CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: María Inés Ávila Barón Demandada: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP)1 Temas: Desconocimiento sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Sentencia Asunto La Sala decide el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones contra la sentencia del 19 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que María Inés Ávila Barón promovió en su contra2. 1.
Antecedentes 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho3 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, María Inés Ávila Barón presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 00003 del 13 de enero de 2003 por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación; y 000847 del 20 de abril de 2016 y 0214 del 30 de junio de 2016 a través de las se le negó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio con fundamento en la Ley 33 de 1985. 2.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio a partir 1 La entidad se identificará en la presente providencia como Colpensiones. 2 En adelante FONCEP. 3 Folios 31 a 42 del expediente (38 a 48 del archivo PDF).
Índice 13, Samai. 4 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 20 de marzo de 2001, de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985; (ii) el pago de las diferencias de las mesadas pensionales surgidas con la nueva liquidación y lo que la entidad pagaba con la respectiva indexación y los intereses moratorios reglados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (iii) el cumplimiento de la sentencia según lo previsto en los artículos 188, 198 y 192 del CPACA. 1.1.1.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. María Inés Ávila Barón nació el 15 de noviembre de 1941, por lo que cumplió 55 años ese día y mes de 1996. 3.2. Desde el 27 de abril de 1970 hasta el 19 de marzo de 2001 prestó sus servicios en el Fondo Educativo Regional. 3.3. Mediante la Resolución 00003 del 13 de enero de 2003 la Secretaría de Hacienda de Bogotá le reconoció la pensión de jubilación en cuantía equivalente a $418.417 a partir del 20 de marzo de 2001 y aplicó la Ley 33 de 1985; sin embargo, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio [20 de marzo de 2000 al 19 de marzo de 2001]. 3.4.
Por lo anterior, el 8 de abril de 2016 solicitó al FONCEP [que asumió el pago de la prestación social] la reliquidación de la pensión. El fondo negó la petición a través de las resoluciones 000847 del 20 de abril de 2016 y 0214 del 30 de junio de 2016. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 42, 4, 6, 13, 25, 53, 58 y 209 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; y las leyes 33 y 62 de 1985. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. La entidad expidió los actos administrativos demandados con vulneración de los derechos a la igualdad, adquiridos, debido proceso, seguridad social y el principio de favorabilidad, puesto que la peticionaria tenía derecho al reconocimiento pensional con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, el reconocimiento se efectuó con el promedio del ingreso de los últimos tres años de servicio sin indexar; cuando la entidad debió calcular el valor de la primera mesada con todos los factores salariales que recibió en el último año de labor. 5.2. La demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a su entrada en vigor completó más de 15 años de servicio y era mayor de 35 años. 3 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
Sentencia de primera instancia 6. El Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá en sentencia del 19 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda5, con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1. Los empleados públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985 por estar amparados por el régimen de transición que se regló en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, tuvieron derecho a que se les liquidara la pensión de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 6.2.
No obstante, la Corte Constitucional determinó en su jurisprudencia que el régimen de transición solo protegió la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, pero no el ingreso base de liquidación [ sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-210 de 2117 y SU-395 de 2017]. 6.3. A su vez, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 en la que sentó los criterios de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En su interpretación acogió «[…] la tesis expuesta por la Corte Constitucional, fijando como regla jurisprudencial que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 […]» (sic). 6.4.
En virtud de lo expuesto la Sala Plena del Consejo de Estado «[…] determinó que a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será el promedio de Io devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo; y si les faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salaries o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Así mismo, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]» (sic). 6.5.
La demandante era beneficiaria del régimen de transición reglado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque para el 30 de junio de 1995 [fecha de entrada en vigor del sistema para las entidades territoriales] tenía la edad de 35 años. Por lo tanto, la normativa pensional que la regía era la Ley 33 de 1985. 6.6. Comoquiera que adquirió el estatus de pensionada el 20 de marzo de 2001, fecha en la que ya había completado 20 años de servicios públicos y 55 años, en el reconocimiento pensional se debió respetar la edad, el tiempo de servicio y monto fijado en esta ley, y en cuanto al IBL debía seguirse las reglas del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con su artículo 21.
Además, los factores salariales a incluir eran los del Decreto 1158 de 1994. 5 Folios 92 a 103 del expediente (114 a 138 del archivo PDF) Índice 13, Samai. 4 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.
Recurso de apelación 7. María Inés Ávila Barón en el recurso de apelación6 pidió revocar la sentencia de primera instancia y conceder las pretensiones de la demanda. Al respecto, manifestó lo que a continuación se expone: 7.1. Los 20 años de servicio los cumplió en el año 1990. Por tal razón, la Ley 100 de 1993 no podía afectarla porque el tiempo laborado determinó que el régimen aplicable era el establecido en la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio [20 de marzo de 2000 al 19 de marzo de 2001]. 7.2.
La interpretación del a quo vulneró el principio de favorabilidad y la jurisprudencia del Consejo de Estado que indicó la tesis expuesta en el párrafo anterior apoyada en que la edad era un requisito de exigibilidad de la pensión y no de su causación7. Además, la postura que la Corte Constitucional expuso en la sentencia C-258 de 2013 solo era aplicable para el régimen de los congresistas y no podía invocarse para resolver todos los casos amparados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.4.
Sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 19 de mayo de 20198 revocó la de primera instancia. 9. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó al FONCEP a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante «[…] teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de los factores salariales cotizados o aportados en el último año de prestación de servicios, esto es, del 20 de marzo de 2000 al 19 de marzo de 2001, teniendo en cuenta la asignación básica mensual y la prima de antigüedad, con pago de las diferencias de las mesadas pensionales a partir del 8 de abril de 2013 por prescripción trienal […]» (sic). 10.
Sustentó la decisión en los siguientes argumentos: 10.1. La demandante completó 20 años de servicios al Estado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y la edad después de que entró a regir. 10.2. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado9 en materia pensional la edad «[…] es únicamente una condición para la 6 Folios 110 a 114 (144 a 148 del archivo PDF) Índice 13, Samai. 7 Citó con esta tesis la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del 20 de octubre de 2005, radicado interno 3701-04. 8 Folios 131 a 139 del expediente (167 a 183 del archivo PDF) Índice 13, Samai. 9 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de octubre de 2005, radicado 15001-23-31-000-1997-17518-01 (3701-04); sentencia del 27 de septiembre de 2007, radicado 76001-23-31-000-2002-04152-02 (2135-06); sentencia del 9 de septiembre de 2015 radicado 25000-23-25-000-2007-00175-01 (0491-09). 5 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exigibilidad de la prestación y no para su nacimiento, y en consecuencia, cuando se completa el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador […]» (sic). 10.3.
Por lo anterior, a la demandante se le debió aplicar la Ley 33 de 1985 en su integridad con la inclusión de todos los factores salariales sobre los que cotizó en el último año de servicio, según lo estableció la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 10.4.
La tesis que la sentencia SU-230 de 2015 fijó sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 según la cual el IBL no era un elemento del régimen de transición «[…] no resula[ba] aplicable al caso sub-lite, por cuanto la citada providencia se refir[ió] a los beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, y para el presente caso como la parte demandante cumplió los 20 años de servicio como servidora pública territorial antes del 30 de junio de 1995, quedó sometida en su integridad a la Ley 33 de 1985 […]» (sic). 10.5.
En ese sentido, debía declararse la nulidad de los actos demandados porque la entidad liquidó la pensión con el promedio de lo que la demandante recibió entre el 4 de noviembre de 1999 y el 19 de marzo de 2001 y solo con la asignación básica y la prima de antigüedad amparada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando era aplicable la Ley 33 de 1985 en su integridad. 1.5.
Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 11. El FONCEP interpuso el recurso extraordinario aludido10 en contra de la sentencia del 19 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al sustentar el recurso expuso los siguientes argumentos: 12. La demandante señaló que la providencia recurrida desatendió la dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143- 01 que fijó el criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 13.
La providencia desconoció el acervo probatorio y realizó una interpretación contraria al que el precedente jurisprudencial de unificación hizo sobre el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, específicamente, sobre el inciso 3 que determinó la aplicación del IBL para los beneficiarios de aquel. Con tal actuación reconoció a la demandante un derecho sin que cumpliera con los requisitos legales y en perjuicio de los recursos con los que se pagan las pensiones. 14.
La entidad citó jurisprudencia relacionada con la obligatoriedad del precedente jurisprudencial y, específicamente, de las sentencias de unificación. Así, invocó el texto de la sentencia T-766 de 2008 y de la proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 16 de agosto de 2016 con radicado 11001-03-285-000- 2016-00052-00. 10 Folios 150 a 174 del expediente (196 a 220 del archivo PDF) Índice 13, Samai. 6 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.
Contestación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 15. María Inés Ávila Barón11 no contestó el recurso; no obstante, haber sido notificada del auto que lo admitió el 29 de julio de 2024. 16. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron. 2. Consideraciones 2.1.
Competencia 17. Esta Sala es competente para decidir el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en razón a la especialidad del asunto, de conformidad con lo regulado en el artículo 259 del CPACA y 14, numeral 1, del Acuerdo 080 de 201912 de la Sala Plena de esta corporación que estableció que a cada una de las secciones le corresponde, de acuerdo con su especialidad, «[t]ramitar y decidir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia». 2.2.
Oportunidad 18. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia fue presentado dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia recurrida, tal y como lo prevé el artículo 261 del CPACA. En efecto, la sentencia del 19 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se notificó por correo electrónico el 29 de mayo de 201913, el término vencía el 17 de junio de ese mes y año y el recurso fue presentado el 714 de junio de 2019. 2.3.
Legitimación en la causa 19. El FONCEP está legitimado para actuar como demandante, comoquiera que actuó como demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en su contra por María Inés Ávila Barón y en el cual se profirió la sentencia que se recurre. 20. Si bien el FONCEP no apeló la sentencia de primera instancia sí podía presentar el recurso porque le había sido favorable y la de segundo grado la revocó. En tal sentido se aplica el parágrafo del artículo 260 del CPACA según el cual «[n]o podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando el fallo de segundo grado sea 11 Índice 20, Samai. 12 «[p]or el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». 13 Folios 139 a 144 del expediente (Folios 183 a 188 del archivo PDF) Índice 13, Samai. 14 Folio 145 del expediente (189 del archivo PDF).
Índice 13, Samai. 7 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusivamente confirmatorio de aquella». Al no ser confirmatorio el fallo recurrido, el FONCEP está legitimado para recurrirla. 2.4. Problema jurídico 21.
Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿la sentencia del 19 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de María Inés Ávila Barón con la inclusión de todos los factores salariales sobre los que cotizó en el último año de servicio según lo previsto en la Ley 33 de 1985? 2.5.
Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 22. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo introdujo la figura de las sentencias de unificación jurisprudencial a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los artículos 270 y 271. Se trata de una tipología de providencias de especial trascendencia, en atención a la posibilidad de proyectar sus efectos.
Ciertamente, el contenido de los artículos 10, 102, 269, 256 y siguientes del mismo código dan cuenta de su relevancia en el ejercicio de la función administrativa y judicial, comoquiera que las impone como parámetros de interpretación y aplicación de las disposiciones que rigen las materias sometidas a su conocimiento. 23. En línea con lo anterior, instituyó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como un instrumento jurídico que permitiera asegurar y garantizar el cumplimiento de los fines y propósitos de la función unificadora del Consejo de Estado.
De conformidad con el artículo 256 del CPACA, el propósito de este recurso es asegurar la unidad de interpretación del derecho, lograr su aplicación uniforme, garantizar los derechos de las partes y de los terceros que pudieron verse afectados con la providencia recurrida. Así lo reguló la norma: «ARTÍCULO 256. FINES. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» 24.
En cuanto a su procedencia, el artículo 257 ejusdem la circunscribe a las sentencias de única y segunda instancia de los tribunales administrativos. La Corte Constitucional se pronunció sobre esta limitación en la sentencia C-179 de 2016, al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 257 del CPACA, en su versión original.
La providencia analizó la presunta vulneración de los derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia y el principio de seguridad jurídica. Al respecto, la Corte concluyó que la medida no desconoce las mencionadas garantías, sino que se acompasa con el propósito de asegurar 8 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el respeto por el precedente vertical con el que fue instituido este mecanismo extraordinario15. 25.
Se debe resaltar que al ser un recurso extraordinario tiene el carácter de excepcional. De ahí que no se trata de una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos o reabran el debate probatorio que ya tuvo lugar en el proceso ordinario. Tampoco es el medio adecuado para restablecer las garantías procesales o procedimentales que han sido desconocidas en el proceso ordinario ni falencias propias del recurso extraordinario de revisión. 26.
El artículo 258 del CPACA determinó como única causal del recurso que la sentencia impugnada por esta vía «contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado». En ese sentido, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene una naturaleza correctiva, en la medida en que con él se pretende enmendar la postura asumida por los tribunales en sus sentencias de única y segunda instancia en los eventos en que su contenido desconozca lo decidido en una sentencia de unificación, de suerte que se ajuste al precedente vertical. 27.
Las características descritas determinan los supuestos de la prosperidad del recurso extraordinario de unificación, estos son: 27.1. Similitud fáctica y jurídica: la sentencia de unificación invocada debe tener similitud fáctica e identidad jurídica con la recurrida. En ese sentido, se ha señalado: «[…] “resulta imprescindible en el análisis del recurso extraordinario de unificación el estudio de los hechos de cada caso concreto”, porque “solo serán subsumibles en el campo de la sentencia de unificación, procesos que discutan hechos similares que permitan hacer extensivo el precedente […]»16. 27.2.
Carga argumentativa: la sustentación de la causal debe incluir la exposición contrastada de las situaciones fácticas y de las razones de la decisión [ratio decidendi]17 de una y otra providencia [la recurrida y la desconocida]. De esta manera es viable verificar la unidad temática de la controversia y su desconocimiento por parte del respectivo tribunal. 28.
Este último aspecto impone que en la valoración de la causal se tenga en cuenta una precisión adicional. Los efectos vinculantes otorgados a las 15 En este sentido, la Corte consideró «[…] En el asunto sub-judice, el recurso extraordinario objeto de controversia se encuentra regulado como una vía para asegurar el respeto del precedente vertical consagrado en sentencias de unificación; por lo que, a partir de dicho objetivo, se entiende que su procedencia se circunscriba a las decisiones de “única y segunda instancia” dictadas por los tribunales administrativos.
En efecto, como ya se ha dicho, en relación con los jueces de inferior jerarquía se entiende que su desconocimiento puede corregirse a través de los medios ordinarios de contradicción; y en cuanto a las dependencias internas que integran el Consejo de Estado, no se presenta el supuesto de sujeción jerárquica o de subordinación funcional que explica la viabilidad de este recurso, conforme se explicó con anterioridad […]» 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 2022 dentro del REUJ con radicado 11001-03-26-000-2019-00184-00 (65402). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicado No: 11001-03-25-000-2020- 01051-00(3393-20). 9 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencias de unificación no excluyen la autonomía e independencia de los jueces en la interpretación de las fuentes de derecho relevantes en los juicios sometidos a su conocimiento. 28.1.
En efecto, para determinar si aplica una regla definida en una sentencia de unificación, el juez debe hacer la confrontación de los supuestos fácticos y jurídicos del caso resuelto en ella y el que está sometido a su conocimiento. Se trata de un razonamiento por analogía que puede llevar a determinar una similitud basada en elementos irrelevantes o que no sean razón suficiente para resolverlos de la misma forma.
Sobre el tema, la Corte Constitucional indicó: «[…] La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.
Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley.
Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución. […]»18 28.2. Ciertamente, sobre el desconocimiento de providencias judiciales categorizadas como precedente, la jurisprudencia constitucional sostuvo que se fundamenta en, al menos, cuatro principios constitucionales: «(i) el principio de igualdad en la aplicación de la ley, que exige tratar de manera igual situaciones análogas;
(ii) el principio de seguridad jurídica; (iii) los principios de buena fe y de confianza legítima, los cuales imponen el deber de respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales previas y (iv) coherencia en el sistema jurídico […]»19. 28.3. En ese orden, para que se estructure la causal del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se debe demostrar que la sentencia impugnada contrarió o se opuso a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Ello puede suceder en varias situaciones, como cuando a pesar de existir cierta similitud relevante en la situación fáctica y jurídica, la providencia expone una ratio decidendi distinta de la que sirvió como razón de la decisión de la sentencia de unificación, bien sea porque desconoce el precedente de forma injustificada o porque lo inaplica fundado en diferencias irrelevantes, con desatención de las semejanzas trascendentes. 2.6.
Caso concreto. 2.6.1. Pruebas relevantes dentro del proceso 29. Se recaudaron las siguientes pruebas relevantes para decidir el caso: 18 Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-063 de 2023. 10 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.1.
De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento 9900205, María Inés Ávila Barón nació el 15 de noviembre de 194120. 29.2. Con la Resolución 003 del 13 de enero de 2003, la alcaldía mayor de Bogotá reconoció, en virtud de lo reglado en el Decreto 2527 de 2000, la pensión de jubilación a María Inés Ávila Barón a partir del 20 de marzo de 2001 en aplicación de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al completar 20 años de servicio el 26 de abril de 1990 y la edad de 55 años el 15 de noviembre de 1996. 29.3.
La entidad tuvo en cuenta un IBL calculado con «el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para tener derecho a la pensión», por faltarle menos de 10 años a la demandante para adquirir el derecho cuando entró a regir la Ley 100 de 199321. Los factores salariales que incluyó en la liquidación fueron la asignación básica y la prima de antigüedad. 29.4.
El 8 de abril de 2016, María Inés Ávila Barón solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para que se calculara con el 75% de lo devengado en el último año de servicio. Para ello, la peticionaria manifestó que nació el 15 de noviembre de 1941, por lo que cumplió 55 años el 16 de noviembre de 1996 y era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199322. 29.5.
El FONCEP negó la reliquidación con la Resolución 000847 del 20 de abril de 2016. En el acto se indicó que María Inés Ávila Barón era beneficiaria del régimen de transición aludido y que, por lo tanto, le era aplicable la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional fijado en la Ley 33 de 1985, pero que el IBL que la regía era el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 199423. 29.6.
El 13 de junio de 2016, la demandante presentó recurso de reposición y de apelación en contra de la anterior decisión con iguales argumentos a los de la petición inicial24. 29.7. El FONCEP resolvió la apelación con la Resolución 021 del 30 de junio de 2016 y confirmó la Resolución 000847 del 20 de abril de 2016, para lo cual reiteró los argumentos contenidos en esta última25. 29.8.
El 22 de julio de 2002, la alcaldía mayor de Bogotá certificó que María Inés Ávila Barón laboró al servicio del Fondo Educativo Regional desde el 27 de abril de 1970 hasta el 19 de marzo de 200126. 29.9. Con oficio del 15 de agosto de 2002 la Secretaría de Educación de Bogotá certificó que María Inés Ávila Barón recibió en el año 1999, 2000 y 2001 pagos 20 índice 13, Samia.
Archivo ED_C1_CD2_FOLIO 73_ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA(.zip), página 5. 21 Índice 13, Samai. Folios 3 a 8 del expediente físico (Folios 8 a 13 del archivo pdf). 22 Índice 13, Samai. Folios 25 a 27 del expediente físico (Folios 32 a 34 del archivo pdf). 23 Índice 13, Samai. Folios 9 a 14 del expediente físico (Folios 14 a 19 del archivo pdf). 24 Índice 13, Samai.
Folios 28 a 30 del expediente físico (Folios 35 a 37 del archivo pdf). 25 Índice 13, Samai. Folios 15 a 21 del expediente físico (Folios 21 a 27 del archivo pdf). 26 Índice 13, Samai. Folios 22 a 24 del expediente físico (Folios 29 a 31 del archivo pdf). 11 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación y las primas de antigüedad, de servicios, de vacaciones y de navidad27. 2.6.2.
Análisis de la Sala 30. El FONCEP interpuso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por considerar que la providencia del 19 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de María Inés Ávila Barón «[…] teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de los factores salariales cotizados o aportados en el último año de prestación de servicios […]». 31.
Para verificar lo anterior es necesario analizar (i) el contenido fáctico y jurídico de la sentencia de unificación aludida y las reglas que estableció; (ii) si el presente caso guarda similitud fáctica y jurídica con esta; y (iii) si el tribunal debió aplicarla y la desconoció. 2.6.2.1. Sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado invocada como desconocida 32.
En el presente caso el FONCEP indicó que la sentencia recurrida desconoció la de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01. 33. La sentencia de unificación estudió la legalidad del acto administrativo por el cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba en ese caso la demandante al momento de adquisición del estatus. 34.
En la aludida sentencia se indicó que la demandante ocupó como último empleo el de auxiliar de servicios generales del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y que fundamentó la demanda en que por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le era aplicable la Ley 33 de 1985 y el IBL establecido en esta. 35.
Asimismo, se encontró probado que (i) nació el 6 de agosto de 1948 por lo que la edad pensional la cumplió ese día del año 2003 (55 años); (ii) que los 20 años de servicios los completó el 6 de abril de 2005 [ingresó a la entidad el 3 de diciembre de 1985 y se retiró el 1 de agosto de 2009]; y (iii) que al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía la edad de 45 años.
Por lo anterior, concluyó que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esta última disposición y, por ende, que le era aplicable para efectos pensionales la Ley 33 de 1985. 27 Índice 13, Samai. Folios 92 a 95 a 24 del expediente físico (Folios 94 a 98 del archivo pdf). 12 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.
Bajo estos parámetros, en la sentencia se fijaron los siguientes problemas jurídicos: «[…] (i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora […], por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? […]» 37.
Para resolver los problemas jurídicos planteados en la sentencia se estudió (i) el régimen de transición pensional del Sistema General de Pensiones; y (ii) el ingreso base de liquidación en el régimen de transición. 38. En el primer tema se realizó un recuento jurisprudencial sobre la finalidad de tales regímenes. La Sala concluyó que la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que a la fecha de su entrada en vigor estuvieran próximos a pensionarse.
Respecto de este grupo se aseveró que les bastaba con reunir cualquiera de los requisitos previstos en tal norma para gobernarse por el régimen anterior en cuanto al tiempo de servicio, edad y monto de la pensión. 39. En el segundo tema se analizó si de acuerdo con los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el «monto» de la pensión incluía el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo de los regímenes anteriores, o solo esta última.
Ello, puesto que la interpretación sobre el alcance del régimen de transición había tenido diversas visiones por parte de la jurisprudencia. Así, una postura señalaba que comprendía ambos conceptos, por lo que al momento de liquidar la prestación social debía aplicarse el período y los factores salariales previstos en el régimen precedente a la Ley 100 de 199328.
Otra tesis indicaba que el IBL aplicable era el previsto en el inciso 3 del artículo mencionado29. 40. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo acogió en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201830 esta última postura, con fundamento en lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. En la providencia se argumentó que el legislador quiso proteger las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse y, a la par, la sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones con la determinación del IBL aplicable en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por tal razón, expresó lo siguiente: «[…] Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 28 Postura asumida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01. 29 Tesis fundamentada en la sentencia C-258 de 2013. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 13 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]». 41. Con fundamento en lo anterior, fijó las siguientes reglas de unificación para la liquidación de las pensiones de las personas amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y regidas por la Ley 33 de 1985: «[…] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]» (se resalta). 42. Como se advierte, los supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 se refirieron a lo siguiente: 42.1.
(i) resolvió un caso en el que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la cual le era aplicable, en virtud de este, las normas pensionales previstas en la Ley 33 de 1985; y 42.2. (ii) unificó el criterio en torno al ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, determinó que este hace parte 14 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.6.2.2.
Fundamentos de la sentencia objeto de recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 43. El FONCEP expuso que la sentencia del 19 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la de unificación antes analizada al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de María Inés Ávila Barón «[…] teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de los factores salariales cotizados o aportados en el último año de prestación de servicios […]» con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985. 44.
A su juicio, la providencia realizó una interpretación contraria a la que el precedente jurisprudencial de unificación hizo sobre el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, específicamente, sobre el inciso 3 que determinó la aplicación del IBL para los beneficiarios de aquel. Con tal actuación reconoció a la demandante un derecho sin que cumpliera con los requisitos legales y en perjuicio de los recursos con los que se deben pagar las pensiones. 45.
Pues bien, María Inés Ávila Barón alegó en la demanda que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 era mayor de 35 años por lo que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 ibidem. Por consiguiente, que le era aplicable la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación pensional. 46. Al examinar los supuestos de hecho y jurídicos mencionados en la sentencia de primera instancia concluyó que María Inés Ávila Barón era beneficiaria del régimen de transición aludido y que, por ende, en el reconocimiento de su pensión se debía respetar la edad, el tiempo de servicio y el monto fijado en la Ley 33 de 1985.
No obstante, señaló que el IBL que le debía regir era el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que los factores a tenerse en cuenta eran los del Decreto 1158 de 1994 según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 47. Ahora bien, María Inés Ávila Barón radicó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, oportunidad en la que modificó la argumentación que había planteado ante la entidad cuando se agotó la actuación administrativa y en la demanda inicial.
En el recurso indicó que no le era aplicable la Ley 100 de 1993 ni su régimen de transición porque completó el tiempo de servicio antes de que esta norma entrara en vigor. Es decir, pidió la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, ya no por ser beneficiaria del régimen transicional, sino porque consolidó su derecho en su vigencia. 48.
El tribunal dio la razón a la demandante en la sentencia de segunda instancia. En su análisis descartó que la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición regían el caso porque María Inés Ávila Barón alcanzó los 20 años de servicio antes de que entrara en vigor esta norma, lo que fundamentó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de los años 2005, 2007 y 2015 que 15 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicaba que la edad pensional era un requisito de exigibilidad de la pensión y no de su causación. De este modo, determinó que la situación pensional la gobernaba íntegramente la Ley 33 de 1985, incluido su IBL. 2.6.2.3.
Valoración de la Sala 49. Para el análisis del REUJ es necesario identificar la identidad de los supuestos fácticos y jurídicos de las sentencias del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado y la del 19 de mayo de 2019 recurrida. Sobre el particular se pudo determinar lo siguiente: Supuestos fácticos Sentencia Sala Plena Sentencia objeto de REUJ Norma anterior aplicable Ley 33 de 1985 Ley 33 de 1985 Edad demandante Nació el 6 de agosto de 1948 Nació el 15 de noviembre de 1941 Tiempo de servicio Los 20 años de servicios los completó el 6 de abril de 2005 [ingresó a la entidad el 3 de diciembre de 1985 y se retiró el 1 de agosto de 2009];
Los 20 años de servicios los cumplió el 26 de abril de 1990 [ingresó el 27 de abril de 1970 y se retiró el 19 de marzo de 2001] Edad al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 45 años 49 años Estatus pensional 6 de agosto de 2003 15 de noviembre de 1996 50. De acuerdo con lo anterior, se advierte que en ambos casos las demandantes no habían alcanzado el estatus de conformidad con la norma que les era aplicable antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, comoquiera que no habían alcanzado la edad de 55 años previstos por la Ley 33 de 1985 para la entrada en vigor del sistema general de seguridad social. Además, ambas estaban dentro de los supuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para la Sala estas similitudes son relevantes, en la medida en que la pretensión en ambos casos era la de obtener la reliquidación pensional con la totalidad de factores devengados en el último año de servicio. 51.
En cuanto a la identidad jurídica de los juicios, se observa que en los dos casos el litigio giró en torno a lo siguiente: (i) se solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con el IBL de la Ley 33 de 1985; (ii) quienes demandaron eran beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esta condición no fue objeto de discusión en sede judicial; y (iii) en los dos casos se debía determinar si para la reliquidación pensional el ingreso base de liquidación era el establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si era viable incluir todos los factores salariales devengados o solo sobre los que se cotizó. 52.
Aunque María Inés Ávila Barón cambió el enfoque de sus argumentos iniciales en el recurso de apelación, lo cierto es que el tema del proceso desde el principio 16 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se centró en la determinación del IBL que le era aplicable como destinataria de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que su condición de beneficiaria del régimen de transición no se discutió en sede administrativa ni en la primera instancia. En ese sentido, los supuestos jurídicos del caso aquí analizado coincidieron con los de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 53.
Por tal razón, el tribunal debió determinar si a María Inés Ávila Barón le era aplicable para su liquidación pensional el IBL previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, se regía por la Ley 33 de 1985. Para decidir la cuestión debía acudir a las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 por haber alcanzado el estatus en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 y ser beneficiaria del régimen de transición reglado en esta última norma. 54.
No obstante, el tribunal decidió el caso (i) sin atender las normas que definieron cuándo un derecho pensional se considera consolidado; (ii) con fundamento en jurisprudencia que no era aplicable al asunto concreto; y (iii) tal actuación llevó a que no aplicara la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que debió acatar. Ello por lo siguiente: 55.
Sobre el primer punto se advierte que dentro del proceso se demostró con la copia del registro civil de nacimiento y el certificado laboral de la demandante que completó para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden territorial [30 de junio de 1995] el tiempo de servicio, puesto que ingresó al Fondo Educativo Regional el 27 de abril de 1970.
También está probado que la edad la cumplió el 15 de noviembre de 1996 al nacer ese día y mes de 1941, de manera que ello ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 56. De acuerdo con lo anterior, se acreditó que la peticionaria alcanzó el estatus pensional el 15 de noviembre de 1996, es decir que no había cumplido con ambos requisitos [edad y tiempo de servicio] cuando entró en vigor el nuevo sistema de pensiones y, por ende, que no tenía un derecho adquirido. 57.
Ciertamente, debe señalarse que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 indicó cuándo existe un derecho adquirido en materia pensional al señalar que la ley contenía una regla general con las excepciones previstas en el artículo 279 y que se conservaría los derechos, garantías y beneficios establecidos en normas anteriores «[…] para quienes a la fecha de vigencia de esta ley [hubieran] cumplido los requisitos para acceder a una pensión […]»31. 31 El artículo original, antes de la reforma introducida por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 indicaba «[…] El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general […]».
Luego de las reforma aludida quedó de la siguiente manera «[…] El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, 17 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58.
En la sentencia C-168 de 1995, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del aparte citado del artículo y determinó, luego de estudiar el concepto de derecho adquirido del artículo 58 Constitucional, que este se predica en materia pensional cuando se encuentran cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio o cotizaciones32.
En el examen indicó que el artículo 11 aludía a la protección de derechos adquiridos a pesar de que no utilizaba propiamente tal expresión sino «derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos». 59. La concepción de que en casos pensionales se adquiere el derecho cuando se cumpla con los requisitos de edad y tiempo de servicio o cotizaciones se reafirmó con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 Constitucional.
Esta norma estableció en su inciso 9 que «[p]ara adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia […]». 60. De acuerdo con lo expuesto, para la fecha en que se profirió la sentencia del tribunal [2019] y cuando la demandante completó el requisito de edad [15 de noviembre de 1996] la consolidación del derecho pensional exigía alcanzar los requisitos aludidos y no solo el tiempo de servicio o las semanas de cotización. Ello, puesto que así lo dispuso el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y la Corte Constitucional en la interpretación que hizo de este en la C-168 de 1995. 61.
Bajo esta premisa, es claro que María Inés Ávila Barón al cumplir la edad pensional luego de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no tenía un derecho adquirido. En cambio, sí era beneficiaria del régimen de transición delimitado en su artículo 36 porque a su entrada en vigor tenía una edad superior a los 35 años y 15 de servicio. 62.
Sobre el segundo punto se pudo constatar que la sentencia del año 2005 que el tribunal citó para justificar el fallo se refirió a la liquidación de una pensión de jubilación consolidada y reconocida antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en la Ley 33 de 198533, es decir, cuando no regía el artículo 11 conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general […]». 32 en la sentencia C-168 de 1995 se dijo lo siguiente: «[n]uestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohibe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. Así las cosas, se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho aquirido a gozar de la misma.
Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante […]». 33 En el caso analizado en la providencia la demandante consolidó su derecho [edad y tiempo de servicio] el 30 de noviembre de 1993, fecha desde la cual se le reconoció. 18 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la primera norma.
Por su parte, las sentencias invocadas de los años 2007 y 2015 aludieron al reconocimiento de sustituciones pensionales sin que el causante hubiese alcanzado la edad pensional pero sí el tiempo de servicio y en ellas se aplicó la Ley 12 de 1975 y el Decreto 1168 de 1989, respectivamente, para el reconocimiento de la sustitución prestacional. 63.
Lo expuesto quiere decir que el criterio en el que el tribunal fundamentó el fallo consistente en que la edad era un requisito de exigibilidad de la pensión y no de su nacimiento fue acogido por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 y del reconocimiento de sustituciones pensionales, que no era el caso de María Inés Ávila Barón. 64.
En cuanto al tercer punto, es claro que para el momento en el que el tribunal definió la controversia [2019] el criterio jurisprudencial vigente para la liquidación de las pensiones de quienes eran beneficiarios del régimen de transición era el fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Según se estableció antes, esa era la situación jurídica de María Inés Ávila Barón porque no tenía un derecho consolidado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, debió reconocer tal precedente. 65.
No obstante, el análisis que el tribunal realizó para indicar que la demandante sí tenía un derecho adquirido y en el que pasó por alto lo regulado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y aplicó jurisprudencia que no era compatible con el caso concreto por tratar supuestos fácticos y jurídicos diferentes, conllevó a que la sentencia de unificación no fuera aplicada.
Con tal actuación desconoció la realidad fáctica y jurídica del caso que ameritaba la aplicación de las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 a pesar de que la demandante cambió en el recurso de apelación la discusión. 66. Cabe precisar que, aunque en la sentencia de unificación el debate se enfocó en si el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hacía parte del régimen transicional y era aplicable para la liquidación pensional, la resolución del caso exigía de manera indispensable e inescindible la verificación de si la demandante cumplía con los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto del cumplimiento de estos dependía la posibilidad de fijar las reglas de unificación. 67.
En ese sentido, ambos temas [requisitos a cumplir para ser beneficiarios del régimen de transición y la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993] conformaron la ratio decidendi de la providencia y, por ende, el tribunal debía observarlos al momento de definir la controversia sobre la liquidación de la pensión. Es así porque la definición del segundo tema en la sentencia de unificación dependió de la confirmación del primero, esto es, era preciso verificar que quien demandó era beneficiario del régimen de transición y que no tenía un derecho adquirido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 para fijar las reglas sobre l IBL en la sentencia de unificación. 68.
En virtud de lo anterior, el tribunal desconoció que el caso que María Inés Ávila Barón planteó desde la presentación de la demanda coincidía con los supuestos 19 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fácticos y jurídicos con el resuelto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 69.
Por las razones expuestas, se concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en la sentencia del 19 de mayo de 2019 desconoció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 al revocar la de primera instancia, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y condenar al FONCEP a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante con aplicación integral de la Ley 33 de 1985. 70.
En consecuencia, y por así disponerlo el artículo 267 del CPACA se anulará la sentencia recurrida y se dictará la de reemplazo correspondiente. En efecto, el artículo en mención establece que «[s]i prospera el recurso, total o parcialmente, la sala anulará, en lo pertinente, la providencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan […]». 3.
Sentencia de reemplazo 71. En consideración a lo pedido en la demanda, lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos plasmados en el recurso de apelación interpuesto en su contra que fueron resumidos en los capítulos anteriores de esta providencia, se procederá a proferir la sentencia de reemplazo en los términos del artículo 267 del CPACA. 72.
El problema jurídico que debe resolverse es el siguiente: ¿María Inés Ávila Barón tiene derecho la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio con fundamento en la Ley 33 de 1985? 73. En el presente asunto, se probó que la demandante, para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el orden territorial [30 de junio de 1995], no había alcanzado el requisito de edad que exigía la Ley 33 de 1985 porque la cumplió el 15 de noviembre de 1996.
Por lo tanto, no tenía un derecho adquirido a que se liquidara la prestación social con fundamento en esta última norma. Ello, porque el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-168 de 1995 exigen para la consolidación del derecho pensional el cumplimiento de ambos requisitos. 74. Por lo anterior y en consideración a que está probado que la demandante alcanzó el estatus pensional cuando la Ley 100 de 1993 había entrado en vigor y era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la mencionada norma, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación debía aplicarse las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201834.
En ese sentido, el IBL aplicable era el del inciso tercero de tal disposición. 75. Comoquiera que la demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, entonces su pensión 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 20 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debía liquidarse de acuerdo con la primera subregla de unificación «[s]i faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE[…]». 76.
Asimismo, los factores que debían incluirse en la liquidación pensional eran, de acuerdo con la segunda subregla de unificación, «[…] únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]». 77. Una vez verificado el contenido de la Resolución 003 del 13 de enero de 2003 por la cual se le reconoció el derecho a la demandante, se constató que la entidad demandada aplicó como IBL el promedio de lo que devengó por el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión [1 año, 4 meses y 15 días], por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho. 78.
En este lapso que comprende desde el 4 de noviembre de 1999 hasta el 19 de marzo de 2001 [fecha de retiro] María Inés Ávila Barón recibió pagos por asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, las primas de antigüedad, de servicios, de vacaciones, de navidad y la bonificación por recreación. 79. De estos factores salariales el Decreto 1158 de 1994 incluyó como base de cotización solo la asignación básica y la prima de antigüedad.
Por lo tanto, solo estos debían ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación pensional, máxime cuando no existe prueba que permita determinar que sobre los demás recibidos se hicieron descuentos para efectos pensionales. 80. Al revisar el contenido de la Resolución 003 del 13 de enero de 2003 se pudo constatar que estos fueron los que la entidad tuvo en cuenta asignación básica y la prima de antigüedad para el reconocimiento prestacional.
En ese sentido, este estuvo acorde con lo dispuesto en la sentencia de unificación. 81. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia. 4. Conclusión 82. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la sentencia del 19 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A debe ser anulada en los términos del artículo 267 del CPACA, puesto que desconoció la tesis prevista en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143- para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de María Inés Ávila Barón. 83.
En virtud de lo expuesto y de lo regulado en el artículo 267 del CPACA se declarará fundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se anulará la sentencia aludida y se dictará la sentencia de reemplazo en los 21 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos expuestos en precedencia. 5.
Costas 84. De conformidad con lo señalado en el artículo 267 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 «[s]i el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente […]». Comoquiera que en el presente caso el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se declarará fundado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente. 6.
Reconocimiento de personería 85. El FONCEP otorgó poder judicial a la abogada María Cristina Otálora Mancipe identificada con cédula de ciudadanía 53.105.588 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional 160.590 del Consejo Superior de la Judicatura, quien a su turno sustituyó el mandato judicial a Astrid Yubeidy Vera Oquendo35, identificada con la cédula de ciudadanía 1.152.688.144 de Medellín y portadora de la tarjeta profesional 257.574 del C.S. de la J. Así las cosas, se le reconocerá personería jurídica, en los términos y para los efectos del poder sustituido. 86.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar fundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones contra la sentencia del 19 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que María Inés Ávila Barón promovió en su contra.
Segundo: Anular la sentencia del 19 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que María Inés Ávila Barón promovió en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones. Tercero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2018 por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá que denegó las pretensiones de la demanda presentada por María Inés Ávila Barón contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones.
Cuarto: No condenar en costas. 35 índice 36, Samai. Verificado el registro de sanciones vigentes de abogados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial se constató que las abogadas no registran sanciones. 22 Radicado: 11001 03 25 000 2021 00111 00 Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinto: Reconocer personería a María Cristina Otálora Mancipe identificada con cédula de ciudadanía 53.105.588 de Bogotá y portadora de la tarjeta profesional 160.590 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderada del FONCEP, en los términos y para los efectos del poder conferido.
Aceptar la sustitución del poder que María Cristina Otálora Mancipe hizo en Astrid Yubeidy Vera Oquendo, identificada con la cédula de ciudadanía 1.152.688.144 de Medellín y portadora de la tarjeta profesional 257.574 del C.S. de la J. En consecuencia, se reconoce personería a esta última para actuar en nombre del FONCEP. Sexto: Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
Séptimo: Efectuar las anotaciones correspondientes en SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB/LMMO