Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 Demandante: RAFAEL AUGUSTO CUÉLLAR GÓMEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – declara improcedente – relevancia constitucional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve en primera instancia la acción de tutela formulada por Rafael Augusto Cuéllar Gómez contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 18 de abril de 2023, el señor Rafael Augusto Cuéllar Gómez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. El peticionario consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y desconoció los principios de favorabilidad, primacía de lo sustancial sobre lo formal, confianza legítima, derechos adquiridos y seguridad jurídica. 2.

Desde el punto de vista del accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales se la adjudica a la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada el 10 de noviembre de 2022. En esta providencia se confirmó el fallo de primera instancia del 28 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, conforme al régimen aplicable a los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS).

Lo anterior, dentro del proceso de Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho presentado contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones)1. 1.2.

Pretensiones 3. El accionante solicitó: Con el debido respeto solicito a los honorables Consejeros declare la existencia de la violación de los derechos fundamentales (artículos 1º, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política), y en segundo lugar con base en anterior declaración, que la misma jurisdicción proceda a amparar el derecho vulnerado, mediante el proferimiento de órdenes, que en el caso concreto de las vías de hecho judiciales consisten en ordenar dejar sin efecto la providencia judicial ejecutiva de segundo grado que vulneraron los derechos aquí demandado en tutela, con la consecuencia se DECLARE EL AMPARO y se ordene FALLAR RESPETANDO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES pedidos, y que los accionados procedan a fallar en derecho, atendiendo verdaderamente la línea jurisprudencial favorable en materia pensional.

(SIC a toda la cita) 1.3. Hechos probados y/o admitidos 4. El señor Rafael Augusto Cuéllar Gómez prestó los servicios al DAS desde el 23 de octubre de 1986 hasta el 22 de abril de 2010, con un tiempo de servicio en dicha entidad de 23 años, 5 meses y 29 días. 5. Por otra parte, el accionante se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida el 1.º de septiembre de 2012. 6.

Posterior a ello, el 15 de noviembre de 2013 el demandante solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, dicha entidad no dio respuesta sobre tal petición. Por esto, se configuró un acto ficto producto del silencio administrativo negativo. 7. Por lo anterior, el señor Rafael Augusto Cuéllar Gómez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto antes señalado y se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme al régimen aplicable a los detectives del DAS. 8.

Del proceso conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Esa autoridad judicial a través de sentencia del 28 de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, consideró que el acto acusado no se encontraba viciado de nulidad. 9. Para comenzar mencionó que el señor Rafael Augusto Cuéllar Gómez prestó sus servicios en el DAS desde el 23 de octubre de 1986 hasta el 22 de abril de 2010, 1 Rad. 76001-23-33-000-2014-00892-01 (2013-2019).

Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 19942 se desempeñaba como detective, por lo que consideró que en principio podría ser beneficiario del régimen de transición consagrado en la referida disposición y de lo establecido en el Decreto 1047 de 19783 que permite acceder a la pensión después de 20 años de servicios sin importar la edad. 10.

Sin embargo, indicó que el señor Cuéllar Gómez se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad entre el 1 de febrero de 2001 y el 19 de septiembre de 2012 y que por lo tanto, le era aplicable lo dispuesto en la sentencia SU-130 de 2013 en la que se señaló que tan solo las personas que cumplen con el requisito de tiempos cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 11.

En ese sentido, puso de presente que Rafael Augusto Cuéllar Gómez ingresó a prestar sus servicios en el DAS, el 23 de octubre de 1986, por lo que para el 1.º de abril de 1994 no tenía siquiera 8 años de servicios. 12. A lo anterior agregó que el demandante no se trasladó al régimen de prima media con prestación definida en los términos establecidos en el artículo 9 del Decreto 2090 de 20034, esto es, dentro de los 3 meses siguientes que se deben contar de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 2 El Decreto Ley 1835 de 1995 reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos y en su artículo 4.º estipuló el régimen de transición para los servidores que vinieran laborando en las actividades señaladas como de alto riesgo de la siguiente manera: Artículo 4.º.

