11001032600020230010800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS − Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Laudo Arbitral recurrido: Laudo de 17 de abril de 2023 Convocantes: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS − Covimar Convocada: Agencia Nacional de Infraestructura − ANI Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – causales 2 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Síntesis: Mediante un Laudo Arbitral, un Tribunal negó las pretensiones de la demanda de la convocante, pues consideró que no se había configurado una causal de Terminación Anticipada del Contrato. En síntesis, el Tribunal concluyó que la suspensión del plazo de ejecución no había sido total. La convocante invocó las causales 2 y 7 de anulación. Alegó que el Tribunal había fallado por fuera del ámbito de competencia y en conciencia. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS − Covimar, en contra del laudo de 17 de abril de 20231.

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, pues de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado conoce de los recursos extraordinarios de anulación de Laudos Arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas. 1 El Tribunal Arbitral estaba compuesto por los árbitros Adelaida Angel Zea, Blanca Lucía Burbano Ortiz y Ernesto Rengifo García. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Esta jurisdicción es competente para conocer del recurso de anulación, dado que la Agencia Nacional de Infraestructura, es una Agencia Nacional de Naturaleza Especial, del sector descentralizado del orden nacional2.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.3. Recurso extraordinario de anulación y trámite 1.1. Antecedentes del proceso arbitral 1. El 22 de enero de 2015, la ANI y Covimar celebraron el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP 1 de 2015, cuyo objeto consiste en: “el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.

El alcance del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. 2. En la cláusula 1.154 de la Parte General del Contrato, las partes acordaron lo siguiente (se trascribe): 1.154 Terminación Anticipada del Contrato” o “Terminación Anticipada” La Terminación Anticipada del Contrato, en cualquiera de sus etapas, será consecuencia de la ocurrencia de las causales previstas en la Sección 17.2 de esta Parte General.

En todo caso, la causal respectiva sólo se entenderá configurada cuando: i) las Partes acepten la ocurrencia de la misma, o −de no estar de acuerdo sobre este punto− cuando así lo declare, en pronunciamiento en firme, el Tribunal de Arbitramento, ii) de ser necesaria la expedición de un acto administrativo para la configuración de la causal, cuando éste se encuentre en firme de acuerdo con lo dispuesto por la Ley Aplicable, o iii) cuando la ANI notifique al Concesionario la decisión de la que trata la Sección 17.2(d) de esta Parte General. 3.

La cláusula 14.2 de la Parte General del Contrato establece lo siguiente (se trascribe): “14.2 Evento Eximente de Responsabilidad (…) 2 Artículo 1 del Decreto 4165 de 2011. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Prórroga por Evento Eximente de Responsabilidad (i) Mientras subsistan las circunstancias de Evento Eximente de Responsabilidad y éstas impidan la ejecución total del objeto contratado, la ejecución del Contrato se suspenderá y el plazo de este Contrato será extendido en un plazo igual al del Período Especial.

(ii) Si los hechos constitutivos de un Evento Eximente de Responsabilidad no impiden la ejecución de la totalidad de las obligaciones de la etapa en la que se encuentre el Contrato en su ejecución, sino sólo la de alguna o algunas de las obligaciones emanadas del mismo, las Partes convendrán si tales circunstancias suponen o no la suspensión del plazo contractual, atendidas las condiciones fácticas correspondientes y el grado de importancia de las obligaciones suspendidas.

Los desacuerdos sobre este punto serán resueltos por el Amigable Componedor. (iii) En caso de suspensión del Contrato por un Evento Eximente de Responsabilidad, el Concesionario deberá tomar las medidas conducentes, a su costo, para que la vigencia de las Garantías y Mecanismos de Cobertura del presente Contrato sean extendido de conformidad con el período de suspensión. 4.

La cláusula 17.2 de la Parte General del Contrato establece lo siguiente (se trascribe): “17.2. Causales de Terminación Anticipada del Contrato El presente Contrato terminará de manera anticipada en los siguientes casos: ( ) (b) Por las siguientes causas no imputables a ninguna de las Partes, en cualquiera de las Etapas del Contrato: (i) Por solicitud de cualquiera de las Partes dada la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad cuya duración supere noventa (90) Días y se haya paralizado la ejecución del Contrato en su totalidad.

Esta estipulación también será aplicable cuando las Partes (o el Amigable Componedor, en caso de desacuerdo) concluyan que las obligaciones afectadas por un Evento Eximente de Responsabilidad son de tal importancia que hayan conducido a la suspensión total del plazo contractual, en los términos previstos en la Sección 14.2. (g) (ii) de esta Parte General” 5.

El 1 de julio de 2021, el Panel de Amigables Componedores del Contrato profirió la siguiente decisión (se trascribe):

PRIMERO: Declarar que la Gestión Ambiental, Social y Predial del Proyecto Vial conocido como Mulaló-Loboguerrero corresponde en su totalidad a la Sociedad Concesión Nueva Vía al Mar S.A.S.- COVIMAR S.A.S., en cumplimiento de las obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP 001 de 2015, en los términos establecidos en el mismo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Decisión. En este sentido prospera la petición primera de la ANI.

(e) (i) de la Parte General del CONTRATO. En este sentido prospera la petición primera de COVIMAR.

TERCERO: Reconocer que la Fuerza Mayor Ambiental ha tenido una duración que supera noventa (90) Días. En este sentido prospera la petición segunda de COVIMAR.

CUARTO: Reconocer que en el “Acuerdo suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y los Concesionarios del modo de transporte carretero” del 5 de octubre de 2020, las PARTES han reconocido adicionalmente, con ocasión del COVID-19, respecto de las obligaciones que en dicho acuerdo se señalan taxativamente, un Evento Eximente de Responsabilidad por un término de noventa y ocho (98) Días Calendario.

En este sentido prospera la petición cuarta de COVIMAR.

QUINTO: Reconocer que las circunstancias que originaron la Fuerza Mayor Ambiental y sus consecuencias (fundamentalmente la no obtención de la Licencia Ambiental), paralizaron sustancialmente la ejecución del CONTRATO, y que las obligaciones afectadas son de tal importancia que condujeron a la suspensión del plazo contractual. En este sentido prospera la petición quinta de COVIMAR.

SEXTO: Negar, por las razones expuestas en la parte motiva, la petición tercera de COVIMAR, y las peticiones, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava de la ANI”. 6. El 12 de agosto de 2021, Covimar presentó una demanda arbitral3 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que presentó las siguientes pretensiones (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare que en virtud de la decisión del Panel de Amigables Componedores del 1 de julio de 2021, se configuró la causal de Terminación Anticipada del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015.

SEGUNDA: Que se declare que la omisión de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en reconocer que la decisión del Panel de Amigables Componedores del 1 de julio de 2021 configuró la causal de Terminación Anticipada del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015, y de buena fe iniciar y ejecutar la Etapa de Reversión, constituye un incumplimiento contractual.

TERCERA: Que se reconozca o declare la Terminación Anticipada del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015. CUARTA: Que se declare que las siguientes actividades y/o constataciones previstas en el CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015 en la Etapa de Reversión, no son exigibles por sustracción de materia dado que el proyecto no llegó a la Fase de Construcción y/o no se construyeron ni se adquirieron los bienes a los que allí se hace referencia: (…) 3 Reformada el 23 de febrero de 2022.

SEXTA: Que se declare que de acuerdo con la cláusula 18.3(e) de la Parte General del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015, la fórmula aplicable para la liquidación debe ser la siguiente: (…) SÉPTIMA: Que se declare que de acuerdo con la “Tabla de Referencias” de la Parte Especial del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015, “Cuando la Terminación Anticipada del Contrato obedezca a las causales incluidas en la Sección 17.2 (b) de la Parte General, el valor de TE será uno coma cero siete noventa y cuatro por ciento (1,0794%)" PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA Y SÉPTIMA: Que se declare que el CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015 debe liquidarse de acuerdo con las disposiciones que el Tribunal considere aplicables.

OCTAVA: Que se liquide judicialmente el CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015. NOVENA: Que se declare que para garantizar que la fórmula de liquidación incluya todos los componentes hasta el momento de la liquidación efectiva, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, sin desmejorar la liquidación que haga el Tribunal con corte al Laudo Arbitral, al momento del pago deberá correr la Fórmula de Liquidación hasta la fecha en que efectivamente pague al CONCESIONARIO los saldos de la liquidación. DÉCIMA: Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar al CONCESIONARIO las sumas que resulten a su favor en la liquidación del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015.

DÉCIMA PRIMERA: Que sobre las sumas de la liquidación se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA al pago de actualización e intereses remuneratorios y moratorios según corresponda hasta el momento del pago. DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene en costas a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.” 7. El 30 de julio de 2020, la ANI contestó la demanda, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En síntesis, sostuvo que la decisión del Panel de Amigables Componedores estaba viciada de nulidad absoluta; no había existido una fuerza mayor ambiental derivada de la declaratoria del Panel; la decisión del panel era ineficaz por haberse extralimitado en el ejercicio de sus competencias; no se configuró la causal de terminación anticipada del Contrato; no existía obligación de declarar la terminación anticipada; se había superado el Evento Eximente de Responsabilidad, entre otras. 8.

En la primera audiencia de trámite de 29 de abril de 2022, el Tribunal se refirió a su competencia en los siguientes términos4 (se trascribe): 4 Acta 10 de 29 de abril de 2022, Auto 12 “pronunciamiento del Tribunal sobre su propia competencia”. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Considera el Tribunal que se encuentra claramente expresada, en la cláusula compromisoria invocada y transcrita dentro de la presente providencia, la intención de las partes sobre la existencia de un acuerdo para deferir la decisión de sus diferencias a un Tribunal Arbitral.

Una vez analizadas las pretensiones formuladas en la demanda reformada, así como las manifestaciones planteadas por el apoderado de la parte Convocada, el Tribunal encuentra que las mismas se encuentran cubiertas por la Cláusula Compromisoria invocada (…)

RESUELVE

PRIMERO. - Declararse competente para conocer y dirimir las controversias planteadas entre las partes de este proceso, esto es, CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA., como parte Convocada, controversias que aparecen incorporadas en la demanda reformada, y su respectiva contestación. (Negrillas y cursivas fuera de texto). 9.

La convocante no repuso la decisión del Tribunal. 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral 10. El pacto arbitral en virtud del cual se presentaron las demandas está incluido en la cláusula 15.2 del Contrato (se trascribe): “15.2. ARBITRAJE NACIONAL (a)Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(b)También serán del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el Amigable Componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable. (c) Dentro de (sic) quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el Centro de Conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.

Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizara dicha elección. El Centro escogido – por el Concesionario o por la ANI; según corresponda- deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.

Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el Centro de Arbitraje escogido conforme a lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento. (e) Los árbitros decidirán en derecho.

(f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación y en todo caso no superar un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES (…) 11. El 17 de abril de 2023, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo, que puso fin a la controversia entre las partes.

Entre otros, el Panel Arbitral decidió (se trascribe):

PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones denominadas (i) “Invalidez de la decisión del Panel de Amigables Componedores del 01 de julio de 2021 por estar afectada de nulidad absoluta”, y (ii) “Ineficacia de la decisión del Panel de Amigables Componedores por extralimitación en el ejercicio del mandato”.

SEGUNDO. DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas “Falta de configuración de la terminación anticipada del Contrato de Concesión por APP nro. 001 de 2015”; “Inexistencia de la obligación de la entidad contratante de declarar la terminación anticipada en los términos de la cláusula 17.2(b)(i)” y “Superación del evento eximente de responsabilidad (fuerza mayor ambiental)”.

TERCERO. DENEGAR en su integridad las pretensiones de la demanda.

CUARTO. ABSTENERSE de realizar pronunciamiento sobre las demás excepciones de mérito.

QUINTO. DECLARAR que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO. CONDENAR a CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. al pago en favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA de la suma de MIL CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M.CTE ($1.054.435.468.oo) por concepto de costas. 12. La decisión del Tribunal se fundamentó, en lo relevante para este proceso, en síntesis, en que la suspensión derivada del Evento Eximente de Responsabilidad − declarada por el panel de amigables componedores −no fue total y que la cláusula 17.2(b)(i) exigía la paralización total de la Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ ejecución del contrato o la suspensión total del plazo contractual.

En ese sentido, señaló que no podía prosperar la pretensión de terminación anticipada, pues no se había configurado la causal invocada. 13. El 24 de abril de 2023, la convocante presentó una solicitud de aclaración del Laudo. Entre otros, en su solicitud, pidió al Tribunal aclarar “la incompatibilidad entre el resuelve primero del Laudo, y el resuelve segundo y tercero del mismo, en tanto no obstante el reconocimiento de la legalidad y eficacia de la decisión del Amigable Componedor que resolvió sobre la parcialidad o no de la suspensión de la ejecución y el plazo del Contrato, el Tribunal desestimó las pretensiones de la demanda señalando en contrario de lo decidido por el Amigable Componedor, que la suspensión del plazo fue parcial, tal y como se indica entre otras partes en la página 107 y en varios apartes del Laudo Arbitral al señalar que “el contrato ni se paralizó en su ejecución ni se suspendió totalmente el plazo contractual”.

De igual manera, solicitó aclarar “la incompatibilidad de la parte considerativa (…) con especial consideración de la falta de competencia, la violación de la cosa juzgada y desconocimiento del estoppel, al volver a definir si la suspensión de la ejecución y del plazo contractual fue parcial o no”; “el concepto de “plazo” al que se refiere en el Laudo, y si el mismo corresponde al de la transcripción que acaba de realizarse de la sección 2.4 de la Parte General del Contrato.

En caso afirmativo, se solicita aclarar, qué entiende el Tribunal por una suspensión “parcial” del plazo contractual, esto es del término en días que transcurre entre la Fecha de Inicio y la fecha de terminación de la Etapa de Reversión” 14. En el Auto 29 de 26 de abril de 2023, el Tribunal decidió acceder a algunas solicitudes de la convocante, y negar otras.

En lo que resulta relevante para este proceso, el Tribunal sostuvo, entre otras cosas, que “no observa[ba] incompatibilidad entre los resuelves primero, segundo y tercero del laudo, como tampoco con lo decido por el Amigable Componedor. Se destaca que para el Tribunal el contrato ni se paralizó ni se suspendió totalmente el plazo contractual”;

“Se debe de todos modos indicar que el Tribunal no invalidó ninguna decisión del Panel de Amigable Composición y que el Acta de Suspensión de Actividades es posterior a la decisión de los componedores”. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 1.3.

Recurso extraordinario de anulación y trámite 15. El 30 de mayo de 2023, la parte convocante interpuso un recurso extraordinario de anulación contra el Laudo. 1.3.1. Recurso extraordinario de anulación presentado por Covimar y su trámite 16. La convocante invocó las causales 2 y 7 de anulación. 17. La causal segunda se invocó, pues en el entender de la Convocante, el Laudo fue proferido con falta de competencia. Los argumentos de la recurrente se concentraron en indicar que, primero, la determinación sobre si se había suspendido o no el plazo del Contrato era un asunto atribuido al Amigable Componedor por voluntad de las partes y, segundo, este asunto había sido previamente definido por el Amigable Componedor con fuerza de cosa juzgada, lo que le impedía al Tribunal decidir sobre el punto. 18.

Sobre el primero de los argumentos, la recurrente sostuvo: “el Tribunal de Arbitramento NO ERA COMPETENTE para decidir si la suspensión del plazo contractual era o podía ser parcial (o si la posibilidad de ejecución de algunas obligaciones imposibilitaba la suspensión del plazo), pues en lugar de incluir esa disputa en la cláusula compromisoria, se la asignaron al Amigable Componedor”.

En relación con el segundo de sus argumentos dijo: “estos asuntos tampoco era competencia del Tribunal de Arbitramento porque por «ley no eran susceptibles de ser resueltos por ésta vía», toda vez que en el caso concreto sobre el particular ya existía decisión con fuerza de cosa juzgada”; “hay: (i) Identidad de partes (COVIMAR y la ANI);

(ii) El Laudo decidió sobre el mismo objeto que ya había decidido el Amigable Componedor (la suspensión del plazo contractual y/o de la ejecución); y (iii) los motivos de la ANI para pedir que resolviera sobre su posición en el proceso arbitral (parcialidad de la suspensión y/o de la ejecución) tienen la misma causa (no configuración de los supuestos de la sección 14.1 de la Parte General del CONTRATO) fueron analizados y definidos por el Amigable Componedor”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 19. En lo referido al agotamiento del requisito establecido en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2011, esto es, haber hecho valer los motivos mediante el recurso de reposición en contra del auto de competencia, la recurrente sostuvo que no resultaba aplicable, pues (se trascriben íntegramente los argumentos sobre el punto) “la falta de competencia solo vino a configurarse en el Laudo Arbitral, y contra el mismo no procede recurso de reposición; con todo, en el término de ejecutoria del Laudo la CONVOCANTE puso de presente al Tribunal la falta de competencia en su Laudo, en el escrito con el que ejerció el único camino procesal que tenía para ello (solicitudes de aclaración)”. 20.

De otra parte, la causal séptima se invocó, en síntesis, porque el Laudo no fue proferido en derecho, debido a que “su motivación determinante es la del criterio de conveniencia entendido como el deseo del Tribunal de «conservar el negocio jurídico»”. Los argumentos utilizados por la parte para sustentar esta causal fueron 3: primero, haberse acudido al principio de conservación del negocio jurídico, que es un criterio de interpretación, sin que el texto contractual fuera oscuro, o se encontrara que la voluntad de las partes fuera otra; principio este que existía para eventos distintos a los decididos por el Tribunal, como la falta de claridad sobre la validez de un contrato o la valoración de un incumplimiento.

Segundo, pues “amalgamó en uno solo los dos supuestos de hecho disyuntivos para la Terminación Anticipada del Contrato previstos en la sección 17.2”, con lo que definió la controversia sin considerar el Contrato. Tercero, pues sustentó su decisión en pruebas que no sustentaban objetivamente la decisión. 21. En lo referente al primer argumento, la recurrente señaló que los árbitros tomaron su decisión con base en su íntima apreciación de la conveniencia de seguir ejecutando el proyecto y conservar el negocio jurídico.

Se citaron las preguntas realizadas por una de las árbitros a un testigo, sobre si la situación ambiental estaba superada para sostener que “la decisión se cimienta (sic) no en que el Contrato prevea o no si un Evento Eximente de Responsabilidad (…) que supera los 90 días y durante esos 90 días se suspenda el plazo contractual configura y agota la causal de Terminación Anticipada del Contrato, sino en que el Tribunal consideró en su íntima convicción más conveniente «conservar el negocio jurídico»”.

La recurrente Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ citó una pregunta de un árbitro para demostrar “su temor frente a tener que conceder una cifra de dinero tan grande”.

Sostuvo que el principio de conservación del negocio jurídico era “abiertamente impertinente”. Indicó que la causal de terminación, en términos de temporalidad, exigía solamente 90 días de extensión del Evento Eximente de Responsabilidad, y no que fuera perenne. En el caso, se afirmó en el recurso, el Evento duró dos años. En relación con la utilización del principio de interpretación del negocio jurídico indicó que era necesario que hubiera “materia interpretable”, lo que exigía falta de claridad de la cláusula y la cláusula era clara.

Adicionalmente, sostuvo que este principio era de creación jurisprudencial para “casos en que no sea clara la existencia de una causal de nulidad del contrato (…) [y] podría aplicarse por extensión a eventos de incumplimiento contractual”, pero no a una causa de terminación anticipada, de origen contractual, relacionada con un Evento Eximente de Responsabilidad. 22.

En lo relativo al segundo argumento, la recurrente explicó que el Tribunal “amalgamó” dos supuestos disyuntivos en uno solo; esto es, “la imposibilidad de ejecución de la totalidad de las obligaciones” con el segundo supuesto “la suspensión del plazo contractual, con lo que le restó todo efecto útil a este segundo supuesto de hecho”. Esto, pues en el entender del Tribunal, el Evento Eximente de Responsabilidad no suspendió “totalmente el plazo contractual”.

Para ello, afirmó la recurrente, obvió que la cláusula 17.1 remite a la 14.2 (g) con lo cual se equiparan la expresión “suspensión total del plazo del contrato” con la expresión “suspensión del plazo contractual”. La recurrente agregó “no existe posibilidad alguna de una suspensión «parcial» del plazo. La suspensión del plazo lo será o no (…) al margen del ilógico racional de la imposibilidad contractual de una suspensión «parcial» del plazo, la única manera de considerar una suspensión del plazo como «parcial» requería el uso de un calificativo a la declaración de la suspensión. La decisión sin calificativo necesariamente comporta que sea «total»”. 23.

Finalmente, cimentó su tercer argumento en la idea de que no existía relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada, pues dio por acreditada la falta de suspensión total del plazo con fundamento en un acta de suspensión de la ejecución del Contrato que era posterior a la Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ configuración de la causal de Terminación Anticipada.

Sobre el punto agregó que hace “un razonamiento torpe y alejado del Contrato y de la ley que le resta todo asiento probatorio a su decisión”. 24. Mediante escrito de 26 de junio de 2023, radicado en término de conformidad con el artículo 40 de la Ley 1563 de 2013 aplicable al caso, la convocada se opuso a la prosperidad del recurso y solicitó que fuera infundado.

En primer lugar, sostuvo que la recurrente no cumplió el requisito de procedibilidad de la causal segunda, pues no repuso el auto de competencia del Tribunal, ni justificó “someramente las razones de dicha omisión”. Sobre la falta de competencia, igualmente sostuvo que el Tribunal tenía competencia, ya que el objeto de las decisiones del Amigable Componedor y el del Tribunal fueron diferentes; pues “una cosa es el estudio de la fuerza mayor ambiental pactada y otra la terminación anticipada del vínculo contractual”.

Si la controversia hubiera sido idéntica, indicó, “no habría sido necesario convocar al Tribunal Arbitral”. Al respecto añadió que, para la recurrente, “la única forma en que los árbitros tenían entonces competencia era para hacer la declaración de prosperidad de su pretensión y no para negarla, al encontrar demostrada varias de las excepciones propuestas por la ANI”.

Sobre la causal séptima la convocada argumentó que el Tribunal sí fundó el Laudo en derecho, para lo cual recordó algunos argumentos de la decisión. En particular, sostuvo que se basaba en las normas aplicables y en el Contrato que el Tribunal considerara que “la sola declaración de la fuerza mayor ambiental, constitutiva de Evento Eximente de Responsabilidad por más de noventa (90) días, no podría dar lugar a la terminación anticipada del contrato (…), en particular, aquella que establece que «se haya paralizado la ejecución del contrato en su totalidad» o que las obligaciones afectadas son de tal importancia que «hayan conducido a la suspensión total del plazo contractual»”.

Al respecto puso de presente la importancia del adjetivo “total” incluido en la sección 17.2 y que ello había hecho parte de las discusiones del proceso arbitral. Sobre el punto añadió que la Convocante “al parecer, no había hecho la lectura atenta e integral del texto de la Sección 17.2(b)(i) del Contrato”. De igual manera, puso de presente que el principio de interpretación del contrato, en tanto principio, se extendía a diferentes situaciones y podía ser útil incluso para interpretar el contrato.

Además, este Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ asunto que “si se debió o no aplicar el principio jurídico de conservación del contrato” estaba por fuera del alcance del recurso de anulación. Sobre la valoración probatoria, sostuvo que para adoptar la decisión de que no había habido suspensión total, el Tribunal señaló que había abundante material probatorio y destacó el Acta de Suspensión y la declaración de la representante legal del Consorcio.

Luego, arguyó, el Tribunal no sustentó su decisión, exclusivamente, en el Acta. 25. El concepto de la Procuraduría Judicial consideró que no debía declararse fundado el recurso interpuesto por la convocante con base en argumento similares a los presentados por la ANI. 26. En el Auto de 27 de septiembre de 2023, este Despacho admitió el referido recurso. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Causal 2 – 2.3. Causal 7 – 2.4. Condena en costas 2.1. Objeto del litigio 27. La Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de las causales 2 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. De conformidad con las razones que se expondrán a continuación, la Sala declarará que resulta infundado el recurso. 2.2.

Causal segunda: falta de agotamiento del requisito de procedibilidad 28. La causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo podrá ser anulado cuando exista “2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. A su vez, el penúltimo inciso de ese artículo prescribe que “[l]as causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

En el caso, la recurrente no presentó recurso de reposición contra el Auto 12, de asunción de competencia. Sobre el punto dijo que (se Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ trascribe): “la falta de competencia solo vino a configurarse en el Laudo Arbitral, y contra el mismo no procede recurso de reposición”. 29.

Pese a que la recurrente no argumentó las razones por las cuales consideró que la falta de competencia se configuró en el Laudo, la Sala observa que la asunción de competencia que hizo el Tribunal refirió expresamente las “controversias que aparecen incorporadas en la demanda reformada, y su respectiva contestación”. 30. En la contestación de la reforma de la demanda, en la excepción denominada “[f]alta de configuración de la terminación anticipada del Contrato de Concesión por APP nro. 001 de 2015”, se planteó expresamente que (se trascribe): En lo que respecta al primer supuesto, es necesario, además, que el Evento Eximente de Responsabilidad haya tenido una duración de más de 90 días y que haya paralizado la ejecución del contrato en su totalidad.

Sobre este último elemento debe decirse que la parálisis total en la ejecución del contrato tendría que contar con una relación directa con el EER, en otras palabras, que este último sea causa de aquella, de tal manera que, si la paralización de la ejecución obedece a causas distintas y, por ende, no es efecto del EER, no operaría la causal de terminación anticipada en los términos de la cláusula que se analiza.

Por otro lado, el segundo supuesto para la terminación anticipada del contrato del inciso (i) requiere, junto a los requisitos comunes, que las partes, de común acuerdo, o, en caso de desacuerdo, el amigable componedor, hayan concluido que las obligaciones afectadas por el EER son de tal importancia que hayan conducido a la suspensión «total» del plazo contractual, en los términos previstos en la Sección 14.2(g)(ii) del CONTRATO.

(…) Por otra parte, el Concesionario también incurre en un error interpretativo de la Sección 17.2(b)(i) del CONTRATO, por cuanto olvida que dicha disposición, como se subrayó arriba, exige que para que se entienda configurada la causal de terminación anticipada en ella descrita, se haya producido la parálisis del contrato «en su totalidad», así como cuando el amigable componedor haya concluido que ha ocurrido la «suspensión total del plazo contractual».

(…) Según lo anterior, debemos concluir que, toda vez que el contrato consagra múltiples obligaciones, cada una con sus plazos propios, algunas de las cuales resultan ser dependientes de la emisión previa de la licencia ambiental, y otras independientes a ella, la decisión del Panel, al referirse a la obligación de «construcción» que, según su opinión, depende de la expedición de la licencia ambiental, ha denotado que comprendía Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ suspendido el plazo contractual con respecto a las obligaciones dependientes de dicha expedición, no así con respecto a las demás independientes. 31.

