CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicado: 11001-03-26-000-2020-00022-00 (65729) Demandantes: Ruth Nelly Esquivel Ríos y otros Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar — ICBF Procedo a exponer, de manera puntual, las razones por las cuales indiqué que iría a aclarar mi voto, en cuanto hace a la decisión de anular el reconocimiento de perjuicios por el daño a bienes constitucional y convencionalmente amparados a favor de los hermanos del menor de edad David Barreiro Esquivel.

Resulta necesario precisar que en este caso se declaró próspero el recurso al considerar que el Tribunal concedió una indemnización por daños a bienes convencional y constitucionalmente amparados a los hermanos de víctima directa, a pesar de que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 no los enlistó como parientes del primer grado de consanguinidad.

Sobre el particular, estimo necesario precisar que, tratándose de la gravedad de ese hecho dañoso, concretado en la desaparición forzada de una persona, la víctima directa bien puede corresponder no solo al directo perjudicado por ese delito atroz, sino también a los familiares del desaparecido, más allá del primer grado de consanguinidad, por manera que corresponde determinar al juez administrativo si los hermanos acreditaron una lesión a tales bienes jurídicamente amparados y no solo a limitarse a verificar si los actores hacen o no parte del círculo cercano del principal afectado.

No se trata entonces de reinterpretar la regla de unificación, sino de aplicarla en su integridad, esto es, permitir la acreditación para los actores cuya presunción de aflicción no los contemple. Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicado: 11001-03-26-000-2020-00022-00 (65729) Demandantes: Ruth Nelly Esquivel Ríos y otros Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar — ICBF En efecto, en materia de perjuicios inmateriales, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha señalado que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha en cada caso concreto, teniendo en cuenta que lo esperable y comprensible es que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afectaciones de los sentimientos, cuando un ser querido muere o desaparezca.

Bajo tal premisa, las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014 establecieron unas presunciones de aflicción para ser observadas por el juez administrativo al momento de decretar o reconocer tales perjuicios, presunciones que, en todo caso, admiten prueba en contrario1. Así, para el caso de afectación a bienes constitucionales o convencionalmente amparados, la jurisprudencia estableció la "presunción de aflicción" entre los parientes de la víctima directa, entendiendo por "parientes" aquellos que van hasta el primer grado de consanguinidad, lo cual supone que los demás familiares afectados que no están en ese grado de parentesco (vgr. hermanos) pueden acreditar tales perjuicios con cualquier medio probatorio legalmente aceptado.

Cabe resaltar que la Resolución 60/147 del 21 de marzo de 2006, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas2, concerniente a los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, ha sido acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Consejo de Estado3 y la Corte Constitucional4.

En el principio 8 dicho cuerpo normativo, se establece que, “[a] los efectos del presente documento, se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u 1 La presunción de derecho, tal como coinciden en definirla importantes tratadistas de derecho procesal (Carnelutti, Azula Camacho, Devis Echandía) consiste en: "un juicio lógico, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas de la experiencia que indican cual es el modo normal como suceden las cosas y los hechos y por ello se consideran como ciertos y probables".

Corte Constitucional, sentencia C-388 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Sobre el alcance de la reparación integral ver: ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL, Resolución 60/147 (16/12/2005) sobre "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", en Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones.

Compilaciones de documentos de ONU, 2007. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de febrero del 2011, rad. 34387, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia del 20 de febrero del 2008, rad. 16996, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 19 de octubre del 2007, rad 29.273, M.P. Enrique Gil Botero. 4 Al respecto se remite a las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: sentencias C-578 de 2002;

C-872 de 2003; T-025 de 2004; C-979 de 2005; T-188 de 2007; T-821 de 2007; T-458 de 2010. Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicado: 11001-03-26-000-2020-00022-00 (65729) Demandantes: Ruth Nelly Esquivel Ríos y otros Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar — ICBF omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario.

Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término ‘víctima’ también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”. De la lectura de la mencionada resolución, puede inferirse que, para efectos de obtener una reparación por una violación grave a derechos humanos en el derecho internacional de los derechos humanos, resulta necesario acreditar que una persona hace parte de la “familia inmediata” de la víctima directa, u otras personas que logren probar su condición de víctimas, sin que se precise el grado de parentesco.

Precisado lo anterior, para el caso concreto, resultaba procedente establecer si el análisis del Tribunal recayó sobre si los hermanos de la persona desaparecida probaron la afectación a los referidos bienes constitucionales o convencionalmente amparados como victima directas y no limitarse a referir que no se encontraban dentro del grado de consanguinidad referido.

Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace. VF