Régimen de transición. Artículo corregido por el artículo 1.º del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente: Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1.º y 5.º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. A su turno, el referido Decreto en el numeral 2º señala como empleados de alto riesgo, entre otros, el personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 3 El Decreto 1047 de 1978 determinó el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad.

En el artículo 1.º del Decreto 1047 de 1978 se contempló la siguiente pensión especial a favor de los detectives del DAS: Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. 4 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.

Artículo 9º.- TRASLADOS. Los trabajadores que se dediquen a las actividades señaladas en el artículo 2º del presente decreto, que, a la fecha de entrada en vigencia del mismo, se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, deberán trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto.

En este caso no será necesario que hubieren cumplido el término de permanencia de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 030 de 2009, es decir, hasta el 29 de abril de 2009, sino que lo hizo hasta el 1.º de septiembre de 2012. 13.

En contra de la anterior decisión, el señor Rafael Augusto Cuéllar Gómez presentó recurso de apelación5, el cual fue desatado por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación que, en sentencia del 10 de noviembre de 2022 decidió confirmar el fallo de primer grado. 14. Como fundamento del fallo, la autoridad judicial accionada indicó que la decisión de negar el beneficio del régimen de transición porque el accionante no se trasladó de un régimen pensional a otro en los términos establecidos por la Corte Constitucional no constituye una lesión de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la favorabilidad.

Esto, porque el señor Cuéllar Gómez tan solo tenía una expectativa de pensionarse conforme a este régimen, pues a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 no había cumplido la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión6. 15. Luego, el operador judicial de segunda instancia indicó que si bien es cierto el señor Cuéllar Gómez tiene derecho a la prestación social de pensión, el legislador (y en el caso concreto el presidente de la República mediante decreto ley), tiene libertad de configuración en la materia, por lo que los límites establecidos en el Decreto 2090 de 2003 no afectaban el núcleo esencial de su derecho. 16.

Mencionó que es precisamente por lo anterior que la Corte Constitucional estableció la exequibilidad del artículo 9 del Decreto 2090 de 2003 y concluyó que para tener derecho a pensionarse con el régimen de transición debía hacerse el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad dentro de los 3 meses siguientes a la comunicación de la sentencia C-030 de 2009, lo cual no ocurrió en el caso concreto, pues solo se dio hasta el 1.º de septiembre de 2012. 5 Como fundamento del recurso, el accionante mencionó que el traslado que hizo del fondo privado a Colpensiones, se realizó con todos los rendimientos, lo que no desconoce el artículo 53 de la Constitución Política y el de prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades.

Además, sostuvo que la norma no impide que el traslado se haga pasados los 3 meses a que se refiere el artículo 9 del Decreto 2090 de 2003. En ese sentido, manifestó que con el traslado de régimen el sistema de seguridad social no sufrió ningún desequilibrio financiero. Asimismo, indicó que existió una imposibilidad de trasladare al régimen de prima media en el término establecido por la Corte Constitucional, puesto que en ese momento se encontraba en curso un proceso de declaratoria de nulidad de un acto administrativo en el que se declaró la insubsistencia de su nombramiento, que concluyó con una sentencia favorable a sus pretensiones en el año 2010.

Por otra parte, indicó que no se tuvieron en cuenta los aportes realizados de manera independiente al sistema, y que tampoco se consideró que la Corte Suprema de Justicia ha desconocido traslados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad por falta de información suficiente al trabajador. 6 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.

En este punto, es preciso señalar que la autoridad judicial accionada indicó que pese a que en esta normativa no se incluyó como actividad de alto riesgo la desarrollada por los detectives del DAS, en su artículo 6.º introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran menos 500 semanas de cotización especial.

Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17. En tal sentido, el operador judicial accionado confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 18. El tutelante alegó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y desconoció los principios de favorabilidad, primacía de lo sustancial sobre lo formal, confianza legítima, derechos adquiridos y seguridad jurídica.

Esto, por los siguientes motivos: 19. Al punto, el accionante mencionó que la autoridad judicial accionada desconoció que contaba con los requisitos del régimen de transición de la Ley 860 de 2003, pues al momento de cambiarse de régimen en el año 2001, ya contaba con más de 750 semanas de cotización en alto riesgo, siendo este uno de los requisitos previstos en la sentencia C-130 de 2013 para no sufrir las consecuencias negativas con el cambio de régimen pensional. 20.

De otro lado, el peticionario mencionó que era un hecho desacertado que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación aplicara el Decreto 2090 de 2003, el cual en su sentir no se debía tener en cuenta, pues no regula las actividades de alto riesgo de los empleados del DAS, pues para estos empleados se había expedido el Decreto 2091 de 2003. 21.

Luego, el señor Rafael Augusto Cuéllar refirió que el operador judicial desconoció las siguientes sentencias del Consejo de Estado que guardan identidad fáctica y jurídica con su caso y que no fueron tenidas en cuenta al momento de decidir sobre si le asistía o no el derecho a pensionarse conforme al régimen especial para detectives del DAS: - Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 19 de enero de 2003. Rad.25000-23-42-000-2018-00758-02. - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. Rad. 68001-23-33-000-2013- 00253-01. - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2022. Rad. 08001-23-33-000-2015- 00157-01. - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de enero de 2023. Rad. 05001-23-33-000-2016- 01874-01. 22. También, el accionante mencionó que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente por los siguientes motivos: La Sala se adentra en traer al proceso precedentes de la Corte Suprema Sala Laboral que no vienen al caso, pues nuevamente cita a página 28 la jurisprudencia Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Sala Laboral SL -2550 de 2020, que trata el tema de los efectos de cambio de régimen pensional pero respecto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y actividades regladas en el decreto 2090 de 2003 (no aplica para empleados del DAS), cuando debió estar interesada igualmente en traer alguna de las múltiples sentencias de la Corte Suprema Sala Laboral que, declaran la ineficacia de los traslados, cuando no existe el consentimiento informado; para el caso de CUÉLLAR GÓMEZ, la Sala no utilizó las sentencias que declaran la ineficacia, como si la que utilizó en la sentencia 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764- 2017) y 08001-23-33-000-2015-00157-01 (3066-2019) de la misma Sala; entonces, que pasa, cuando se trae una jurisprudencia inaplicable al caso y se deja de traer varias que si aplican y que bajo el principio de favorabilidad en materia pensional, es beneficiosa al trabajador. 23.

De otro lado, el accionante mencionó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por cuanto desconoció las pruebas documentales que obran en el expediente – sin mencionar cuáles–, que son unánimes en informar que tiene derecho al régimen de transición especial por su historia laboral en actividades de alto riesgo. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 24. En auto del 19 de abril de 2023, el magistrado ponente de la decisión admitió la acción de tutela y dispuso la notificación de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. 25. Además, ordenó la vinculación como terceros con interés de: i) Colpensiones; ii) del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; y iii) de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6.

Intervenciones e informes 26. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Colpensiones 27. La entidad vinculada a este trámite constitucional rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. Esto, porque el debate relacionado a la pensión especial de jubilación que pretende el demandante ya fue desatado por el juez ordinario. 28.

Al efecto, mencionó que la autoridad judicial accionada en la decisión recurrida en forma acertada determinó que el accionante perdió su derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo en aplicación de la Ley 860 de 2003 que establece que los empleados del extinto DAS pueden percibir aquella prestación si se cumplen 2 condiciones, tener 20 años de cotización y haber ingresado a la entidad antes del año 1994 y en la normativa se hace una salvedad Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de los trabajadores que pese a que cumplen los requisitos antes señalados se encuentran afiliados a un fondo privado, pues estos debían trasladarse en forma inmediata al fondo público para recibir los beneficios, lo cual no ocurrió en el caso concreto. 29.

Por lo anterior, la entidad vinculada consideró que no existía mérito para reconocerle al accionante la pensión de vejez solicitada, toda vez que se estaría vulnerando el principio de legalidad al desconocer la normativa pre-existente en la materia, es decir, la Ley 860 de 2003 que estableció que aquellos trabajadores que cumplieran los requisitos relacionados con la densidad de cotización y tiempo de ingreso al DAS y que para el momento en que se promulgó la ley se encontraban afiliados a un fondo privado, debían trasladarse dentro de los 3 meses siguientes a la publicación de dicha norma, al fondo público para percibir los beneficios, de lo contrario perderían el régimen de transición. 1.6.2.

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A 30. La autoridad judicial accionada rindió informe en la que solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela. Esto, porque en el proceso ordinario se dio por demostrado el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida fue el 1.º de septiembre de 2012.

Por lo que, como se indicó en la decisión reprochada, no se cumplió con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2009. 31. En relación con la presunta existencia de un defecto sustantivo, aclaró que en ningún momento del proceso ordinario se invocó el desconocimiento del Decreto 2091 de 2003, por lo que no es posible que por vía de la acción de tutela se promueva el análisis de normas diferentes a aquellas que fundamentaron la demanda en el proceso ordinario. 32.

Finalmente, mencionó en cuanto al presunto desconocimiento del precedente, que el señor Cuéllar no cumplía con los 15 años de servicios necesarios para considerar que el traslado del régimen se tornó ineficaz o que se haya originado con engaños, sin explicación de las consecuencias de su decisión. 1.6.3. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 33.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rindió informe en el que indicó que no se avizora defecto alguno ya que se fundamentó y se analizó la situación particular del demandante, concluyendo que de acuerdo al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual entre el 1º de febrero de 2001 al 19 de septiembre de 2012, perdió el derecho a la transición y a la aplicación del régimen especial y por ende su pensión debía resolverse bajo las premisas de la Ley 100 de 1003 que tampoco cumplía. Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.

Finalmente, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a que fue notificada guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 35. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Rafael Augusto Cuéllar Gómez contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 36. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 37.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el señor Rafael Augusto Cuéllar Gómez se encuentra legitimado en la causa por activa. Esto porque figura como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la providencia aquí cuestionada. 38. Por su parte, esta Colegiatura encuentra que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A también está legitimado en la causa por pasiva al ser la autoridad judicial que profirió la decisión reprochada en esta oportunidad. 2.3.

Problemas jurídicos 39. El primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 40. De encontrarse superados los mismos, la Sala analizará lo siguiente: 41. ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y desconoció los principios de favorabilidad, primacía de lo sustancial sobre lo formal, confianza legítima, derechos adquiridos y seguridad jurídica.

Lo anterior, porque incurrió en los defectos fáctico, desconocimiento del precedente judicial y sustantivo con la sentencia proferida el Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de noviembre de 2022 en la que se confirmó lo resuelto por el a quo que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho? 2.4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 42. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20127. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema8.

En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales9. 43. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201410.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia11 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial12. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 11 Los seis requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 12 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.

Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y establecer si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 45.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que con la acción no se intente reabrir el debate de instancia. 46. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 47.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad, en especial el de relevancia constitucional y solo en el caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en los defectos aludidos. 2.5. Análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad 2.5.1.

Relevancia constitucional 48. Al respecto, para la Sala resulta pertinente reiterar como se señaló en los antecedentes de este proveído que, al verificar la argumentación expuesta en el escrito de tutela, el debate se circunscribe a los siguientes yerros: - Defecto fáctico por desconocimiento de las pruebas documentales que obran en el expediente – sin mencionar cuáles–, que son unánimes en informar que tiene derecho al régimen de transición especial por su historia laboral en actividades de alto riesgo. - Desconocimiento del precedente judicial de esta Corporación, por cuanto la contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta una serie de providencias que en su sentir guardan identidad fáctica y jurídica con su caso y que no fueron tenidas en cuenta al momento de decidir sobre si le asistía o no el derecho a pensionarse conforme al régimen especial para detectives del DAS; y aplicó de manera indebida el precedente de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, que trata el tema de los efectos de cambio de régimen pensional pero respecto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. - Defecto sustantivo por cuanto en su sentir, la autoridad judicial accionada aplicó de manera desacertada el Decreto 2090 de 2003, que en su consideración no debía tenerse en cuenta para efectos de determinar si era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación para detectives del DAS, pues para estos empleados se había expedido el Decreto 2091 de 2003 el cual fue desatendido por el operador judicial. 49.

Sin embargo, la Sala encuentra que tales alegatos no cumplen con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, por los motivos que se pasan a explicar: 50. Con relación al defecto fáctico aludido por el accionante, se evidencia que aquel no indicó cuáles fueron en concreto los elementos probatorios indebidamente valorados, pues de manera genérica indicó que no se tuvieron en cuenta las pruebas documentales que obraban en el expediente que eran unánimes en informar que tiene derecho al régimen de transición especial por su historia laboral en actividades de alto riesgo, y que por tal motivo, era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación especial para detectives del DAS. 51.

En este punto, es preciso señalar que no basta con mencionar de manera general que se omitió la valoración del material probatorio que obraba en el plenario o que fue indebidamente valorado, sino que también se requiere señalar los medios de convicción que se consideran como desconocidos e indicar el porque tal omisión en la valoración de tales pruebas incidiría directamente sobre las garantías que considera como desconocidas. 52.

Ahora bien, con relación a los defectos de desconocimiento del precedente judicial y sustantivo, se evidencia que lo pretendido por el accionante es re abrir por los motivos que se pasan a exponer. 53. Así, es preciso poner de presente que el peticionario centra su argumentación en explicar los requisitos para acceder a la pensión especial de jubilación para detectives del DAS y porque, a su criterio, resulta acreedor de la misma. 54.

En ese orden de orden de ideas, se advierte que el debate planteado por el accionante está dirigido a que los jueces constitucionales analicen nuevamente el marco normativo y jurisprudencial, el cual ya fue analizado por la Sala Especializada del órgano de cierre sobre la materia, con el fin de que se llegue a una conclusión distinta que sea favorable a sus intereses, esto es, que se acceda al reconocimiento de la pensión de jubilación por él pretendida en el ordinario.

Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55. En otras palabras, para la Sala, el tutelante solo insiste en su discrepancia con lo resuelto en la sentencia controvertida en esta oportunidad proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, puesto que su argumentación se concentró en insistir en que era procedente el reconocimiento de su pensión en los términos por él señalados tanto en el proceso ordinaria como a través de este mecanismo constitucional.

Sin embargo, este asunto ya fue examinado por la autoridad judicial accionada, la cual como viene de decirse es la Sala Especializada en la materia. 56. De otro lado, esta Sección evidencia que el señor Rafael Augusto Cuéllar Gómez no satisfizo el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la acción de tutela carece del ejercicio hermenéutico a partir del cual se acredite que la sentencia reprochada se constituye en una decisión arbitraria y desconocedora de sus derechos fundamentales, lo que de plano deriva en que el debate no transcienda de un debate meramente legal y económico.13 57.

Finalmente, es preciso señalar que si bien de acuerdo con la Corte Constitucional cuando el tema versa sobre el reconocimiento de derechos pensionales es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, lo cierto es que, como lo ha advertido esta Sección en otra oportunidad, ello es así, siempre y cuando la solicitud de amparo cuente con la suficiente exposición de razones por las cuales se conculcó el derecho fundamental14. 58.

En ese sentido, la Corte Constitucional señaló expresamente: (…) Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales y las sentencias de anulación; (iv) procesos ejecutivos, entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios.

(Negrillas fuera del texto original) 59. Por esto, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo, al no encontrar acreditado el presupuesto de relevancia constitucional. 13 Ver las siguientes decisiones: (i) sentencia de 29 de septiembre de 2022, expediente 11001-03- 15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil;

(ii) sentencia de 6 de septiembre de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-03065-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; y (iii) sentencia de 28 de abril de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-01880-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 14 En idéntico sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 13 de abril de 2023. Rad. 11001-03-15-000-2023-00297-01. Demandante: Rafael Augusto Cuéllar Gómez Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicación: 11001-03-15-000-2023-01891-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.9. Conclusión 60.

Con base en lo expuesto, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por el señor Rafael Augusto Cuéllar Gómez, porque no está probado el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR improcedente presentada por Rafael Augusto Cuéllar Gómez en cuanto no está probado el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.