Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante NUBIA BEATRIZ ARZUAGA DE LEAL Y OTROS Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos de procedibilidad. Defecto fáctico. Desconocimiento del precedente judicial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Nubia Beatriz Arzuaga de Leal, María Victoria Leal Arzuaga y Fernando Andrés Mejía Leal contra la sentencia del 19 de mayo de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros.”1.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 4 de abril de 20222, Nubia Beatriz Arzuaga de Leal, María Victoria Leal Arzuaga y Fernando Andrés Mejía Leal instauraron acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “4.1.

DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 05 de junio de 2020 proferida por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia del 15 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. “4.2. ORDENAR a la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, para que en el término de seis (6) meses profiera una nueva sentencia en el proceso de la referencia, revocando la decisión de primera instancia, declarando, en consecuencia, la responsabilidad administrativa de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por la falla en la prestación del servicio que derivó en la muerte de los señores Nelson Leal Bonett y Jobany Leal Arzuaga y en el abigeato de 287 reses, y condenando a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales e inmateriales probados en el proceso ”3. 1 Página 15 de la sentencia de tutela de primera instancia que data del 19 de mayo de 2022.

Samai, índice 17. 2 La acción de tutela fue radicada a través de la plataforma tutela en línea de la Rama Judicial, identificada con radicación nro. 772411. Samai, índice 2. 3 Páginas 7 y 8 del escrito de tutela. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros promovieron medio de control de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y contra la Policía Nacional para que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial, bajo el título especial de falla en el servicio y daño especial, con ocasión de la muerte de Nelson Leal Bonett y de Jobany Enrique Leal Arzuaga y por el hurto de 287 reses, por parte de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC.

Los demandantes expusieron que el 29 de octubre de 1999, aproximadamente, 30 miembros de las AUC cometieron los ilícitos antes descritos en la Finca Atahualpa ubicada en el corregimiento Las Flores, sin que los agentes de la fuerza pública, que se encontraban en las inmediaciones del lugar, adelantaran acción alguna para impedir la materialización de los lamentables hechos.

El proceso fue identificado con la radicación Nro. 20001-23-31-000-2001-01431- 01 (35579). 2.2. El conocimiento del asunto en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar que, en sentencia del 15 de mayo de 2008, negó las pretensiones de la demanda por considerar que se configuró la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. Precisó que el daño fue inevitable para los agentes de la fuerza pública, pues no podía prever el momento en el que los grupos ilegales atentarían contra la integridad y bienes de los afectados, ni le era posible vigilar de manera permanente toda la zona de conflicto.

También aclaró que, en el caso concreto, no se encontraban acreditados los elementos para analizar la responsabilidad del Estado bajo el título de daño especial. Los demandantes apelaron el fallo de primera instancia. 2.3. En sentencia del 5 de junio de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar.

Dijo que en el proceso no se probó omisión atribuible a las demandadas relativa al deber de protección a la vida de las víctimas directas de homicidio y de las reses de ganado. Tampoco se acreditó la concreción del daño especial. Expuso que los demandantes no acreditaron que, con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, habían puesto en conocimiento de las autoridades la existencia de amenazas por parte de grupos ilegales; ni que el Ejército Nacional se encontraba al frente de la finca donde ocurrieron los hechos.

La providencia fue notificada en edicto electrónico del 5 de noviembre de 20214. 4 Samai, índice 67. Proceso nro. 20001233100020010143101. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Fundamentos de la acción 3.1.

Los accionantes consideran que la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial constitucional. Precisaron que la omisión que se atribuye a las entidades demandadas refería a que, en el momento en que sucedió la incursión subversiva, en frente de la finca se encontraban agentes del Ejército Nacional custodiando el lugar, a escasos 200 metros de distancia, y no adelantaron ninguna acción a efectos de contrarrestar el ataque del que estaban siendo víctima las personas que se encontraban allí, es decir que lo que se discute es que “el Ejército pudiendo actuar, no lo hizo”.

Agregaron que, “resulta imposible pensar que los efectivos del Ejército encontrándose a 200 metros del lugar, no vieron la incursión de cerca de treinta (30) hombres armados, no escucharon los disparos que propinaron la muerte a los citados señores y no vieron cuando los hombres en armas trasladaron a pie cerca 287 semovientes. (…) razón por la cual, se presumió desde un inicio, que hubo complicidad por parte del Ejército en la comisión de los hechos.” Dado lo anterior, advirtieron que el quid del asunto, en todo momento, se centró en establecer si, el 29 de octubre de 1999, el Ejército Nacional se encontraba frente a la Finca Atahualpa.

Así pues, la tesis que sostiene el Consejo de Estado es que la tropa más cercana estaba ubicada a 22 kilómetros del lugar, supuesto de hecho que se fundamentó en una prueba documental aportada por la parte demandada. Entonces, el defecto fáctico en relación con el juicio y conclusiones probatorias expuestas por la autoridad accionada, en consideración de la parte accionante, tiene fundamento en la indebida valoración de los siguientes testimonios: (i) Testimonio de Maggionis Arzuaga Pérez: Acusaron que se hizo una valoración apenas parcial de su dicho, pues se consideró solo lo relativo a las amenazas recibidas y se desconoció la declaración en lo relativo a la presencia de agentes del Ejército Nacional en el trayecto de Nuevas Flores hacia los Brasiles, en el día y hora aproximada en que ocurrieron los hechos.

(ii) Testimonios de Fernando Mejía Ochoa, Nicolás Morales Acosta y Joaquín Rivadeneira Cujia, quienes fueron coincidentes en indicar que el 29 de octubre de 1999 el Ejército Nacional hizo presencia cerca de la finca donde ocurrieron los hechos. Sin embargo, la autoridad accionada restó credibilidad a sus declaraciones a partir de afirmaciones que no se corresponden con el contenido de su declaración. Estas declaraciones eran útiles para acreditar el hecho de que los agentes del Ejército Nacional si estaban en las inmediaciones de la finca donde ocurrieron los hechos.

(iii) Testimonio de Efraín Ovalle Fernández quien afirmó que el día de los hechos, pasó por la jurisdicción del Desastre frente a la finca y que el Ejército paró la buseta donde él se movilizaba. Alegó que el Consejo de Estado desechó el testimonio por considerarlo vago en cuanto a las Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron los hechos y reprocha que: “(…) el Consejo de Estado le pidiera al testigo que para darle credibilidad a su dicho y tener por acreditado lo narrado por este, señalara con regla y plano en mano, en que lugar se encontraba el retén militar, especificando las coordenadas exactas, y a su vez, que aportara imágenes satelitales del día y hora en que dijo que se encontraban los miembros de las fuerzas militares en el lugar para corroborar lo testimoniado.

Olvida la Corporación que las pruebas -luego también los testimonios deben ser valorados en conjunto, y en ese sentido, otros testigos sobre estos mismos hechos ya habían declarado -coincidiendo con lo manifestado por el señor Ovalle Fernández- que el Ejército se encontraba en el lado opuesto de donde usualmente se ubicaba, esto es, al frente de la finca Atahualpa.” (iv) Testimonio de Marco Wadith Arzuaga Gómez quien fuera el capataz de la finca, intervención catalogada por los accionantes como la declaración más importante, dado que fue testigo de los hechos y también se percató de la presencia de agentes del Ejército Nacional en las inmediaciones de la finca en la que ocurrieron los ilícitos.

Recordó que el Consejo de Estado restó credibilidad al relato por considerar que contenía apreciaciones subjetivas y no era un relato preciso respecto de las circunstancias de modo y lugar en que se dieron los hechos. Alegó que la sola circunstancia de permanecer escondido no lleva a concluir que no pudiera observar los hechos que ocurrían a su alrededor, como erradamente lo consideró la autoridad accionada.

De otra parte, advirtieron que el Consejo de Estado incurrió en error en la motivación de la sentencia, conforme las siguientes consideraciones: “el principal argumento para confirmar la sentencia recurrida fue, que no se acreditó la presencia de efectivos del Ejército en el lugar de los hechos, sin embargo, la Corporación -en abierta y clara contradicción- señala que los testigos acreditaron que hubo presencia del Ejército en momentos anteriores y posteriores, luego, si había presencia del Ejército.

No se entiende como -y aquí no se trata de una valoración ajustada a los postulados de la sana crítica, ni se trata de una valoración que encuadre dentro de los límites de la discrecionalidad judicial, por mostrarse abiertamente arbitraria e irracional – la Corporación desechó el dicho de SEIS TESTIGOS que manifestaron haber visto el día de los hechos, a distintas horas, a efectivos del Ejército Nacional (…)” 3.2.

Los accionantes también expusieron su desacuerdo frente a la decisión de la accionada de no valorar las declaraciones de parte de las señoras Nubia Arzuaga de Leal y Ubeth Murgas Leal, so pretexto de que las declaraciones de parte solo pueden ser tenidas en cuenta cuando materialicen confesión. Esta postura, a juicio de los accionantes, contradice lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-599 de 2009.

Advirtieron que la declaración de parte también tiene por propósito que el juez conozca los hechos que sustentan las pretensiones de las partes directamente de boca de los extremos procesales y por ello correspondía a la accionada valorar la declaración de parte en conjunto con los demás medios de prueba. Así pues, en relación con los medios de prueba reseñados, en el escrito de tutela se indicó: Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) en consonancia con lo manifestado por los demás testigos, que el Ejército se ubicaba en la entrada al caserío Nuevas Flores y que la finca Atahualpa se encontraba justo al frente de la entrada del caserío, luego, lo declarado por la señora Arzuaga coincide con los dichos de los demás testigos, en lo que tiene que ver conque justo al frente del lugar de los hechos, permanecía permanentemente un reten militar con efectivos del Ejército Nacional, quienes “custodiaban” la zona” (sic para toda la cita) 3.3.

Adicional a lo anterior, los accionantes acusaron que se omitió la valoración de los testimonios de Jairo Fernández Arzuaga y de Gustavo Fernández Arzuaga quienes manifestaron que el día de los hechos el Ejército Nacional se encontraba ubicado sobre la carretera al frente de la finca Atahualpa. Agregaron que la calidad de testigos indirectos que ostentaban estas personas, no justificaba que su dicho no fuera tenido en cuenta. 3.4.

De otra parte, estiman que se desconoció el precedente constitucional contenido en las sentencias SU-062 de 2018, T-535 de 2015, T-214 de 2020 y SU-035 de 2018. Aclaró que aunque las providencias relacionadas guardan relación con ejecuciones extrajudiciales, tienen importantes coincidencias con el caso concreto que permiten extender las reglas de decisión a este litigio.

Así, por ejemplo, destaca que se trata de casos de muertes de civiles, víctimas del conflicto armado, en los que se compromete la responsabilidad de la fuerza pública, ya sea por acción u omisión. Destaca de estas providencias las reglas de flexibilización probatoria; la importancia de los indicios ante la imposibilidad de tener acreditado un hecho con medios de prueba directos, y la facultad que le asiste al juez de la causa de invertir la carga de la prueba en caso de estimarlo necesario.

Estima que si el Consejo de Estado hubiera considerado alguno de estos criterios, “ante la incompatibilidad de versiones, habría llegado a la conclusión de que, resulta mucho más probable tener por probado que el Ejército, en efecto, si se encontraba en la zona en el día y momento de los hechos.” 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1.

En auto del 7 de abril de 2022, el despacho ponente de primera instancia admitió la acción de tutela interpuesta por Nubia Beatriz Arzuaga de Leal, María Victoria Leal Arzuaga y el señor Fernando Andrés Mejía Leal, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; y vinculó, en calidad de terceros con interés en el proceso constitucional, a María Fernanda Mejía Leal, Fernando Mejía Ochoa, Ana Lourdes Robles Muñoz, Lourdes Lucia Leal Robles, María Concepción Leal Robles, Geovanny Andrés Leal Robles, Delcy Leonor Murgas Sánchez, Lina Marcel Leal Murgas, Ubeth Murgas Leal, Jacqueline Murgas Leal, Faviola Murgas Leal, Mariela Leal Bonnet, y Ana Matilde Bonet de Leal; a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a la Policía Nacional y a al Tribunal Administrativo del Cesar, todos estos, sujetos procesales en el medio de control de reparación directa Nro. 20001-23-31-000-2001-01431-01 (35.579). 4.2.

La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial, dijo que las autoridades judiciales que conocieron cada una de las instancias del proceso sub examine emitieron sus sentencias de conformidad con los lineamientos constitucionales y legales de procedimiento Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo.

Además, llamaron la atención en que la acción de tutela no evidencia la materialización de un perjuicio irremediable. 4.3. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto del jefe del Área Jurídica, expuso que la providencia accionada no contiene defecto fáctico, sino que las conclusiones probatorias estuvieron debidamente soportadas en el acervo probatorio y en la valoración razonable que los jueces hicieron de éste.

Llamó la atención en que la valoración de los testimonios atendió a las reglas procesales y sustantivas dispuestas por el Legislador para tal propósito. En esa vía concluyó que lo que pretenden los accionantes es tomar el mecanismo constitucional como una instancia adicional para retomar el debate probatorio que fue debidamente concluido, sin que en el caso se observe la configuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela. 4.4.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la decisión cuestionada, indicó que la motivación expuesta en la sentencia acusada es suficiente para explicar la improcedencia de la acción de tutela. 5. Providencia impugnada En sentencia de 19 de mayo del 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, comoquiera que no encontró que la providencia judicial accionada estuviera afectada por defecto fáctico o desconocimiento del precedente judicial.

En relación con las sentencias T-535 de 2015 y T-214 de 2020, destacó que no constituyen precedente en tanto se trata de sentencias de tutela proferidas por una de las salas de revisión de la Corte Constitucional, pero que no tiene vocación de unificar tesis de la Corporación en pleno. En esa medida, estimó que solo tienen estatus de criterio auxiliar, pero no de precedente.

Ahora, en lo que respecta a la sentencia SU035 de 2018, expuso que refiere a la potestad del juez de la causa de flexibilizar la valoración probatoria en casos de responsabilidad extracontractual del Estado derivadas de ejecuciones extrajudiciales, en esa medida, ante la falta de similitud fáctica de los casos no le era exigible a la accionada aplicar las reglas de decisión allí contenidas.

Frente a la sentencia SU062 de 2018, advirtió que los accionantes no indicaron cual era la regla de decisión que había sido desatendida por el juez natural de la causa. Dadas estas razones, descartó la configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial. De otra parte, descartó la configuración del defecto fáctico, con fundamento en tres argumentos;

(i) la autoridad judicial en ejercicio de su autonomía y en aplicación de las reglas de la sana crítica estableció que los testimonios practicados no permitían tener por acreditado el supuesto de hecho relativo a que el Ejército Nacional estaba en frente de la finca Atahualpa en el momento en que ocurrieron los homicidios y el hurto del ganado;

(ii) las declaraciones de parte fueron valoradas conforme las reglas del código procesal aplicable y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que le ha dado alcance; y (iii) finalmente, frente a los testimonios de los señores Jairo Fernández Arzuaga y Gustavo Fernández Arzuaga, el a quo expuso que no tienen la virtualidad de modificar la decisión que adoptó la Sección. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El fallo de tutela registró aclaración de voto del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil quien expuso su desacuerdo con la tesis de la sala relativa a que las sentencias de tutela proferidas por salas de revisión de la Corte Constitucional no constituyen precedente.

En su consideración, las sentencias de tutela pueden constituir precedente siempre que se cumplan los requisitos para ello, es decir, que exista similitud fáctica y jurídica y que sus reglas puedan ser extendidas a un caso posterior. 6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Previo exponer los desacuerdos con el fallo que negó el amparo constitucional, recordó que el quid del asunto del proceso ordinario es el de establecer si “el Ejército Nacional se encontraba, o no, al frente o en cercanías de la finca Atahualpa, en la cual, fueron asesinados los señores Nelson Leal (padre) y Jobany Leal (hijo) a manos de grupos paramilitares”.

Los accionantes sostienen que el Ejército se encontraba muy cerca del lugar donde ocurrieron los hechos y se percataron de los ilícitos que se estaban perpetrando, pero no adelantaron acción alguna para evitar o contra restar el ataque. Discuten que la autoridad judicial acusada desconoció una realidad probatoria que tenía suficiente respaldo, dado que desechó sin razón alguna, varias declaraciones, restó valor de manera deliberada a numerosos testimonios y omitió valorar otros.

Establecido lo anterior, expusieron los siguientes argumentos contra la sentencia de tutela de primera instancia: 6.1. El juez de tutela se limitó a reiterar los argumentos que expuso la autoridad judicial accionada en la sentencia del 5 de junio de 2020, en lugar de proceder con el análisis de los medios de prueba que se indicaron fueron omitidos o indebidamente valorados. 6.2.

La decisión de no estudiar las sentencias proferidas por las Salas de revisión de la Corte Constitucional relacionadas en la demanda de tutela, desconoce la jurisprudencia constitucional en relación con los efectos y vinculatoriedad de sus providencias judiciales. Advierte que las sentencias, fueron relacionadas con el propósito de ilustrar al juez de tutela sobre la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en relación con “el aligeramiento de la carga probatoria en casos de violación de derechos humanos.” En relación con la eventual diferencia de los supuestos fácticos que se pueda identificar entre las sentencias relacionadas como precedente y el asunto sub examine, solicitó que se considere que: “las subreglas planteadas por la Corporación no deben interpretarse de forma restrictiva, en el sentido de determinar que estas se aplicarán únicamente a casos de ejecuciones extrajudiciales, sino, que la exégesis correcta pasa por comprender que estas subreglas son perfectamente aplicables a cualquier caso en el cual se estudie una condena al Estado por violaciones a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario.” 6.3.

La valoración probatoria que adelantó la autoridad judicial accionada no se enmarca en los criterios de la sana crítica, pues desconoció arbitrariamente una realidad probatoria suficientemente soportada en el proceso, como lo era que miembros del Ejército Nacional estaban en frente de la finca Atahualpa cuando ocurrieron los hechos cuya indemnización se pretende.

La accionada pretermitió la valoración de algunos medios de prueba e infravaloró otros. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en contradicción al analizar el acervo probatorio, pues aunque acepta que los testigos señalaron que vieron las tropas del Ejército, luego dice que no son precisos al señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación con ese hecho. 6.5.

El Ejército Nacional encontrándose en la zona y pudiendo intervenir decidió no hacerlo y comprometió su responsabilidad por omisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19915, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional8 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 5 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

Ahora bien, cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Es importante tener en cuenta que, en la sentencia, SU573 de 20179, la Corte Constitucional analizó el tercer elemento en el acápite de relevancia constitucional. 3. Planteamiento del problema jurídico Previo a plantear el problema jurídico, se estima pertinente indicar que el presente asunto cumple con el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, dado que expone un posible escenario de vulneración de derechos fundamentales derivado de una sentencia judicial de segunda instancia. Además, las inconformidades desatadas en la acción de tutela no replican argumentos expuestos en el curso del proceso ordinario que hubieran sido resueltos por los jueces de la causa, sino que refieren a presuntos yerros que derivan, de manera específica, del marco jurisprudencial bajo el cual se resolvió el caso concreto y del juicio de valoración probatoria presentado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia, proferida el 5 de junio de 2020.

En atención a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al a quo al negar las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida en el medio de control de reparación directa Nro. 20001-23-31-000-2001-01431-01 (35579), por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en los defectos fáctico ni desconocimiento del precedente judicial alegados por la parte actora. 9 Con ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Alcance del defecto por desconocimiento del precedente judicial y su análisis en el caso individual 4.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

En consecuencia, para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente;

(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante; y (iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. 4.2. Establecido lo anterior, lo primero que debe resolver la Sala es si las sentencias relacionadas por el accionante constituyen precedente para resolver el caso concreto y, en esa línea, si debieron ser consideradas por la autoridad judicial accionada al momento de adoptar la decisión del caso objeto de análisis.

En la primera instancia de esta acción de tutela, la Sección Quinta descartó el análisis de las sentencias tipo T relacionadas por la parte actora a efectos de evidenciar el defecto de desconocimiento del precedente judicial, porque consideró que solo tienen aptitud de configurar precedente, las sentencias de constitucionalidad, tipo C, o las proferidas en Sala Plena por la Corte Constitucional identificadas con las letras SU. 4.3.

Para esta Sección, las sentencias de tutela, aunque sean proferidas por una Sala de Revisión de la Corte Constitucional y no por la Corporación en pleno podrían, conforme a un parámetro de igualdad, constituir precedente a ser tenido en cuenta por los jueces de la República al momento de resolver casos posteriores que presenten similar escenario fáctico.

Así pues, establecido que se trata de sentencias emitidas por una alta Corporación en despliegue de sus facultades legales y constitucionales, se tiene que el parámetro a tener en cuenta con miras a determinar si constituyen precedente en un caso específico, refiere a criterios de pertinencia y de igualdad, que no a si son proferidas por la Corporación en pleno o por Salas de revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa vía, recuérdese que en la sentencia C-634 de 2011, la Corte Constitucional indicó lo siguiente en cuanto a los efectos de sus sentencias: “19.9.

Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga omnes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas.

Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del Texto Superior.” En la sentencia C-816 de 2011, la Corte indicó: En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;

(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;

(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228-.

A lo anterior se agrega que, en la sentencia C-335 de 200810 la Corte Constitucional definió el precedente constitucional sin limitarlo a un tipo específico de providencias. Al respecto indicó que debe acreditarse la existencia de una o varias sentencias previas al caso individual, cuya ratio conserve su vigencia, que sus fundamentos fácticos y jurídicos sean similares, y que resuelva un problema jurídico semejante al que se analiza.

Por estimarlo relevante, se destaca el siguiente aparte de la providencia antes enunciada: “La Corte Constitucional ha considerado asimismo que la jurisprudencia de tutela también presenta un carácter vinculante, y en consecuencia, como se examinará, en algunos casos su desconocimiento puede comprometer la responsabilidad penal de los servidores públicos, no sólo de los jueces sino también de quienes sirven a la administración y de aquellos particulares que de forma transitoria o permanente ejercen funciones públicas.” Por las razones expuestas, esta Sala se aparta de la tesis del juez a quo según la cual las sentencias de tutela proferidas por las Sala de revisión de la Corte Constitucional no tienen la aptitud de constituir precedente judicial.

En razón a lo anterior, se pasará al estudio de las providencias relacionadas por la parte accionante para fundamentar el cargo por desconocimiento del precedente constitucional, para lo cual deberá identificar si existe la similitud 10 Ponencia del magistrado Humberto Sierra Porto. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fáctica y jurídica entre las providencias relacionadas y el caso individual, con miras a establecer si se materializó el defecto alegado. 4.4.

Analizadas las sentencias relacionadas por la parte accionante a título de precedente, esta Sala identificó como elemento común en ellas que el escenario fáctico refiere a acciones de tutelas en las que se discutió la omisión e indebida valoración de los medios de prueba en casos de presuntas ejecuciones extrajudiciales cometidas por miembros de la fuerza pública, como se aprecia en el siguiente cuadro: PROVIDENCIA ESCENARIO FÁCTICO T-535 de 2015 Los jóvenes Oscar Andrés Bravo Montiel y Víctor Alfonso Lozada García aparecieron muertos en el perímetro urbano del municipio de Chaparral Tolima.

Agentes del Ejército Nacional los presentaron como muertos en combate. El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda de reparación directa que presentaron las víctimas indirectas. En acción de tutela se discute la materialización de defecto fáctico en la sentencia de segunda instancia por indebida valoración de los medios de prueba T-214 de 2020 Se acumularon dos expedientes relacionados con casos de ejecuciones extrajudiciales en los que el Tribunal Administrativo del Huila, en segunda instancia, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

En las dos acciones de tutela, se discutió, entre otros, la materialización de defecto fáctico por omisión e indebida valoración de los medios de prueba. SU062 de 2018 Jaider del Carmen Valderrama Ruidiaz apareció muerto en el municipio de La Meza en Valledupar. Fue presentado por agentes del Ejército como integrante de las Autodefensas Unidad Ilegales y como baja en combate.

En el proceso de reparación directa se aseguró que la víctima directa era pintor y trabajaba en la casa de un publicista. En la acción de tutela se alegó, entre otros, que el Tribunal Administrativo del Cesar y el Consejo de Estado incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración de los medios de prueba. SU035 de 2018 En la acción de tutela se indica que Olivo Peña Ortega fue retenido por agentes del Ejército Nacional y posteriormente presentado como miliciano muerto en combate, en un claro caso de ejecuciones extrajudiciales.

En el proceso constitucional se discute que el Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico al dictar sentencia de segunda instancia en la que revocó la decisión de amparo del a quo, para declarar que no se probó que la víctima directa hubiera muerto como consecuencia del uso excesivo de la fuerza por parte de agentes del Estado. Es claro entonces que no se encuentra acreditado la similitud fáctica entre las sentencias que se pretenden erigir como precedente constitucional y el caso individual.

Como se observa del cuadro relacionado y en los antecedentes de esta acción de tutela, en las sentencias citadas el escenario fáctico obedece a presuntos casos de ejecuciones extrajudiciales en los que se analiza la responsabilidad administrativa y patrimonial de los agentes del estado por acción, por el contrario, en el caso que nos ocupa se discute la responsabilidad del Estado por la omisión de adelantar acciones que contrarrestaran o disiparan los actos criminales que fueron perpetrados al parecer por miembros de las autodefensas.

El escenario fáctico es en todo caso diferente, y ello desvirtúa la aptitud de las providencias relacionadas para constituir precedente, pues no hay lugar a Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co crear ni predicar una regla de igualdad que justifique que el juez de la causa considerara las sentencias mencionadas al momento de decidir su caso.

En la misma línea, pero relativo a la identidad jurídica, si bien es cierto que en estos casos se empezó a construir una tesis de flexibilización de los estándares probatorios, estas reglas están íntimamente ligadas a las características específicas de los casos de ejecuciones extrajudiciales que, por regla general, obedecían a un patrón en el que era desproporcionado exigir ciertas cargas probatorias a la parte demandante y en las que adquirían especial relevancia la valoración de los indicios.

Sin embargo, no es una regla que se pueda extrapolar de manera irreflexiva a todos los casos en los que se discuta la posible violación de derechos humanos, pues, como se indicó, la elaboración de esta tesis responde a las especiales características de contexto de las ejecuciones extrajudiciales. Como fundamento de lo indicado, es del caso traer a colación los presupuestos que justifican la denominada regla de flexibilización de los estándares probatorios en casos de ejecuciones extrajudiciales: “91.

De la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular se pueden destacar las siguientes cinco reglas: 92. Primero, que en asuntos de ejecuciones extrajudiciales el juez está obligado a flexibilizar la valoración de las pruebas. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que la aplicación de las reglas normativas procesales referidas a la valoración del acervo probatorio obrante en el expediente “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección”, para garantizar “el acceso a la justicia en todo su contenido como garantía convencional y constitucional, casos en los que los jueces contenciosos deben obrar como juez de convencionalidad” […] Segundo, que los indicios adquieren una especial relevancia al momento de determinar la responsabilidad patrimonial de la Nación. (…), el alto Tribunal ha admitido que en casos donde no puede identificarse a los autores de una ejecución extrajudicial, la prueba indiciaria “resulta idónea y única” y se constituye en la “prueba indirecta por excelencia” para determinar la responsabilidad estatal, donde a partir de hechos acreditados a través de una operación lógica y, aplicando las máximas de la experiencia, puede establecerse uno desconocido. […] Tercero, en casos de violaciones graves a los derechos humanos las pruebas recopiladas en el proceso penal pueden ser analizadas y valoradas como elementos suficientes y necesarios para justificar una condena patrimonial a la Nación, siempre que logren estructurarse los elementos de responsabilidad estatal bajo las reglas de la sana crítica […] Cuarto, que el estándar de la prueba en cabeza del Estado en materia de su responsabilidad en casos de posibles ejecuciones extrajudiciales es más alto.

Esto, por cuanto, como ya se indicó, la prueba directa es muy difícil de obtener por las circunstancias en que ocurren. […] Quinto, en ciertos casos se puede invertir la carga de la prueba y exigirle al Estado demostrar que no ocurrió la alegada ejecución extrajudicial.”11 4.5. Es claro entonces que la regla de flexibilización probatoria que el accionante acusa como desconocida, en realidad, fue construida en la jurisprudencia constitucional para casos de ejecuciones extrajudiciales en atención a las especiales circunstancias que caracterizan estos eventos, sin que sea posible trasladarlas al caso individual cuyo escenario fáctico es diferente. 11 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia T-214 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En razón a lo anterior, la Sala concluye que las sentencias relacionadas por el accionante no constituyen precedente exigible a la autoridad judicial accionada para decidir el caso individual y, en esa vía, no se configura el defecto en la sentencia por desconocerlo. 5.

Alcance del defecto fáctico y su análisis en el caso individual 5.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. Para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto. Si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Por tal motivo, para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. En relación con este defecto, la Corte Constitucional12 reconoce dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso13; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo14 La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión15; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia16 El análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, en procura de no afectar los principios de autonomía e independencia judicial que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como la valoración de la prueba.

Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”17 12 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-159 de 2002. 13 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 14 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 15 Ibidem. Óp. Cit. 10. 16 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 17 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias, no amerita por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada.

No pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 5.2. El defecto fáctico invocado contra la sentencia del 5 de junio de 2020 se fundamenta en tres argumentos: (i) la indebida valoración de las declaraciones de parte, dado que fueron descartadas porque el contenido no constituía confesión en los términos del Código de Procedimiento Civil.

En consideración de la parte accionante, debieron tenerse en cuenta a efectos de definir la veracidad de los supuestos de hecho de la demanda; (ii) la omisión en la valoración de los testimonios de los señores Jairo Fernández Arzuaga y de Gustavo Fernández Arzuaga; y (iii) la indebida valoración de los demás testimonios aportados por la parte demandante que, en consideración de los accionantes, fueron descartados de manera ligera y al margen de las reglas de la sana crítica.

Es importante tener presente que, a juicio de los demandantes, los medios de prueba antes indicados acreditaban que el Ejército Nacional se encontraba cerca de la finca Atahualpa, cuando fueron asesinados los señores Nelson Leal y Jobany Leal a manos de grupos paramilitares. Luego, estiman que la autoridad judicial accionada desconoció una realidad probatoria suficientemente acreditada en el curso del proceso. 5.3.

Así pues, la Sala empezará por analizar el juicio de valoración probatoria expuesto por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con las declaraciones de parte con miras a determinar si se incurrió en el yerro alegado en la acción de tutela. En relación con la valoración de las declaraciones de parte, en la sentencia del 5 de junio de 2020, la autoridad judicial accionada expuso: “Como Nubia Beatriz Arzuaga de Leal es demandante en este proceso, su declaración no puede valorarse como testimonio sino como declaración de parte (f. 116 c. 3).

Aunque la declaración de parte y el testimonio son especies del género probatorio denominado declaración, se diferencian en cuanto a la calidad de la persona que declara, pues el testimonio proviene de un tercero ajeno a la controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los extremos de la litis. El artículo 194 CPC dispuso que la declaración o interrogatorio de parte es la forma en la que se provoca la confesión judicial.

La declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC, es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria, y con el cumplimiento de los demás requisitos que establece la norma: (i) que el confesante tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte confesado;

(ii) que recaiga sobre los hechos sobre los cuales la ley no exija otro medio de prueba; (iii) que sea expresa, consciente y libre, (i) que verse sobre los hechos personales del confesante y (v) que se encuentre probada, cuando fuere extrajudicial o judicial trasladada. Como la declaración rendida por la demandante no versó sobre los hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a la parte demandante o que favorezcan a la demandada, no es posible deducir confesión judicial pues no se cumplió con el requisito previsto en el artículo 195.2 CPC.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los accionantes estiman que esta tesis desconoce la jurisprudencia constitucional según la cual las declaraciones de parte, además de provocar confesión, son útiles para precisar los hechos de la demanda o de su contestación. En esa línea, advierten que no había lugar a descartar la información que derivaba de este medio de prueba.

Analizada la norma procesal en materia probatoria aplicable al caso concreto, esto es, el Código de Procedimiento Civil, esta Sala comparte la apreciación del a quo, según la cual el juicio probatorio expuesto en relación con las declaraciones de parte en el caso concreto no se traduce en un argumento arbitrario o irracional. Por el contrario, es claro que, en vigencia del CPC la principal finalidad de la declaración de parte era la de provocar la confesión de la contraparte en los asuntos que perjudiquen a los confesantes o que favorezcan a la parte contraria, conforme lo establece el artículo 195.2.

Así pues, en los casos en que no se lograra ese objetivo, era razonable que el juez descartara el contenido del medio de prueba para soportar supuestos de hecho en disputa, por considerar que: no le es dable a la parte crearse su propia prueba18. Entonces, se tiene que el Código de Procedimiento Civil mantenía respecto de la declaración de parte, lo que la doctrina denominó la inhabilidad por credibilidad y, en esa medida, la declaración de parte solo era traída a juicio por la contraparte o por el juez para provocar confesión, cuestión que solo se superó en el Código General del Proceso, que valga aclarar no es norma procesal aplicable a este caso19.

Es más, uno de los cambios del CGP20 respecto del CPC21, es que se distinguieron la declaración de parte y la confesión como medios de prueba independientes. Dicho esto, se reitera, el razonamiento probatorio expuesto por la autoridad judicial accionada en relación con las declaraciones de parte, se estima razonable y conforme al marco jurídico aplicable y a las reglas de la sana crítica. 5.4.

Ahora, relativo a la omisión de valorar los testimonios de los señores Jairo y Gustavo Fernández Arzuaga, los accionantes indican que debió tenerse en cuenta su dicho como acreditación del supuesto de hecho defendido por la parte actora, según el cual el Ejército Nacional se encontraba cerca de la finca Atahualpa el día en que se perpetraron los ilícitos.

Al verificar el contenido de las declaraciones, la Sala observa que estas personas no estuvieron presentes en el momento de ocurrencia de los hechos en la Finca Atahualpa ni son testigos directos del supuesto fáctico que se pretende acreditar. En las dos declaraciones se indica que iban con cierta 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala Décima Especial de Decisión. Providencia del 3 de abril de 2018. Proceso nro. 11001-03-15-000-2013-02008-00(A). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 19 El CGP crea una brecha en relación con la valoración de la declaración de parte al compararlo con el CPC, al disponer en el inciso final del artículo 191 que “La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas.” 20 Artículo 165.

Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 21 Artículo 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regularidad a la finca Atahualpa y que el Ejército Nacional permanecía en la zona, en específico, en el corregimiento Nuevas Flores; sin embargo, su relato no refiere al día de los hechos, sino a ocasiones previas en las que declararon que se habían percatado de su presencia. Así pues, en la declaración del señor Jairo Fernández Arzuaga se lee: “… en el caserío comentaban y en la finca que unos señores vestidos de paramilitares, decían en el caserío que se habían llevado el ganado y habían matado a Nelson Leal y a su hijo (…).PREGUNTADO.

Diga si recuerda usted el día en que sucedieron los hechos en los que perdió la vida NELSON LEAL BONETH y YOVANY LEAL ARZUAGA. CONTESTÓ. Yo fui a ver el ganado en la finca tres o cuatro días antes de la muerte de los señores. (…) El Ejército permanecía ahí en el pueblo y en la carretera, paran permanentemente. (…) se oyó decir, que ”los habían matado casi en presencial del ejercito ellos estaban en el caserío, me refiero al ejército y al grupo armado (…)” Como se observa, la declaración del señor Jairo Fernández Arzuaga refiere al conocimiento directo de la presencia del Ejército Nacional en el caserío en momentos diferentes al día de la ocurrencia de los hechos, por lo que su dicho no brinda información relevante que soporte el supuesto de hecho en relación con la presencia de agentes del Ejército Nacional en las inmediaciones de la finca Atahualpa, el 29 de octubre de 1999.

En lo que respecta al testimonio del señor Gustavo Fernández Arzuaga este también declaró que iba con frecuencia a la finca Atahualpa y que en el corregimiento hacía presencia el Ejército Nacional, pero no en relación con el día de los hechos, de manera que tampoco se trata de un testimonio que respalde el supuesto de hecho defendido por la parte demandante relativo a que el Ejército Nacional se encontraba al frente de la finca Atahualpa, cuando fueron asesinados los señores Nelson Leal (padre) y Jobany Leal (hijo) a manos de grupos paramilitares.

Así las cosas, en consideración de esta Sala los testimonios que se alegan como omitidos en realidad no cumplen con el requisito de trascendencia para configurar un defecto fáctico en la sentencia, pues su contenido no tiene la potestad de influir en el sentido de la decisión. Esto porque, no se trata de testigos que hayan presenciado de manera directa el supuesto de hecho que se pretende acreditar.

El contenido de su declaración en cuanto a la presencia de Ejército en frente de la finca el día de los hechos obedece a conjeturas y a réplica de comentarios escuchados por personas que residían en la zona. Estas dos situaciones, sumado a la relación de amistad que los une con los demandantes, afectan de manera importante los elementos de calidad y fiabilidad de los testimonios. 5.5.

Finalmente, a efectos de analizar el cargo por indebida valoración de los testimonios allegados al proceso, la Sala encuentra pertinente relacionar el juicio de valoración probatoria que expuso la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a estos medios de prueba, para posteriormente pasar a determinar si se concretó el yerro alegado.

En la sentencia, se presentaron las siguientes consideraciones en relación con el medio de prueba testimonial: Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Magglionis Enrique Arzuaga Pérez […] Como el declarante es primo de la demandante Nubia Beatriz Arzuaga de Leal -esposa y madre de Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga-, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC.

El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. El objeto de la prueba son los hechos. La persona debe limitarse al relato de los hechos que haya tenido conocimiento directo o indirecto.

El declarante no indicó las circunstancias objetivas de modo, tiempo y lugar en que conoció las amenazas contra la demandante y Nelson Leal Bonett. Tampoco precisó el contenido de esas amenazas, ni sus posibles autores. Fernando Mejía Ochoa -exesposo de la demandante María Victoria Leal Arzuagay Nicolás Morales Acosta -esposo de Jacqueline Murgas Leal- […] no identificaron a los miembros de la fuerza pública ante quienes informaron los hechos, ni precisaron si formularon una solicitud, denuncia, o solicitud de protección ante las autoridades. […] Marco Wadith Gómez Arzuaga -primo y empleado de Nelson Leal Bonett- […] Se trata de un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC, pues el declarante era empleado de los demandantes y tenía una relación de subordinación con la parte.

Por tanto, su testimonio debe ser analizado con mayor rigurosidad [num. 10]. Su relato sobre la distancia a la que se encontrarían miembros del Ejército no es preciso, pues señala lugares diferentes y aproximaciones. Además, su dicho no corresponde al relato de hechos que le constan, sino a apreciaciones subjetivas e inferencias de lo que el Ejército habría escuchado, y su posición y ubicación -escondido en un cerro- no le permitían advertir lo que supone.

Nicolás Morales Acosta -esposo de Jacqueline Murgas Leal- […] Como el testigo afirmó tener parentesco con los demandantes, es un testigo sospechoso pues esa circunstancia afecta su credibilidad e imparcialidad (art. 217 CPC) [num. 10]. Fernando Mejía Ochoa -exesposo de la demandante María Victoria Leal Arzuaga – […] Joaquín Elías Rivadeneira Cují -ganadero y vecino de los demandantes- […] Los declarantes no presenciaron los hechos.

Sus afirmaciones sobre la presencia de miembros de la fuerza pública se refieren a momentos anteriores o posteriores. Además, dado que estaban en movimiento -en una carretera, transitando en un vehículo automotor-, su apreciación de los hechos sólo puede acreditar las circunstancias de la vía durante el poco tiempo que habrían estado allí. Efraín José Ovalle Fernández -vecino de Nelson Leal y Jobany Leal- […] Este testigo tampoco presenció los hechos.

Su dicho no acredita la presencia de tropas del Ejército en la “Finca Atahualpa”, pues no fue preciso sobre la ubicación del puesto del ejército, esto es, si estaba al frente de la finca y ahí pararon la buseta, o si pararon el vehículo después de que pasara por el frente de la finca. Además, adujo que todo estaba “normal” en la carretera en la que -sin detallar el lugar específico- se encontraba el Ejército.

La demandante no acreditó que miembros de la fuerza pública estaban en la “Finca Atahualpa” o que presenciaron los hechos. Por el contrario, se probó que la tropa del Ejército más cercana al Corregimiento El Desastre – también denominado Nuevas Flores- estaba en la Vereda Los Encantos, a 22 km del Desastre [Hecho probado 7.4] y que la policía no tenía presencia permanente en el Corregimiento Nuevas Flores, porque su base estaba ubicada en el casco urbano del municipio de San Diego [hecho probado 7.8].

No obran al menos indicios conocidos que permitieran concluir que Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga iban a ser víctimas de un homicidio y hurto por grupos al margen de la ley. Tampoco se probó que la población del corregimiento “Las Flores” o “Nuevas Flores- antes Desastres-, municipio de San Diego, Departamento del Cesar estaba sin protección alguna.

Por el contrario, está acreditado que la fuerza pública hacía presencia en la región, pues pelotones del Ejército estaban ubicados en la Vereda Los Encantos, en el municipio de San Diego, y la Policía Nacional tenía una estación en el casco urbano de ese municipio [hechos probados 7.4. y 7.8]. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala reitera que en estos eventos en los que se imputa omisión, debe tenerse en cuenta que la capacidad de acción de las autoridades no es limitada para disuadir la acción de los grupos ilegales. […] El juez de la administración no puede desconocer la realidad institucional y, después de hechos de esta naturaleza, exigir acciones que desbordan la capacidad de respuesta de las autoridades.” 5.6.

Visto lo anterior, esta Sección estima que el juez de segunda instancia procedió con la valoración de los medios de prueba de manera individual y conjunta, y que en su juicio consideró las normas procesales aplicables y las reglas de la sana crítica. En el cuerpo de la sentencia está debidamente consignado el examen crítico que realizó la autoridad judicial respecto de cada uno de los testimonios, así como la explicación razonada del valor de convicción que les otorgó, tal y como lo exigen el artículo 17022 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 30423 del Código de Procedimiento Civil.

A este punto, valga precisar que, la mera acusación que se le increpa a la accionada, de haber disminuido el peso de convicción de los testimonios aportados por la parte actora, no se erige como un defecto, pues corresponde al juez de la causa, en aplicación de las reglas de la sana crítica, establecer el peso probatorio de cada una de las pruebas del proceso.

No puede pretender el accionante que, ingresada la prueba al proceso e indicado el alcance que le otorga, el juez se acoja sin más a lo dicho por los testigos; por el contrario, la valoración de las pruebas del proceso es una función exclusiva del juez de la causa y tal función requiere su papel activo en cada una de las etapas probatorias.

Así pues, en la sentencia se observa la valoración individual de los testimonios con la debida indicación de las razones por las que la autoridad judicial considera que el poder de convicción que de ellos emana no es suficiente para tener por acreditado la tesis defendida por la parte demandante. En esa línea se tiene que respecto de los testimonios de Fernando Mejía Ochoa y Nicolás Morales Acosta se indicó que su declaración fue imprecisa y vaga en relación con la identificación de las autoridades ante las que informaron los hechos, el tipo de solicitud que presentaron y su contenido; en relación con las declaraciones rendidas por Maggionis Enrique Arzuaga Pérez, de Marco Wadith Gómez Arzuaga y de Nicolás Morales se indicó, en aplicación 22 Artículo 170.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas. 23 Artículo 304.

Contenido de la sentencia. En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen.

La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula "administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley"; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código.

La redacción de toda sentencia deberá iniciarse en folio que no contenga actuación alguna, ni escrito en las partes, y de ella se dejará copia en el archivo de la secretaría. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 21724 del Código de Procedimiento Civil, que se trataba de testigos sospechosos dados los lazos, ya de familiaridad, ya de subordinación que los unían con los demandantes y expuso que, en razón a ello, debían analizarse con mayor rigurosidad.

No obstante, esta circunstancia no fue la única por la que se disminuyó el valor de convicción que se derivaba de las declaraciones de estos testigos, adicional a ello, se consideró que la información brindada fue en ocasiones imprecisa y vaga en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos que relataban.

En el caso específico del señor Wadith Gómez Arzuaga, se indicó que su dicho en varias oportunidades se tradujo en exponer apreciaciones personales, conjeturas o suposiciones en relación con el lugar en que se encontraban los agentes del Ejército y su distancia respecto de la finca. Además, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado advirtió que las condiciones en las que se encontraba el testigo al momento de los hechos no eran óptimas para captar en integridad y completitud la forma en que ocurrieron los hechos, pues este indicó que se escondió durante el atentado perpetrado por el grupo armado ilegal.

Esta valoración no supone arbitrariedad o capricho por parte del juez, pues de hecho es importante considerar las posibles fallas en la percepción del testigo, ya sea que se den por factores subjetivos u objetivos, como, en este caso, lo pueden ser el hecho de que debiera permanecer escondido durante la ocurrencia de los hechos, la dificultad para calcular distancias o los factores personales que pueden afectar la imparcialidad del declarante.

Estas últimas consideraciones también aplican a la valoración probatoria que expuso la autoridad judicial accionada frente a las declaraciones de Fernando Mejía Ochoa, Joaquín Elías Rivadeneira y José Ovalle Fernández, dado que no se trató de testigos presenciales en relación con los hechos que la parte demandante pretende acreditar y sus declaraciones fueron imprecisas.

En esa medida, y expuestas las razones por las que el juez de la causa consideró que los medios de prueba no cumplían los elementos de calidad, imparcialidad y credibilidad para dar por probadas los supuestos fácticos que defendía la parte demandante, esta Sala estima que las conclusiones probatorias estuvieron debidamente sustentadas en la valoración individual y conjunta de los medios de prueba y, por ello, se enmarcan dentro de los principios de independencia y autonomía que se predican de los jueces naturales de la causa.

En otras palabras, esta Sala observa que el juicio probatorio expuesto por la autoridad judicial accionada en realidad se enmarca dentro de los parámetros legales permitidos y en las reglas de la sana crítica en la valoración de los medios de prueba. 24 Artículo 217. Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo que se podría reprochar en instancia de acción de tutela, sería el supuesto en el que la disminución del poder de persuasión de una prueba se imponga de manera caprichosa o tozuda por el juez de la causa, pero en el caso concreto la sentencia contiene cada una de las razones por las que se estimó que la calidad de los medios de prueba era baja y que a partir de ellos no era posible reconstruir la veracidad de los enunciados fácticos que soportan las pretensiones de la demanda. 5.7.

Se recuerda que, la Corte Constitucional ha sido enfática al indicar que la protección constitucional por defecto fáctico sólo es posible cuando se identifique que el juez de la causa en el ejercicio probatorio incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión25. En suma, el defecto fáctico, para ser declarado debe superar los requisitos de razonabilidad y trascendencia26.

Bajo la anterior premisa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en razón a los principios de autonomía e independencia judicial la intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico debe ser de carácter “extremadamente reducido”, dado que es en el juicio de valoración probatorio donde adquieren mayor trascendencia estos principios27.

Así, es claro que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando cada una de las razones que restaron poder de convicción a los medios de prueba a partir de un análisis particular y en conjunto de estos y en aplicación de las reglas de la sana crítica. Para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado, por el contrario, se evidencia un ejercicio juicioso del juez de la causa en la valoración y motivación del juicio probatorio que fundamentó la decisión de negar las pretensiones de la demanda.

En ese contexto, esta Sala concluye que los argumentos de la acción de tutela constituyen alegatos de desacuerdo con el peso probatorio que otorgó el juez de la causa a los medios de convicción, pero no comportan un escenario de real vulneración de derechos fundamentales. En esta línea, es pertinente retomar el contenido del artículo 304 del CPC que exige al juez de la causa motivar la sentencia, entre otros, a partir de la “análisis crítico” de las pruebas del proceso.

Ello quiere decir que, si el valor epistemológico del medio de prueba es bajo, corresponde al juez de la causa declararlo en la sentencia y fallar de conformidad, tal como lo hizo la subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. De manera que, si las pruebas del proceso no permiten dar por acreditada la hipótesis de la parte demandante, y existen medios de prueba que acrediten la hipótesis contraria y que resultan razonablemente más fiable, corresponde a la autoridad judicial decidir la causa conforme lo probado en el proceso o aplicar las consecuencias del fenómeno de la carga de la prueba. 25 Corte Constitucional.

Sentencia SU 251 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-060 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 27 Corte Constitucional. Sentencia T-392 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-01 Demandante: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.8.

De lo anterior, se resalta que: (i) la decisión de las autoridades es producto de la valoración individual y conjunta de todos los medios de prueba aportados al proceso, (ii) en las sentencias se indicó el juicio valorativo y la fuerza de convicción que se extractó de los medios de prueba obrantes en el proceso, y (iii) la etapa probatoria se desarrolló respetando las garantías de las partes; por lo que, el juicio probatorio se estima razonable y conforme a las normas procesales pertinentes. 6.

Conclusión Por las razones expuestas, al no encontrar acreditada la configuración de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente jurisprudencial alegados por la parte actora, y no advertir vulneración de los derechos fundamentales invocados, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones formuladas en la acción de tutela de la referencia, pero por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, proferida el 19 de mayo de 2022, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO