CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-24-000-2023-00073-00 (28203) Demandante SANTIAGO MEZA MAFLA Y DAVID ERNESTO MARTÍNEZ GUERRERO Demandado NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso de la referencia, que negó la solicitud de nulidad de la expresión «superior a un (1) año e inferior a cinco (5) años», contenida en el parágrafo 1 del artículo 1.2.1.5.1.27 del Decreto 2150 de 2017, por las siguientes razones: La parte demandante sostiene que el precepto acusado desconoce el principio de legalidad y excede la potestad reglamentaria del Gobierno nacional, al establecer que el plazo para la ejecución del beneficio neto o excedente debe ser «inferior a cinco (5) años», pues dicha expresión restringe indebidamente el alcance definido por el legislador y modifica el contenido material de la ley para la procedencia del beneficio tributario.
Como lo advierte el fallo, el artículo 360 del Estatuto Tributario únicamente establece un límite temporal expreso respecto de las asignaciones permanentes, al disponer que estas no podrán tener una duración superior a cinco (5) años. En contraste, frente a los programas cuya ejecución requiera plazos adicionales, la norma se limita a exigir la aprobación del órgano de dirección de la entidad, sin señalar un término específico para su ejecución. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Sección se pronunció sobre la legalidad del artículo 1.2.1.5.1.27 del Decreto 2150 de 2017, en la sentencia del 30 de junio de 2022, exp 23926, MP Stella Jeannette Carvajal Basto.
En esa oportunidad el actor adujo que el reglamento creó una limitante de tiempo para el uso del beneficio neto o excedente bajo la figura de “plazos adicionales”, de uno a cinco años, no obstante que la ley no previó dicha restricción temporal para la destinación del beneficio al objeto social de la contribuyente mediante dicha figura, como sí lo dispuso para los casos de destinación del beneficio bajo la de “asignación permanente”.
En esa sentencia se negó la nulidad de la disposición en comento bajo la siguiente argumentación: “En esencia, dicho periodo no transgrede el precepto del artículo 360 del ET, porque además de que este no prohibió que los plazos adicionales para programas en general Radicado: 11001-03-24-000-2023-00073-00 (28203) Demandante: Santiago Meza Mafla y David Ernesto Martínez Guerrero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pudieran oscilar entre uno y cinco años, lo cierto es que aquel reconoció que esos programas podían requerir la adición de plazos sin precisar el tiempo de los mismos.
Como la norma abierta frente al aspecto señalado admitiría cualquier plazo superior, inclusive por encima del legalmente dispuesto para las asignaciones permanentes, era necesaria y jurídicamente pertinente la regulación expresa del aspecto omitido, mediante la complementación reglamentaria en la forma en que lo hizo el parágrafo 1 del artículo 1.2.1.5.1.27, esto es, con la fijación de un periodo que transcurra dentro del techo temporal previsto en la misma norma legal para la duración de las asignaciones permanentes (un máximo de 5 años), de modo que se atendiera el parámetro que el legislador tributario quiso disponer para los plazos adicionales de ejecución del beneficio neto o excedente, en un todo normativo armónico.” Entonces, la Sala consideró en esa oportunidad que el reglamento podía establecer un aspecto no definido expresamente por la ley, pero entendiendo que debía fijarse bajo el límite dispuesto para las asignaciones permanentes en concordancia con la normativa dada por el legislador para los plazos adicionales de ejecución del beneficio neto o excedente.
En este contexto, la disposición acusada al establecer que el término en cuestión debía ser inferior a cinco (5) años excede la potestad reglamentaria del Gobierno nacional, en tanto modifica el contenido material de la ley, que dispuso en el artículo 360 del Estatuto Tributario que las asignaciones permanentes no podrán tener una duración superior a cinco (5) años, término al que conforme los criterios previamente expuestos por la Sección debía sujetarse el reglamento para el caso de los plazos adicionales para programas en general.
En los anteriores términos, dejo presentado mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador