Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador Demandados: Unidad Nacional de Protección1 Tema: Reconocimiento y pago de recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y compensatorios.
Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1.
La demanda 1.1.1. Las pretensiones Ómar Enrique Gómez Amador presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio OFI15-00000981 del 20 de enero de 2015, por medio del cual la subdirectora de talento humano de la UNP le negó el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos, la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se pagaran los valores correspondientes a recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y compensatorios, causados en el extinto Departamento 1 En lo que sigue UNP. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador Administrativo de Seguridad3 y, posteriormente, en la UNP; ii) se reajustaran los aportes a seguridad social en pensiones, con los puntos o porcentajes legales, con retroactividad a enero de 2012, en el régimen de prima media, en consideración a que la actividad realizada es de alto riesgo e idéntica a la que se ejercía en el DAS; iii) se reconociera que debe pertenecer a un cargo idéntico al que tenía en el DAS; y iv) se indexaran los valores que resultaren. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ómar Enrique Gómez Amador, luego de haber prestado sus servicios como agente escolta, grado 05, código 205 en el DAS, cargo en el que ejercía actividades de alto riesgo, el 1° de enero de 2012 fue incorporado a la UNP. - Tanto el DAS como la UNP no le reconocieron y pagaron los valores por horas extras, trabajos compensatorios realizados, dominicales, festivos, recargos diurnos y nocturnos, a pesar que siempre estaba disponible para la prestación de sus servicios durante las 24 horas del día y laboró aproximadamente entre 18 a 20 horas diarias. - El 26 de diciembre de 2014, solicitó a la UNP el reconocimiento y pago de las anteriores prestaciones; sin embargo, esta petición fue negada por la subdirectora de talento humano de la entidad a través del Oficio OFI15-00000981 del 20 de enero de 2015 al considerar que, dada la naturaleza de los servidores de esta entidad, no tienen derecho al reconocimiento y pago de este tipo de emolumentos, pues lo único que es procedente es una compensación en tiempo de descanso por cada 8 horas que hayan excedido las jornadas laborales. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el preámbulo de la Constitución Política y sus artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29 y 53; la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972, artículo 4) y su Protocolo Adicional de San Salvador (Ley 319 de 1996, artículos 4, 6 y 7); la Convención de Viena en su artículo 27; y los artículos 2 de la Ley 860 de 2003; 6 y 7 del Decreto 4057 de 2011; y 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: 3 En lo sucesivo DAS. 4 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_25000234200020180137(.zip) NroActua 2», carpeta 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador - El acto administrativo es nulo por infracción de las normas en que debió fundarse, tanto nacionales como internacionales, pues si bien es cierto que el DAS fue liquidado y, en consecuencia, el demandante fue reubicado en la UNP, también lo es que dicha situación no justificaba el desconocimiento de sus derechos laborales adquiridos y de las condiciones más beneficiosas en que se hallaba bajo el régimen de esa entidad. - La incorporación a la UNP condujo a un cambio de régimen de carrera, lo que produjo un efecto nocivo con la imposición de medidas regresivas para sus derechos laborales, puesto que lo incorporó, en su condición de agente escolta, a un cargo que no le correspondía, por haber tomado en cuenta solamente su asignación básica, sin incluir la prima de riesgo que como derecho adquirido recibía en el DAS, la que estaba integrada como tal mediante el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, de ahí que se omitió reconocer su incorporación al empleo de oficial de protección, grado 15, código 3137, del nivel técnico. - La UNP desconoció que debía estar disponible las 24 horas del día y laboraba aproximadamente entre 18 a 20 horas diarias, pero no se le reconoció y pagó valor alguno por horas extras, trabajo compensatorio realizado en dominicales y festivos, recargos diurnos y nocturnos. - Es procedente que se le reconozca y proceda a realizar la cotización y/o aportes a la seguridad social en pensiones, con los puntos o porcentajes legales, con retroactividad a enero de 2012, en el régimen de prima media, en consideración a que la actividad ejercida ha sido, lo es y seguirá siendo de alto riesgo, idéntica a la que se realizaba en el DAS, de conformidad con lo estipulado en el artículo 2, parágrafos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 860 de 2003, máxime cuando en virtud del artículo 6 del Decreto 4057 de 2011, y de los principios de progresividad, prohibición de la regresividad y condición más beneficiosa, conserva sus derechos que ostentaba en la entidad suprimida. 1.2.
Contestación de la demanda El Departamento para la Prosperidad Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones5: - De acuerdo con lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada laboral de los agentes de protección de la UNP es de 12 horas diarias sin «25000234200020180137700 EXPEDIENTE PRIMERA INSTANCIA», archivo «1.
CUADERNO No_0001.pdf». 5 Ibidem. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador que en la semana exceda un límite de 66 horas y, debido a la naturaleza del servicio que prestan, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo o en dominicales y festivos, no tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras, de ahí que únicamente procede la compensación en tiempo de descanso de las labores realizadas. - De conformidad con el artículo 4 de la Resolución 362 del 1° de junio de 2016, expedida por la UNP, los empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, tendrán disponibilidad permanente y se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana exceda un límite de 66 horas; sin embargo, por especiales razones del servicio, se autoriza una jornada hasta de 18 horas diarias, sin que en la semana pase de 72.
Adicionalmente, a estos funcionarios por tener una disponibilidad permanente, se les podrá compensar el tiempo de servicio prestado en estas condiciones, según disposición de cada subdirección y disponibilidad de recursos humanos. - El parágrafo 2 de la citada resolución dispuso que «(d)e Acuerdo con el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, la jornada de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jamada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto por las horas extras». (Sic). - Los agentes de protección, como cumplen funciones intermitentes y discontinuas, no tienen una jornada nocturna, este servicio, en caso de presentarse, no es ordinario o permanente, por lo que no habría lugar a reconocer el recargo del 35%. - La prestación del servicio adicional que el actor pudo haber realizado se compensa, sin que en ningún momento se genere el pago de ese este en dinero, lo cual implica que no puede ser tenido en cuenta como factor salarial para liquidar prestaciones, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social. - Los elementos probatorios aportados por la parte actora son insuficientes para tener certeza de los dominicales y festivos trabajados, el tiempo adicional laborado fuera de la jornada ordinaria, los compensatorios recibidos o debidamente solicitados, motivo por el cual no es procedente el reconocimiento de recargos 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador nocturnos, dominicales y horas extras.
Por lo tanto, es improcedente tener en cuenta dichos emolumentos como factores salariales para llevar a cabo aportes a pensión. - La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que si los viáticos se perciben de manera ocasional por el empleado no tienen el carácter remunerativo de la labor prestada y, por tanto, no constituyen factor salarial y no deben ser tenidos en cuenta en la liquidación de prestaciones. - La prima de riesgo se encuentra incluida en los salarios de los funcionarios incorporados a la UNP y, en consecuencia, no es posible acceder a la solicitud de pago de esta. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 5 de agosto de 2021 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente6: «primero: Declarar la ineptitud de la demanda en relación con su pretensión 2.4, a través de la cual se solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer a favor del demandante “pertenecer a un cargo idéntico al que ejercía en el DAS que era de Agente Escolta, según su grado y código, que deben corresponder en la UNP al cargo de Oficial de Protección, grado 15, código 3137 del nivel técnico”, y, por tanto, inhibirse de hacer de pronunciamiento de fondo frente a la misma, según lo expuesto en esta providencia. Segundo: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio Nº OFI15-00000981 del 20 de enero de 2015, proferido por la Subdirectora de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección, en cuanto se negó al demandante el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, conforme a lo expuesto en esta providencia. Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Nacional de Protección, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Ómar Enrique Gómez Amador, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 18.878.563, las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados que aquél hubieren causado a partir del 1 de enero de 2012, conforme a lo expuesto en esta providencia. Cuarto: Declarar probada la excepción de prescripción respecto a los emolumentos que se hubieren causado a favor del demandante Ómar Enrique Gómez Amador, identificado con la Cédula de Ciudadanía Nº 18.878.563, con anterioridad al 26 de diciembre de 2011, dadas las consideraciones hechas al respecto en la parte motiva.
Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. 6 Ibidem, archivo «26. 2018-01377-00 FALLO.pdf». 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador (…)». (Sic). Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - Se encuentran reunidas las condiciones establecidas por los artículos 36 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 para la procedencia del reconocimiento y pago de horas extras y de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, a partir de la fecha en que el actor ingresó a laborar a la UNP, esto es, el 1º de enero de 2012. - No obstante, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 26 de diciembre de 2011, toda vez que la petición elevada por el demandante ante la UNP fue planteada el 26 de diciembre de 2014 y la demanda fue presentada el 12 de enero de 2016.
Lo anterior, en atención a lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. - Es necesario declarar la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con la pretensión que hace referencia al derecho a pertenecer en un cargo idéntico al que anteriormente desarrollaba en el DAS, toda vez que se demandó un acto administrativo distinto al que efectiva y materialmente definió esa situación jurídica y que, como consecuencia de ello, no es posible conducir a un restablecimiento del derecho. - La pretensión orientada a que el demandante obtenga de la UNP que las cotizaciones a pensión le sean realizadas conforme acontecía en el extinto DAS, es decir, en consideración a su actividad laboral como de alto riesgo en los términos del Decreto 1932 de 1989, no es procedente, toda vez el régimen prestacional del personal que laboraba al servicio del DAS y que, en razón de su supresión, fue incorporado a determinada entidad, como fue el caso de los empleados que pasaron a la UNP, ya no gozaría del régimen prestacional, como lo es en materia de pensional, que venía aplicándosele en la segunda entidad en comento, sino que correspondería al de la entidad receptora. - A la parte demandante no le asiste derecho a que le sean reconocidos los días de descanso compensatorio por dominical y festivo laborado, pues los estos ya fueron reconocidos por la entidad demandada. - No hay lugar al reconocimiento y pago de recargos y horas extras a cargo del extinto DAS, en atención a la prescripción trienal y a que no obra prueba de su causación. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador - La condena en costas es improcedente, pues la demanda no fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal. 1.4.
Los recursos de apelación 1.4.1. Ómar Enrique Gómez Amador7 apeló la sentencia de primera instancia al considerar que: - Se ha desconocido que si bien ejerce el cargo de agente escolta, lo cual, a su juicio, es una mera formalidad, la realidad es que cumple con las funciones de un oficial de protección, cuya actividad es y ha sido de alto riesgo, pero con una remuneración inferior.
Bajo ese contexto, al creer que el acto administrativo previo era el que se debía demandar, es tanto como desconocer los derechos adquiridos y la condición más beneficiosa. - Resulta procedente el reconocimiento de los aportes a seguridad social en consideración a la actividad que venía y sigue ejerciendo anteriormente en el DAS y, posteriormente, en la UNP. 1.4.2.
La UNP interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: - El régimen de los empleados que procedían del DAS, en lo referente a la jornada laboral, va en armonía de lo previsto en el artículo 3 de Decreto 4067 de 20119, el cual estableció que conservarían los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo; en tal sentido, el actor está sometido al régimen salarial y prestacional establecido para la UNP, el cual es especial para estas labores y no se debe aplicar la norma general. - Al actor no le asiste derecho al reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, por cuanto la norma especial es clara y establece que lo viable es la compensación de dicho trabajo suplementario, el cual al tenor de lo establecido en el artículo 267 del Código General del Proceso10, aquel no probó que se le deba.
Lo procedente era demostrar, en caso que así hubiera sido, los días exactos y la jornada que lo causaron, presupuesto que no existe y que de acuerdo a los precedentes para la declaratoria de este tipo de derechos no puede 7 Ibidem, archivo «29. APELACIAN DE SENTENCIA – AMAR ENRIQUE GAMEZ AMADOR.pdf». 8 Ibidem, archivo «31. RECURSO DE APELACION SENTENCIA 2018 01377-.pdf». 9 «(…) Artículo 3°.
Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, incorporados en la Unidad Nacional de Protección, UNP, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad.
(…)». 10 En adelante CGP. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador colocarse al juez a reconocer un derecho cuando sumariamente su reclamo se basa en simples apreciaciones y sin respaldo probatorio. - Sin perjuicio de lo anterior, los derechos que se pudieren causar con anterioridad al 26 de diciembre de 2011 se encuentran prescritos, toda vez que la reclamación administrativa se presentó el 26 de diciembre de 2014, en consideración a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. - Así las cosas, se deben revocar los ordinales 3, 4 y 6 y confirmar los demás de la sentencia de primera instancia del 5 de agosto de 2021 en atención a los argumentos jurídicos y fácticos expuestos, así como a la normativa aplicable para el reconocimiento de horas extras y demás emolumentos de la demanda. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar el fallo de primera instancia, pues no resulta de recibo desconocer las previsiones que regulan el régimen laboral especial de los empleados del extinto DAS que fueron incorporados a la UNP, es decir las del Decreto 1932 de 1989 (artículos 12 y 13), en virtud de las cuales las horas extras no son reconocidas a los servidores que realizan funciones que implican el ejercicio de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, como es el caso del demandante, donde además no se aportó prueba alguna que permitiera esclarecer las horas extras laboradas en caso de que tal reconocimiento fuera procedente. 2.
Consideraciones 2.1. Cuestión previa Previo a la formulación de los problemas jurídicos, resulta pertinente indicar, tal y como lo advirtió el a quo, que no es posible estudiar la pretensión de condenar a la UNP a reconocer a favor del demandante «pertenecer a un cargo idéntico al que ejercía en el DAS que era de Agente Escolta, según su grado y código, que debe corresponder en la UNP al cargo de OFICIAL DE PROTECCIÓN, grado 15, código 3137 del nivel técnico», toda vez que ello es propio del proceso de supresión e 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador incorporación que aconteció en virtud de los Decretos 4057 de 21 de octubre de 2011 y 0044 de 27 de diciembre de 2011, respectivamente.
Quiere decir entonces, que lo pretendido por el actor con la petición del 26 de diciembre de 2014 en la que solicitó esta particularidad, fue revivir términos, pues si la intención era debatir los efectos de su reincorporación, entiéndase también la inclusión del pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado, debió, oportunamente, cuestionar el Decreto 044 de 27 de diciembre de 2011, dado que fue a través de este acto que se dio cumplimiento a lo dispuesto por los demás actos generales que suprimieron el DAS.
Al respecto, ha sostenido la Sala en casos similares al sub examine, que encontrándose en firme los actos administrativos, se deduce que el propósito perseguido por el actor no es más que el de la revocatoria de las decisiones administrativas adoptadas en tiempo anterior, por lo cual no puede reconocérsele fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho11. 2.2.
Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si al actor, en su condición de agente de protección de la UNP, le asiste derecho al reconocimiento de horas extras, recargos, pago de días compensatorios por el trabajo desarrollado en nocturnos, dominicales y festivos? y ¿si resulta procedente que le sean realizados, a cargo de la UNP, los aportes o cotizaciones a pensión con los puntos o porcentajes legales como una actividad de alto riesgo igual a como sucedía en el extinto DAS? 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la jornada laboral ordinaria, las horas extras y demás recargos para los empleados públicos de la UNP En virtud de lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Política, el legislador, por medio de la Ley 5ª de 197812, delegó, de manera extraordinaria, en el presidente de la República la facultad para regular la jornada laboral de los servidores públicos en Colombia. 11 Consejo de estado, sentencia de 29 de noviembre de 2012, radicado, 080012331000200901056 01, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 12 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador En desarrollo de dicha atribución, se expidió el Decreto 1042 de 197813, que en lo referente a la previsión de los tipos y características de las jornadas laborales de los empleados públicos, estableció lo siguiente: «Artículo 33.
De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». De esta forma, para los empleados públicos están contempladas dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, ello con base en el tipo de actividades o trabajo a desarrollar y de conformidad con el horario que para tal efecto fije cada entidad empleadora, siempre y cuando se ajuste al marco de acción previsto en la norma.
Por su parte, en cuanto al trabajo suplementario, los artículos 36 a 38 y 40 del Decreto 1042 de 1978, dispusieron: «ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. 13 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.
ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
(…)
ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual».
A su turno, el Decreto 660 del 200214 explicó lo siguiente en materia de horas extras, dominicales y festivos: 14 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador «Artículo 12.
Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
(…)». Sin perjuicio de lo expuesto, se observa que la competencia para la regulación específica de la jornada ordinaria del personal de cada entidad pública, en cuanto a horarios y distribución del tiempo bajo los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, puntualmente la detentan las respectivas autoridades nominadoras con sujeción a las condiciones y características de los empleos en relación con las funciones propias del correspondiente ente estatal, de suerte que se permitió la reglamentación de este aspecto de manera específica, particular y concreta.
En cuanto a la jornada laboral en la UNP, debe decirse que con ocasión de la supresión del DAS, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 24 del Decreto 4065 de 201115, las disposiciones que hacían referencia a dicho departamento deben entenderse a aquella unidad, dentro de las cuales cobra relevancia las contenidas en el Decreto 1932 de 1989 que, en relación con el asunto sub examine, en su artículo 12 estableció siguiente: «Artículo 12.
Jornada de trabajo. La asignación básica mensual fijada en la escala de remuneración señalada en este Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas. Dentro de los límites máximos fijados en este artículo el Jefe del Departamento podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 15 «Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección (UNP), se establecen su objetivo y estructura.
(…) Artículo 24. Referencias normativas. Las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y al Programa de Protección del Ministerio del Interior, que tengan relación con las funciones expresadas en el presente Decreto, deben entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección. De igual forma, las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad y al Programa de Protección del Ministerio del Interior como asistente, integrante o miembro de Consejos, Comisiones, Juntas, Mesas u otras instancias de deliberación, relacionadas con las funciones que en el presente Decreto se mencionan, deben entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección». 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Parágrafo. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras. Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma prevista por el artículo 68 del Decreto 512 de 1989».
Así las cosas, la jornada de trabajo que regía en su momento para los empleados del DAS correspondía a 44 horas semanales, salvo para los empleos con funciones «discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad», que podrían tener un tiempo de servicio de hasta 12 horas diarias y máximo 66 semanales, sin perjuicio de que, por situaciones especiales, el jefe de la entidad podía establecer una jornada de hasta 18 horas sin que excediera las 72 semanales.
Además, debido a la naturaleza de las funciones que desempeñaban tales empleados, no era dable el reconocimiento como horas extras del pago de horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, o en días dominicales o festivos y, en su lugar, se concedían compensatorios para descansar, adicionales a los establecidos por ley.
Al respecto, al verificar la situación de la entidad demandada en lo que respecta a la jornada laboral de sus empleados, se encuentra que con la expedición de la Resolución 0134 del 13 de abril de 201216, se previó lo siguiente frente a dicho punto en el artículo 1°: «Artículo Primero. Horario de Trabajo: El horario de trabajo en la Unidad Nacional de Protección, es de lunes a viernes de 7:30 A.M. a 5:00 P.M., en jornada continua.
El sábado se considera como día no hábil. Parágrafo primero. Los empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe de la Unidad podrá disponer jornadas hasta de dieciocho horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas. Parágrafo segundo. Dado el carácter de organismo nacional de seguridad de la Unidad y su misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas y nocturnas, o en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar al reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales o festivos». 16 «Por la cual se establece el horario de trabajo de la planta de persona de la Unidad Nacional de Protección y se fija el horario de atención al público». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador Lo anterior, fue reiterado, con escasos ajustes de redacción, en las resoluciones 092 del 5 de febrero de 2014, 351 del 26 de junio de 2014 y 0362 del 1° de junio de 2016, expedidas por la UNP, las cuales, en conjunto con los apartes transcritos anteriormente y bajo un contexto de vigencia, implican que desde el 2012 la contaba con un marco de reglamentación sobre los tipos de jornadas para su planta de personal, sustentado (en un primer acercamiento) con los parámetros generales del Decreto 1042 de 1978 y acompasado con los preceptos aplicables en su momento al DAS en virtud del Decreto 1932 de 1989.
Así entonces, se extrae que la UNP estableció bajo su competencia, que al margen del horario prefijado para sus funcionarios administrativos en clave de una jornada ordinaria de trabajo general de 44 horas semanales, acompasada con la indicada por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, también existiría una jornada especial de 66 horas a la semana igualmente consagrada en la norma ejusdem, la cual aplicaría para los empleados que desempeñen, entre otras, específicamente funciones de vigilancia, seguridad y protección, propias de la misión legal y reglamentaria de la entidad, quienes por especiales razones del servicio eventualmente podrían, por determinación del director de la UNP, ejercer funciones en un marco de 72 horas semanales sin reconocimiento de trabajo suplementario, sino de días compensatorios de descanso.
Corolario de lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 4065 de 2011, las disposiciones que regulaban la jornada laboral de los empleados del extinguido DAS son las contenidas en el Decreto ley 1932 de 1989, en virtud de las cuales, por un lado, esas previsiones son aplicables a los servidores de la UNP y, por otro, podía establecerse una jornada de hasta 72 horas semanales, por razones del servicio con reconocimiento de días compensatorios en lugar de horas extras, tal y como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado17. 2.3.2.
Sobre las cotizaciones a pensión de los empleados del extinto DAS incorporados a la UNP En virtud de las facultades extraordinarias establecidas por el Congreso de la República, mediante el literal a) del artículo 18 de la Ley 1444 de 201118, el gobierno profirió el Decreto 4057 de 201119 y estableció, entre otras disposiciones, 17 Consejo de Estado, Sección Subsección B, sentencia del 25 de septiembre del 2020.
Radicado: 05001 23 33 000 2015 01557 01. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de junio del 2022. Radicado: 05001 23 33 000 2016 00122 01. 18 «Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones». 19 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador una serie de medidas en torno a los empleados que trabajaban en el DAS y que serían incorporados a nuevas entidades.
Sobre el régimen de personal dispuso lo siguiente: «Artículo 7°. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (…)».
En este sentido, el régimen prestacional del personal que laboraba al servicio del DAS y que, en razón de su supresión, fue incorporado, en relación con este asunto, a la UNP, ya no gozaría del régimen prestacional, como lo es en materia de pensional, que venía aplicándosele en la primera entidad en comento, sino que correspondería al de la entidad receptora.
Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de Sentencia C-098 de 2013, al considerar lo siguiente: «Si bien la norma demandada es similar al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tiene una diferencia fundamental y es que no define lo que puede entenderse por derechos adquiridos que justamente fue la razón para que se declarara la inconstitucionalidad de la expresión acusada en la sentencia C-314 de 2004 luego confirmada en la C-349 de 2004 que se está a lo resuelto de ésta.
Lo que si permite concluir esta sentencia es la posibilidad de que la ley pueda modificar las situaciones jurídicas que constituyen meras expectativas como la posibilidad de que el régimen salarial, prestacional y de administración de personal de una entidad que ha sido extinguida del ordenamiento jurídico se conserve. Lo que claramente debe protegerse so los derechos adquiridos, lo cual incluso es señalado por la propia norma demandada. 3.7.3.6.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el legislador es competente para reformar la estructura de la administración en relación con el régimen salarial, prestacional y de administración de personal de los servidores de entidades reestructuradas, la modificación planteada en la norma demandada (parcialmente) se ajusta a la Carta Política y a la jurisprudencia constitucional y no desconoce en manera alguna derechos adquiridos, en la medida que la reubicación de estos trabajadores, por sí sola, no implica una desmejora de sus condiciones laborales.
(…) 3.7.4.11. De esta manera, la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que en virtud de la supresión, no existe.
No obstante ello, la legislación vigente con el fin de garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores de carrera administrativa establece reglas de incorporación que procuran que el servidor escalafonado a quien le fue suprimido el cargo siga desempeñándose como tal en otra entidad. Es decir, que, aunque pierde las 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador condiciones especiales del régimen extinto, ingresa a la nueva entidad bajo el amparo de las reglas de carrera para ella vigentes.
(…) 3.7.4.15. En ese entendido, el proceso de supresión del D.A.S. se ajustó a los preceptos constitucionales y legales, y procuró la protección de los derechos adquiridos, la estabilidad laboral y el debido proceso de los servidores en carrera cuyos cargos fueron suprimidos, a través de la incorporación a entidades afines en cargos escalafonados y de la indemnización de perjuicios, según el caso.
Adicionalmente, se repite, no existe obligación para el legislador de mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido. De manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador en contrario. 3.7.4.16 Así las cosas y de conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que la expresión acusada, relacionada con el régimen de carrera aplicable una vez se produzca la incorporación de los ex trabajadores del D.A.S., se ajusta a la Constitución y a la jurisprudencia de esta Corporación. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Declarar EXEQUIBLES las expresiones “El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor” y “a partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora” del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones” en los términos consignados en las consideraciones de esta Sentencia».
Así las cosas, de acuerdo a la declaratoria de exequibilidad de la disposición bajo estudio, resulta inane realizar un estudio de constitucionalidad y legalidad en torno a la posibilidad de que el régimen pensional del cual gozaba el demandante en el extinto DAS aún pueda conservarse en su actual entidad empleadora, esto es, la UNP, puesto que ese análisis ya fue agotado por la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad transcrita, con base en la cual esa Corporación concluyó que la norma en cuestión que negaba esa posibilidad resultaba ajustada a la Constitución Política, pues el legislador cuenta con amplio margen de libertad legislativa para no mantener los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del DAS. 2.4.
Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos, de los que se destacan: 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador - Certificación del 12 de junio de 2017, expedido por el subdirector de talento humano de la UNP, en la que se indica que: «(…) de conformidad con la información suministrada por el hoy extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y revisarla la historia laboral del servidor público Gómez Amador Omar Enrique (…), se verificó que fue vinculado a dicha entidad el 24 de febrero de 1994.
De igual manera se certifica que fue incorporado (a) sin solución de continuidad a la Unidad Nacional de Protección – UNP, con vinculación legal y reglamentaria desde el 01 de enero de 2012, con carácter Provisional desempeñando en la actualidad el cargo de Agente de Protección, Código 4071, Grado 16 de la Planta de Personal de la entidad, con una asignación básica mensual de un millón ochocientos veintinueve mil ochenta y seis pesos ($1.829.086) moneda corriente, incluye una bonificación por compensación mensual por valor de trecientos ochenta y seis mil ochocientos setenta pesos (386.870), corriente de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo siete del Decreto 4057 de 2011».
(Sic). - Escrito radicado el 26 de diciembre de 2014, a través del cual el demandante solicitó a la UNP el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y compensatorios percibidos en esa entidad y en el extinto DAS, así como sus consecuenciales. - Oficio OFI15-00000981 del 20 de enero de 2015, expedido por el subdirector de talento humano de la UNP, a través del cual se le negó al actor su petición del 26 de diciembre de 2014, toda vez que: «a. Para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de producción o de análisis de seguridad, tendrán disponibilidad permanente y se les podrá señalar una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan el límite de sesenta y seis (66) horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Director General autorizó disponer jornadas hasta de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana exceda el límite de setenta y dos (72) horas. b. Por la naturaleza del servicio que presten los servidores de la UNP, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo previstas o (sic) en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras.
Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma que, para el caso de sus representados, la Subdirección de Protección de la Unidad, adopte a razón de un (1) día por cada ocho horas (8) que haya excedido las jornadas laboradas. c. Para efectos de lo anterior, por delegación, le corresponde al Subdirector de Protección en estos casos, la facultad de establecer compensatorios, según las necesidades del servicio a servidores públicos con funciones misionales según lo definido por la Resolución 0092 de 05 de febrero de 2014; situación que deberá ser reportada a la Subdirección de Talento Humano para lo de su competencia. (…)».
(Sic). 2.5. Análisis sustancial del caso concreto 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador Para resolver este asunto, se hace necesario tener en cuenta las normas que regulan las jornadas laborales de los servidores públicos de la UNP y el material probatorio arrimado al expediente.
En virtud de la remisión del artículo 24 Decreto 4065 de 2011, la normativa que regulaba la jornada laboral a los servidores públicos de la UNP que venían del suprimido DAS eran las contenidas en el Decreto 1932 de 1989, las cuales «por razones del servicio» autorizan el establecimiento de una jornada laboral de hasta 72 horas semanales.
Ahora, según el Decreto 1042 de 1978, las entidades públicas ostentan la competencia para fijar los horarios de cumplimiento de la jornada laboral, en el marco de los extremos temporales fijados por esa normativa y en atención a las funciones y características de los empleos. Así las cosas, por medio de la Resolución 0134 del 13 de abril de 2012, la UNP estableció cuál sería la jornada laboral de sus empleados, así: «Artículo primero. Horario de trabajo.
El horario de trabajo en la Unidad Nacional de Protección es de lunes a viernes 7:30 A.M. a 5:00 P. M. en jornada continua. El sábado se considera como día no hábil. Parágrafo primero: Los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia, o de seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe de la Unidad podrá disponer jornadas de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana exceda el límite de 72 horas. Parágrafo segundo: Dado el carácter de organismo nacional de Seguridad de la unidad y su misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas y nocturnas, o en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación de tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar al reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales o festivos.
(…)”». En dicha resolución, la UNP dispuso que aquellas personas que desempeñaran funciones de vigilancia o seguridad tendrían un día de trabajo de hasta 12 horas, sin que ello excediera un máximo de 66 horas semanales, sin perjuicio de que el jefe encargado pudiera establecer horarios de hasta 18 horas diarias o 72 semanales. Asimismo, que las labores deberían ser prestadas en jornadas diurnas o nocturnas y en días dominicales o feriados, situaciones en las cuales no habría lugar a pago, sino que para ello se aplicaría un sistema de compensación en razón de 1 día de descanso por cada 8 horas adicionales laboradas por el trabajador.
Lo anterior, con ocasión de la misión institucional de esa entidad. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador En tal sentido, no es dable, como lo pretende el actor, desconocer las previsiones que regulan el régimen laboral especial de los empleados del entonces DAS que fueron incorporados al UNP, en especial, las del Decreto 1932 de 1989 (artículos 12 y 13), en virtud de las cuales las horas extras no son reconocidas a los servidores que realizan funciones que implican el ejercicio de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, como es el caso del actor, en atención del carácter de organismo nacional de seguridad y la misión institucional de la entidad.
Si bien es cierto que la disposición administrativa prevista en la Resolución 0134 del 13 de abril de 2012 fue derogada por la Resolución 0092 del 5 de febrero del 2014, también lo es que en lo que tiene que ver con las jornadas laborales ordinarias, extraordinarias y el trabajo realizado en domingos y festivos se conservó igual, pues se mantuvo lo relacionado al máximo de 66 horas de trabajo semanales, el no pago de horas extras, dominicales y feriados y el sistema de compensación al que se hizo alusión. Decisión que se preservó en los actos complementarios o modificatorios posteriores, como lo son las resoluciones 351 del 26 de junio del 2014 y 362 del 1º de junio del 2016.
Así entonces, a partir del 2012 la UNP ha sido consistente en la fijación de las jornadas laborales de sus empleados y en la prohibición de pago de las labores desarrolladas en días domingos o festivos, en especial para quienes desempeñan labores de vigilancia y protección, tal como el demandante, quien, según certificado expedido por esa entidad, ostenta el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16.
Corolario de lo dicho, se tiene que las resoluciones a través de las cuales la UNP ha fijado sus jornadas de trabajo se encuentran respaldadas por el Decreto 1042 de 1978, en especial en lo relacionado con la jornada especial de 66 horas semanales. Ahora, sobre el no pago de horas extras, dominicales y festivos, debe decirse que ello obedece a un sistema compensatorio implementado por la entidad demandada a través de las resoluciones en las cuales ha fijado sus jornadas de trabajo y que no han sido cuestionadas por el actor.
En efecto, se encuentra expresamente prohibido el pago de horas extras, dominicales y festivos para los servidores públicos de la UNP, con ocasión del sistema de compensación, puntualmente para quienes desarrollan actividades de vigilancia y seguridad, y al estar ello consignado en actos que no han sido objeto de controversia, no es procedente acceder a lo pedido por el demandante. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador Lo anterior, es lo previsto en los actos que contienen la posición de la UNP de no pagar los emolumentos requeridos por el actor, los cuales son las resoluciones 0134 del 2012, 0092 del 2014, 351 del 2014, 487 del 2014, 059 del 2016 y 0362 del 2016, según las cuales las jornadas de trabajo «en días dominicales o festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras.
Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado». Ahora, si en gracia de discusión se quisiera verificar si el demandante en efecto ha laborado horas extras, debe decirse que la Sala no encuentra que dicha circunstancia se encuentre probada, pues dentro del proceso no obra suficiente material probatorio que dé cuenta de ello y que la sumatoria de este emolumento es superior a la serie de beneficios que le son reconocidos en virtud del Decreto 1932 de 1989, como quiera que se debe probar que con esta normativa fueron desmejoradas sus condiciones laborales.
Debe decir la Sala que el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y feriados no puede estar sometido a inferencias o presunciones, sino que, por el contrario, debe estar acreditado dentro del proceso. Ahora, frente a la pretensión tendiente a que el demandante obtenga de la UNP que las cotizaciones a pensión le sean realizadas conforme acontecía en el extinto DAS, es decir, considerando su actividad laboral como de alto riesgo en los términos del Decreto 1932 de 1989, dicha súplica es improcedente, como lo estableció el a quo, puesto que su régimen pensional se encuentra sujeto a las disposiciones que regulan la primera entidad en comento, tal y como se analizó en el capítulo 2.3.2. de esta providencia. Por lo analizado a lo largo de la providencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en consecuencia, negará las pretensiones de la demanda. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma20.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y compensatorios, así como a obtener de la UNP que las cotizaciones a pensión le sean realizadas conforme acontecía en el extinto DAS, es decir, considerando su actividad laboral como de alto riesgo en los términos del Decreto 1932 de 1989.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Ómar Enrique Gómez Amador contra la UNP y, en su lugar, 20 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01377-01 (1886-2022) Demandante: Ómar Enrique Gómez Amador NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.