Como se observa, el Auto de asunción de competencia comprendió las controversias planteadas por la demanda y su contestación, y esta última refirió expresamente la determinación de si la paralización de la ejecución del contrato, o la suspensión del plazo contractual, fue total o parcial; a efectos de que se configurara la causal de Terminación Anticipada del Contrato.

En ese orden de ideas, pese a que el recurso no desarrolla los argumentos por los cuales se considera que la falta de competencia surgió con el Laudo, vistos los argumentos de la presunta falta de competencia, se observa que ellos habrían surgido desde el Auto de asunción, que no fue objeto del recurso de reposición por la parte convocante.

Al guardar silencio, la recurrente no solo no cumplió con la carga procesal impuesta por el artículo 41 de la Ley 1563 de 2011, sino que aceptó la determinación sobre la competencia hecha por el Tribunal para adelantar el juicio. 32. Por lo tanto, la parte convocante no agotó el requisito de procedibilidad de que trata el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 y, en consecuencia, la anulación con base en la causal segunda se declarará infundada. 2.3.

Causal 7: las inconformidades de interpretación del contrato, ámbito de aplicación de principios o valoración probatoria no dan lugar a que se configure la causal 33. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 34.

Esta causal habilita al juez a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone anularla cuando advierta que esta carece de forma manifiesta de tales fundamentos. La causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ equidad si debía ser en derecho;

(2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión5, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión6. 35.

La recurrente pretendió la anulación del Laudo, con base en 3 argumentos: haber recurrido a un criterio de conveniencia/ principio de conservación del negocio jurídico; amalgamar dos supuestos de hecho distintos de la Cláusula 17.2 del Contrato, con lo que decidió la controversia sin considerar el Contrato; haber fundado la decisión en pruebas que objetivamente no la sustentaban.

La Sala declarará infundado el recurso, pues considera que la referida decisión del Tribunal está sustentada en derecho y en las pruebas del trámite arbitral. 36. La Sala pone de presente el carácter extraordinario del Recurso de Anulación y el carácter taxativo y de interpretación restrictiva de sus causales. Además, reitera que este recurso no constituye una segunda instancia para cuestionar puntos de derecho o de valoración probatoria que no comparta el recurrente. 37.

Señalado lo anterior, se advierte que todos los asuntos elevados en el recurso por la parte recurrente se refieren a inconformidades con los fundamentos jurídicos o probatorios del Laudo, pero que no dan cuenta de un caso fallado en conciencia o en equidad. 38. El primero de los argumentos que sustenta esta causal es que la decisión se fundó en la conveniencia de seguir ejecutando el proyecto y el principio de conservación del negocio jurídico, pese a ser “abiertamente impertinente”.

La parte convocante cuestionó que se aplicara un criterio de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 35564. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32896; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 52930;

Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 5585; Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 25 de mayo de 2023, exp. 68770; Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 67926; Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 66031;

Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 63513 y Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ interpretación a un asunto distinto para al que en derecho corresponde, y cuando no había “materia interpretable”. 39.

La determinación del ámbito de aplicación de un principio del derecho, como el de conservación del negocio jurídico, es un asunto jurídico. Una decisión que se adopta aplicando un principio del derecho como ese, es una decisión en derecho. Que tal principio resultaba aplicable a la Cláusula de Terminación Anticipada, y que había en esa cláusula “materia interpretable” para aplicar aquel principio como criterio interpretativo, son todas decisiones en derecho adoptadas por el Tribunal.

Todo lo anterior demuestra que la parte recurrente presentó sus inconformidades sobre puntos de derecho, razonando jurídicamente, en relación con la decisión adoptada. Por lo anterior, en este asunto, no puede prosperar la causal séptima. 40. El segundo de los argumentos de la parte recurrente se refiere a la “amalgamación” de dos supuestos en uno solo.

Para la recurrente se confundieron en uno solo “la imposibilidad de la ejecución de la totalidad de las obligaciones” y “la suspensión del plazo contractual”, por lo que la decisión fue adoptada sin atender el texto del contrato. En esta ocasión, la parte presentó como argumento de anulación su inconformidad con la interpretación de la cláusula contractual 17.2 que hizo el Tribunal arbitral.

Sobre el punto el Tribunal sostuvo: De modo pues que la palabra “totalidad” lejos está de ser considerada un galanteo lingüístico, un remoquete o una mera expresión sin especial relevancia en el reglamento contractual materia de este litigio111. La palabra “total”, así no tenga la categoría de sustantivo, tiene un particular significado sustancial en el contenido del Contrato de Concesión No. 001 de 2015. 41.

El hecho de que la parte considere que la cláusula 17.2 tenía dos supuestos diferentes y el Tribunal los “amalgamó” no permite considerar que la decisión haya sido en equidad. De igual manera, que la recurrente entienda que las expresiones “suspensión del plazo contractual” y “suspensión total del plazo contractual” eran sinónimas, y el Tribunal haya considerado que no lo eran, no permite concluir que la decisión no fue en derecho.

En ese contexto, el Tribunal decidió a favor de una posición sobre la otra. La interpretación de un contrato y la elección que hace un juez de privilegiar, razonando jurídicamente, una sobre distintas alternativas interpretativas es una labor propia del Juez que se realiza para la adopción de decisiones en derecho, sobre todo cuando se usa, como en el caso, el texto del contrato, así como documentos producidos durante la fase precontractual y criterios interpretativos, jurídicos y normativos como los que cuestionó la recurrente.

De cualquier manera, la Sala recuerda que el artículo 42 del Estatuto Arbitral preceptúa: “[l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

En ese sentido, en relación con este cargo tampoco prospera el recurso. 43. Finalmente, en lo referente al tercer argumento, la Sala encuentra que la decisión adoptada sí se encuentra objetivamente sustentada en las pruebas, aun cuando la recurrente no comparta las conclusiones de la valoración probatoria. Sobre el punto, el Tribunal sostuvo (se trascribe): Respecto de la no suspensión de actividades hay abundante material probatorio; basta para evidenciar que no la hubo, entre otras, dos pruebas que obran en el proceso: la renombrada Acta de suspensión del 7 de febrero de 2022 y la declaración de la representante legal del consorcio. 44.

Al respecto citó el Acta, cuyo análisis cuestionó la recurrente, y la declaración de la representante de Covimar. De esta última prueba, el Tribunal citó, entre otros apartes, el siguiente (se trascribe): Sí, se adelantaron actividades accesorias realmente porque las condiciones precedentes estaban cumplidas, las que establecía el contrato de concesión, pero básicamente se adelantaron actividades prediales.

A pesar de las muchas advertencias que el concesionario le hizo a la ANI de suspenderlas, porque precisamente veía el riesgo de seguir adquiriendo predios, de seguir iniciando procesos de expropiación de cara a un proyecto que no sabíamos si iba a ser ambientalmente viable. (…) Radicación: 11001-03-26-000-2023-00108-00 (70124) Recurrente: Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS - Covimar Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 45.

Con fundamento en esa cita de la declaración de parte rendida durante el trámite arbitral el Tribunal concluyó (se trascribe): Del anterior aparte proveniente de la declaración de la representante legal de la convocante, independientemente de la distinción que hace de actividades accesorias (categoría que no aparece en el contrato de concesión), es claro que el contrato no se suspendió en su totalidad y que se siguieron ejecutando actividades relacionadas con el tema predial y el diseño de redes.

Además, la interventoría en su concepto de 22 de septiembre de 2021 sostuvo, entre otras cosas, que el Panel de Amigables componedores no dice que se hubiera parado la ejecución del contrato en su totalidad, “o que las obligaciones afectadas fueran de tal importancia que se condujo a una suspensión total del plazo contractual”. 46.

Así las cosas, con independencia de si el Acta era posterior, o no, al periodo de suspensión, no fue este el único sustento probatorio del Tribunal para adoptar su decisión, por lo cual, contrario a lo afirmado por la recurrente, el Tribunal sí basó sus conclusiones objetivamente en la valoración de las pruebas del proceso. Se insiste, ello con independencia de la conformidad o inconformidades que pueda tener frente a dicha valoración probatoria la recurrente, pues el Recurso Extraordinario de Anulación no es el escenario para reabrir el debate probatorio clausurado con el Laudo. 47.

Por todo lo anterior, el fallo recurrido no fue proferido en consciencia o en equidad, por lo que se declarará infundada la causal séptima. 2.4. Condena en costas 48. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 201278. La Sala fijará las agencias en derecho en una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta decisión9, que 7 Según el cual, si los recursos no prosperan, “se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público” 8 Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia.

En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo. 9 La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.

Ello, ya que está acreditada la intervención de la convocada, quien se opuso a la prosperidad del recurso. 3. DECISIÓN 49. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 17 de abril de 2023, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS − Covimar y la Agencia Nacional de Infraestructura − ANI.

SEGUNDO: FIJAR agencias en derecho a cargo de Concesionaria Vial Nueva Vía al Mar SAS − Covimar, y a favor de la la Agencia Nacional de Infraestructura − ANI, por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA