Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Ramón Marino Restrepo Saavedra Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó la decisión adoptada el 7 de febrero de 2017, por el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D. C., que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Ramón Marino Restrepo Saavedra.
ANTECEDENTES La UGPP interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003 contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Ramón Marino Restrepo Saavedra, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE (en adelante CAJANAL), con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones N°22481 de 2008, N°09102 de 2009, N°RDP 054884 de 2013 y N°RDP001423 de 2014, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Que, como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados y que fueron pretermitidos desde el 1 de enero de 2005, ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 192 del CPACA; y iii) cancelar las costas que resulten en el proceso.
Que el Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D. C., el 7 de febrero de 2017, profirió sentencia de primera instancia1 a través de la cual accedió a las pretensiones y ordenó reliquidar la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 30 de octubre de 1990 al 30 de octubre de 1991, incluyendo además de los factores reconocidos en la Resolución N°4271 de 2005, la prima de antigüedad, los auxilios de transporte y alimentación, la bonificación por servicios, la prima de servicios y la prima de navidad.
Dentro de la motivación de la providencia el a quo consideró que resulta inaplicable el precedente contenido en la Sentencia SU-230 de 2015, dado que el argumento de desigualdad económica y social que sustentó la decisión sobre el IBL del régimen de transición no puede extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen dichas características excepcionales.
Igualmente, adujo que los actos administrativos demandados resultaron violatorios de las normas superiores, al no aplicar el régimen contenido en la Ley 4 de 1966 y ni en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; así como también consideró que se cumplieron los presupuestos para la aplicación del precedente jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, emitido por el Consejo de Estado.
Inconforme con la anterior decisión, la UGGP interpuso recurso de apelación sustentando que el legislador no incluyó en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación por lo que el actor no tiene derecho a la reliquidación en los términos dispuestos por el a quo y que al solo contar con una expectativa de pensionarse con las normas pensionales anteriores se debían negar las pretensiones de la demanda.
El 27 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A emitió sentencia confirmando la decisión de primera instancia; la cual quedó ejecutoriada el día 23 de agosto de 20172. 1 Obrante en el documento incorporado en SAMAI “24Principal_22_RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO_25_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_ONEDRIVE_20211211”, Sub archivo J07 2014-183 F283, folios 181 y siguientes. 2 De acuerdo con la constancia de ejecutoria obrante en la página 340 ibid. y en consideración a que la notificación de la decisión se llevó a cabo el 17 de agosto de 2017, tal y como se constata de la constancia obrante a folio 337 ibid. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 27 de julio de 2017, confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la UGPP, como sucesora procesal de la extinta CAJANAL, la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ramón Marino Restrepo Saavedra con una tasa de reemplazo del 75% sobre los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Para arribar a dicha decisión precisó que el actor adquirió el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) y que, al quedar regido por las normas vigentes, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985, era aplicable la interpretación efectuada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. Que el señor Ramón Marino Restrepo Saavedra se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) desde el 16 de abril de 1969 hasta el 30 de octubre de 1991, por lo que, al cumplir los 20 años de servicio como servidor público en 1989, no era posible aplicar las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, al estar estas referidas al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Respecto de los factores salariales que se deben tener en cuenta en el IBL de la pensión, señaló que adoptaría el criterio establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en aras a garantizar los principios de igualdad material y favorabilidad material, tomado todas aquellas sumas que el trabajador de manera habitual y periódica percibió como contraprestación de sus servicios en el último año de servicio que, para el caso concreto, fueron los devengados entre el 30 de septiembre de 1990 hasta el 26 de octubre de 1991, a saber: los auxilios de transporte y alimentación y las primas de servicios, navidad y antigüedad.
Finalmente, adujo que tendría en cuenta la fecha de la solicitud elevada a la administración para efectos de contabilizar el término prescriptivo, declarando prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 25 de noviembre de 2010. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Indicó que existió violación al debido proceso por cuanto con base en un criterio que no obra en ninguna norma y, además, en desconocimiento del precedente jurisprudencial, los jueces de conocimiento accedieron a la reliquidación de una pensión en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; situación que generó un aumento en la mesada y que trae consigo un detrimento 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.
Que, aunque el señor Ramón Marino Restrepo Saavedra es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tenía derecho a conservar las condiciones para pensionarse con la edad, el tiempo y el monto (tasa de reemplazo) del régimen anterior, el cálculo del ingreso base de liquidación debía atender a las previsiones legales del inciso 3 del 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltare para ello, ya que a 1 de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.
Que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, a partir de la cual determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3 o en el artículo 21 de dicha norma; criterio desarrollado a partir del estudio de la constitucionalidad de los apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 19934, la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 junto con las reglas del IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y su reiteración del estudio en abstracto para todos los beneficiarios de régimen de transición. En cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe el hoy demandado, adujo que debió atenderse a los salarios devengados y reportados como base de cotización -artículo 28 del Decreto 748 de 1995- y los factores salariales previstos taxativamente en el artículo 1° Decreto 1158 de 1994.
Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque la mesada devengada incrementó sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual tal situación se traduce en un abuso palmario del derecho. Contestación de la acción especial de revisión El señor Ramón Marino Restrepo Saavedra, pese a ser notificado en debida forma de la demanda, guardó silencio.
Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, 3 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. 4 Sentencia C-168 de 1995 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Ramón Marino Restrepo Saavedra, como beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2, inciso 1° del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión. ii) Causales de revisión invocadas en la demanda. iii) Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación. Y, finalmente, iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones5 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial6 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta 5 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 6 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»7.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado judicial de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado9 como la Corte Constitucional10 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 10 Ver: Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».
Acerca de la segunda causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, es preciso señalar que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»11.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal, hacer factible en términos económicos el sistema pensional e introducir la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que 11 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. Aplicación de la transición dentro de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985, previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, otorgándoles la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior, en relación con las exigencias sobre edad, así: " (…)
PARÁGRAFO 2 °. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
(…)” Por su parte, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor, en principio, de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) La norma en mención fue modificada expresamente por el artículo 3 de la Ley 65 del 20 de diciembre de 194612, en los siguientes términos: «[l]a pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.» Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4 de 196613, modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado.
Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 196814 definió que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación cuando acumularan 20 años de servicio y cumplieran 50 años de edad para las mujeres, o 55 para los varones; prestación que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.
Ahora, esta corporación desde hace algunos años consideró que con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 quedó derogado el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y, por ende, la transición que opera en virtud del parágrafo 2° del artículo 1° de aquella ley, remite a la Ley 6 de 194515. Ante las diferentes interpretaciones jurisprudenciales en la forma como se aplica el régimen de transición pensional16, la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis según la cual la aplicación de la Ley 6 de 1945 o del Decreto 3135 de 1968, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, dependerá de la vinculación nacional o territorial del empleado público17.
De forma posterior, estableció que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 que consoliden su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, se les aplicarán las siguientes condiciones18: 12 Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras disposiciones. 13 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 14 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 19 de abril de 2007, radicación: 150012331000199902187-01(1114-03), este criterio fue reiterado en las providencias de la Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 250002325000200401634 01(1028-07), actor: Raúl Armando Quiñones Villarreal; y en la sentencia de tutela T-013 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 11001-03-25-000-2019- 00699-00;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 17001-23- 31-000-2012-00247-01. 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2020. Exp. Núm. 47001- 23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017) y Subsección A, Sentencia 24 de marzo de 2022, Exp.
Núm. 11001-03- 25-000-2019-00699-00 (5398-2019). 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 11001-03-25-000-2019- 00699-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de septiembre de 2021, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 17001-23- 31-000-2012-00247-01. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) i) Conservan el requisito de edad de 55 años previsto en el Decreto 3135 de 1968, ii) Les son aplicables los requisitos de tiempo y monto previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicios al Estado y la tasa de remplazo del 75%, iii) El ingreso base de liquidación que los rige es el establecido en el inciso tercero del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus pensional o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior y; iv) Los factores salariales a incluir en la base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes sobre los que cotizó y que se encuentren en la norma.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ramón Marino Restrepo Saavedra con el ingreso base de liquidación señalado Ley 6 de 1945 que remite al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Ahora atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, analizará si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.
Al respecto, se advierte que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa19 y la jurisprudencia vigente20; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar. 19 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 20 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera o segunda incurrieron en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso.
Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.
Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
Aun cuando la UGPP no establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada, la Subsección encuentra que del hecho sexto y decimoquinto de la demanda se logra inferir en qué consiste la afectación del patrimonio público.
Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el análisis.
De ahí que se pasará a evaluar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. El reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Ramón Marino Restrepo Saavedra nació el 7 de febrero de 194921 y laboró para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público entre el 16 de abril de 1969 y el 30 de octubre de 199122; el último cargo que ocupó fue el de guarda de aduanas, código 5160-11.
Conforme a ello, al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el señor Ramón Marino Restrepo Saavedra había prestado servicios por 15 años, 9 meses y 26 días, motivo por el cual cumplía el presupuesto establecido en el inciso primero del parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y se hacía merecedor a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.
En el consecutivo se encuentra acreditado también que, para el 1° de abril de 1994, la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los empleados del orden nacional, le faltaban 9 años, 10 meses y 6 días para adquirir el estatus pensional, pues contaba con 44 años y solo alcanzó los 55 años, el 7 de febrero de 2004; habiendo cumplido con los 20 años de servicios mucho antes de esa fecha.
Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 30 de octubre de 1990 a 26 de octubre de 1991, devengó además de la asignación básica y prima de antigüedad, las primas de servicio y navidad, los auxilios de transporte y alimentación y la bonificación por servicios23, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, ordenó incluirlos de manera integral.
Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, 21 Según la inscripción de nacimientos del Registro Civil de Nacimiento, obrante a folio 60 del archivo obrante en SAMAI denominado 1Principal_2_EXPEDIENTE DIGITAL_2ED-02ANEXO 1 DEMANDA ACCION DE REVISION UGPP CONTRA RAMON MARINO RESTREPO" y la cédula de ciudadanía que reposa en el folio 58 del mismo documento. 22 Certificado laboral obrante a página 75, ibídem. 23 De acuerdo con el Certificado expedido por el Coordinador del Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de servicios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público obrante a folio 77 del archivo digital denominado “J07 2014-183 F01 A F204” que reposa en el índice 24 de SAMAI. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del hoy demandado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
A partir de lo decantado, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Ramon Marino Restrepo Saavedra, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como seguidamente se explicará. Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 27 de julio de 2017 y quedó ejecutoriada el 23 de agosto de 2017; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.
La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201524, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron 24 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal.
Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el Juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas.
Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento para el caso, conforme a lo probado en el proceso, reconoció la reliquidación del demandado y aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En definitiva, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la inicialmente reconocida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contrario del ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que la UGPP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un 16 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01017-00 (3129-2020) posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente