la sentencia «[…] de unificación del […] Consejo de Estado del 09 de septiembre del 2021 en la cual establece que los contratos de prestación de servicios solo se podrán celebrar con personas naturales para el cumplimiento del mantenimiento de la entidad y en aquellas funciones que no sean altamente especializadas […]».

Sobre el particular, se advierte que la providencia que se aduce que constituye precedente, no fue aportada ni se indicó su número de radicado, por lo que no fue dable identificarla, por ende, no pudo ser ubicada al momento de efectuar su búsqueda en la página electrónica de relatoría del Consejo de Estado y, en todo caso, cabe anotar que los magistrados accionados atendieron la jurisprudencia vigente sobre la materia, al determinar que al no encontrarse debidamente probada la subordinación, no era procedente declarar la existencia de una relación laboral.

En ese orden de ideas, se concluye que la decisión de revocar la providencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-007-2018-00115-02, para negarlas, no contraviene la jurisprudencia emitida acerca de la materia, puesto que fue 28 Sección tercera, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2012, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 76001-23-25-000-1998-01471-01 (25426). 18 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictada en armonía con aquella.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la sentencia cuestionada no incurre en defecto fáctico ni en desconocimiento del precedente, se impone revocar la sentencia impugnada, con la que el Consejo de Estado (sección primera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, negar el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Revócase la sentencia de 21 de octubre de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (sección primera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por la señora Érika Adriana Camacho Másmela, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese esta decisión a la sección primera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente 19 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05080-01 Erika Adriana Camacho Másmela contra los señores magistrados de la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS