CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala procede a pronunciarse sobre la solicitud de adición presentada por la apoderada de la señora Luz Marina Díaz Cruz, respecto del fallo proferido por esta subsección el 30 de noviembre de 2023.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 020290 de 1 de marzo de 2013, por medio de la cual la entidad de previsión social le reconoció pensión de vejez a la accionada, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $3.502.555 a partir del 1 de marzo de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada devolver, de manera indexada, los dineros que recibió por el pago de la pensión de vejez desde su fecha de inclusión en nómina de pensionados. 1.2 Trámite procesal Una vez surtidas las etapas procesales, el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 11 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual dispuso: "PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución Nº GNR-020290 del 1º de marzo de 2013, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-en cuanto hizo un reconocimiento de pensión de vejez a la señora Luz Marina Díaz Cruz.

SEGUNDO: DENEGAR la devolución de suma alguna.

TERCERO: Con el fin de garantizar su derecho al mínimo vital de la demandada, se ORDENA a Colpensiones que mientras se expide el acto administrativo que reconoce la pensión que en derecho le corresponde a la demandada, pague a la señora Luz Marina Díaz Cruz una mesada pensional correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, y una vez reconocida la pensión, realice la correspondiente compensación de los montos pagados conforme al valor de la mesada pensional que se reconozca.

( )" En los índices 95 y 96 de la plataforma Samai para los Juzgados y Tribunales Administrativos se registró que tanto la apoderada de la demandada como la parte actora presentaron recursos de apelación el 11 y 15 de junio, respectivamente. En informe secretarial del 16 de junio de 2021, el secretario del Tribunal Administrativo del Huila indicó que una vez notificada la sentencia del 11 de mayo de ese año, los apoderados de las partes demandante y demandada interpusieron y sustentaron sus recursos de apelación frente a la misma.

El magistrado sustanciador del proceso en el Tribunal de primera instancia, en auto del 22 de julio de 2021, indicó que "los apoderados de las partes demandante y demandada, interpusieron recurso[s] de apelación contra la sentencia proferida ( ) el 11 de mayo de 2021 ( )"; sin embargo, resolvió "conceder el recurso de apelación", sin precisar si se refería a los dos interpuestos o solo a un escrito de alzada.

En el trámite de segunda instancia, el expediente ingresó a esta Corporación el 18 de agosto de 2021, fue repartido al consejero ponente el 3 de marzo de 2022 y pasó al despacho el 9 siguiente. Al revisar el contenido del índice 2 del Samai del Consejo de Estado, se observa que en el expediente digital allegado al proceso únicamente obran dos archivos a saber: "ED_RESOLICITUDCOPIAD(.msg)" y "ED_APELACION_005APELACIONPARTEACT(.pdf)", por lo que, en la plataforma, en principio, solo fue adjuntado el escrito contentivo de la alzada de la entidad demandante.

Consecuencia de lo anterior, el consejero ponente suscribió auto el 12 de mayo de 2022, en el cual únicamente admitió el recurso de apelación de la parte accionante porque era el que obraba en el referido índice 2 de Samai. El 30 de noviembre de 2023 la presente Sala emitió sentencia en el proceso de la referencia en la que analizó los argumentos expuestos por Colpensiones en su recurso de apelación y confirmó lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Huila el 11 de mayo de 2021.

El 11 de marzo de 2024, la parte demandada presentó escrito de adición de la sentencia en el que peticionó: "1. Dictar sentencia complementaria adicionando el pronunciamiento y las debidas consideraciones respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2. De manera subsidiaria a lo anterior, y en caso de negarse la adición, solicito respetuosamente, nulitar el fallo de segunda instancia por cuanto se omitió una etapa del proceso cual es el análisis y definición de un recurso presentado y sustentado en debida oportunidad." En atención a la referida petición la subsección consultó el Samai de los juzgados y Tribunales Administrativos y encontró que el 30 de mayo de 2024, en el índice 104, se adjuntó el archivo "31LinkOnedrive(.pdf) NroActua 104", que contiene la totalidad del expediente 41001-23-33-000-2016-00366-00, incluido el "006RecursoApelacionDemandada.pdf", interpuesto el 11 de junio de 2021 por la apoderada de la señora Díaz Cruz, en el cual, en síntesis afirmó: La accionada tiene más de 64 años y el único ingreso con el que cuenta, junto con su esposo, es la pensión de jubilación de ella, la cual en ocasiones resulta insuficiente para atender sus diferentes gastos, por lo tanto "al considerar el Tribunal que se garantizará el mínimo vital de mi representada únicamente concediéndole una mesada pensional correspondiente a un salario mínimo, de ninguna manera satisface el mandato constitucional, más cuando ( ) solamente cuenta con el ingreso de su pensión, que lleva percibiéndola desde el año 2013 y que la reducción sería del 81% de su ingreso ( )".

No se valoró el material probatorio y los actos administrativos demandados, en donde se evidencia que la demandada tiene derecho a su pensión, aún cuando esta, en gracia de discusión, deba liquidarse conforme lo establecido en la Ley 797 de 2003, mientras se determina si su traslado de régimen pensional obedeció a un vicio en el consentimiento.

La señora Díaz Cruz, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 37 años de edad y 11 de servicios, para el 29 de julio de 2005 tenía cumplidas 1112,13 semanas cotizadas y el 31 de diciembre de 2014 acreditó los requisitos para pensionarse conforme lo establece el Decreto 758 de 1990, por lo que le era aplicable el régimen de transición del artículo 36 de aquella norma, porque, como se ha indicado, su traslado no obedeció a su voluntad sino a un engaño y un error que vició el consentimiento de la afiliada no puede tener vocación de legalidad para seguir desconociendo sus derechos fundamentales.

El derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y erró el Tribunal al imponer a la accionada la carga de elevar nuevamente la petición de reconocimiento pensional a COLPENSIONES, pues la entidad ya cuenta con toda la documentación necesaria para hacerlo. Se viola el derecho a mínimo vital, al ordenar que mientras se realiza lo anterior, únicamente se pague un salario mínimo.

En consecuencia, solicita que se revoque el ordinal primero de la sentencia apelada y se mantenga indemne la Resolución GNR 020290 del 1º de marzo de 2013. Subsidiariamente peticiona que, en aras de proteger su derecho al mínimo vital, se revoque el ordinal tercero y se ordene a Colpensiones, mantener el pago de la mesada pensional hasta tanto emita el acto administrativo en el que reconozca la pensión conforme a la Ley 797 de 2003 dejando incólume el resto de la sentencia. CONSIDERACIONES 1.

De la adición de la sentencia De acuerdo con el principio de seguridad jurídica, la sentencia es inmodificable por el mismo juez que la dictó, quien una vez profiere la decisión judicial pierde la competencia respecto del asunto resuelto, en la medida que carece de la facultad de revocarla y reformarla, quedando revestido sólo, de manera excepcional, de la potestad de aclararla, corregirla y adicionarla en los términos de los artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso.

Conforme al artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por autorización del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la adición de la sentencia en los siguientes términos: “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” De lo explicado, se tiene que la adición de la sentencia es la oportunidad en la cual el juez de oficio o a petición de parte puede constatar la ausencia de decisión o resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento expreso.

En este orden de ideas, dicho instrumento procesal le permite al juez corregir dudas, errores u omisiones en que pudo incurrir al momento de dictar una providencia, es decir, se faculta al operador judicial para que, ante la falta de pronunciamiento en relación con un determinado punto de la controversia, a través de sentencia complementaria se resuelvan los supuestos que no fueron objeto de decisión. Lo anterior, no implica una nueva oportunidad para reabrir el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se complementa, pues de ser así, la solicitud deberá rechazarse por desnaturalizar el objeto de dicho instrumento.

Esta Corporación, al hacer alusión al tema relacionado con la adición de las providencias judiciales, dijo: “(…) La adición de la sentencia es un instrumento procesal que el legislador otorga a la autoridad judicial que la emite y a las partes interesadas en la causa dentro de la cual se profiere, para suplir las omisiones de contenido que se llegaren a presentar en cuanto a la decisión de cualquiera de los extremos debatidos en el proceso y de cualquier otro punto que debiera resolver (…) Conforme con la norma transcrita, hay lugar a adicionar la sentencia cuando en ésta se omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento, (…)”. 2.

El trámite adelantado Colpensiones interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 020290 de 1 de marzo de 2013 (en la que le reconoció pensión de vejez a la accionada, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $3.502.555, a partir del 1 de marzo de 2013); pues se trasladó de régimen sin acreditar 15 años de servicio para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual implicó su pérdida de los beneficios del régimen de transición y tornó inviable que se pensionara con fundamento en el Decreto 758 de 1990.

El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 11 de mayo de 2021, consideró que la accionada, como consecuencia de su traslado de régimen, había perdido los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el derecho al reconocimiento de su pensión de vejez según lo establecido en el Decreto 758 de 1990; por ende, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad del acto administrativo demandado y negar la devolución de las sumas percibidas de buena fe por la demandada; asimismo ordenó a Colpensiones, que mientras efectuaba un nuevo estudio para concederle la pensión a la accionada, le pagara un salario mínimo legal mensual vigente.

Frente a la anterior decisión, apelaron las partes demandante y demandada, la primera, para insistir en la devolución de las sumas que la pensionada recibió con fundamento en el acto administrativo anulado; y la segunda, con los objetivos de que, de manera principal, se mantenga en firme su prestación, pues, en su criterio, su traslado de régimen estuvo viciado en el consentimiento y no podía implicar la pérdida de los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y subsidiariamente, para que en reemplazo del salario mínimo que se ordenó pagar a Colpensiones (que no garantiza su mínimo vital), se le exija efectuar de manera directa el nuevo reconocimiento pensional, así sea de acuerdo con lo establecido en la Ley 797 de 2003.

En la sentencia de segunda instancia del 30 de noviembre de 2023, proferida por esta Subsección B, únicamente se analizaron los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad accionante y se confirmó el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo del Huila. En cuanto al recurso de apelación de la parte accionada, la providencia de segunda instancia no emitió ningún pronunciamiento de fondo; sin embargo, como la apoderada de la señora Díaz Cruz, solicita que se adicione la sentencia, esta Sala considera que en los términos del artículo 136 del Código General del Proceso, cualquier nulidad eventual que se haya podido presentar en las circunstancias antes descritas se entiende convalidada por la parte que podía alegarla, máxime cuando de forma principal solicita la adición de la sentencia y la declaratoria de nulidad procesal, únicamente la plantea de manera subsidiaria.

Por consiguiente, en aplicación de los principios de economía procesal, celeridad y eficacia y para garantizar el derecho al debido proceso de las partes, la sala estima viable y necesario complementar la sentencia emitida el 30 de noviembre de 2023, para analizar y resolver los argumentos del recurso de apelación de la accionada frente a la sentencia del 11 de mayo de 2021. 3.

Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso de alzada presentado por la parte demandada, como primer punto, se establecerá si es viable revocar el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de la Resolución GNR 020290 del 1°. de marzo de 2013 (que le había reconocido la pensión de vejez a la señora Luz Marina Díaz Cruz); para ello se analizará si la pensionada mantuvo los beneficios del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hacía viable que su prestación le fuera reconocida con fundamento en el Decreto 758 de 1990, o por el contrario, al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, perdió tal prerrogativa por no satisfacer el requisito relativo a los 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley.

Definido lo anterior, como segundo punto, se deberá determinar si es viable el reconocimiento a la accionada de la pensión de vejez regulada en la Ley 797 de 2003, en garantía de su derecho al mínimo vital. 3.1. Marco normativo y jurisprudencial 3.1.1. Regímenes del sistema general de pensiones creados en la Ley 100 de 1993 El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, que quedó conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios.

El Sistema General de Pensiones, por su parte, reconoce la pensión de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para lo cual se dispuso la obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores de los sectores público y privado en forma unificada. Sin embargo, exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial. El artículo 12 de la mencionada ley, estableció dos regímenes de pensiones a saber: (i) el régimen solidario de prima media con prestación definida y;

(ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. En cuanto al primero, el artículo 31 ibídem lo define como “(…) aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas (…)”. Y el artículo 32, literal b) de dicha norma, señala que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen “(…) un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley (…)”.

Las personas afiliadas al régimen solidario de prima media con prestación definida obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos contenidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ellos son: a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente; y b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarían a partir del 1 de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

Por otra parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad está definido en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 como “(…) el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados (…)”. En tal régimen, a diferencia del de prima media con prestación definida, el monto de la pensión no es determinado por la ley, sino que el mismo depende, en los términos del literal a) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, “(…) de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar (…)” lo que implica que sea variable.

En lo concerniente a los requisitos para obtener la pensión de vejez, el legislador estableció que quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.

A diferencia del régimen de prima media con prestación definida, la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. 2.1.2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez.

El régimen de transición les permitió mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados. La jurisprudencia ha sido consistente al señalar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se creó con el propósito de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar a regir el SGP, es decir, a 1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 si el trabajador era del nivel territorial, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.

En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994 para el nivel nacional o el 30 de junio de 1995 para el territorial) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición. No obstante, es importante señalar que de acuerdo con los incisos 4º y 5º de la Ley 100 de 1993 una persona puede quedar excluida de la aplicación del régimen de transición, cuando se configura alguno de los siguientes supuestos: “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

“Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, declaró la constitucionalidad condicionada de los anteriores incisos y se pronunció sobre la conservación de los beneficios del régimen de transición ante un eventual traslado de régimen pensional, bajo los siguientes argumentos: “(…) La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.

(…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media (…)” (Resaltado fuera de texto).

A su turno, el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, “Por el que se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003”, relacionado con la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, indicó: “(…) Artículo 3º.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (…)”.

Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-130 de 2013, unificó sus criterios en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones, señalando lo siguiente: “(…) 10.2. No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. 10.3.

Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.

(…) Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.

Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. (…) 10.13. Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición (…)”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sentencia SU-130 de 13 de marzo de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “(…) la sentencia de la Corte Constitucional, aclaró y unificó la jurisprudencia, en el sentido de indicar que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Posición ésta más acorde con los pronunciamientos de constitucionalidad que sobre la materia la misma corporación había proferido.

Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que dicha posición ya había sido fijada con antelación por el Consejo de Estado, la Sala reitera los argumentos allí planteados, y que se relacionan con que las personas que al 1 de abril de 1994, - cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones en el sector privado y en el sector público del orden nacional -, tenían 15 años o más de servicio o cotizaciones, y hubieran seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida, constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM, es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002.” En el mismo sentido, en sentencia de 29 de julio de 2017, esta Sala se pronunció así: “(…) Al respecto, esta Sala en sentencia de 2 de agosto de 2012, después de hacer un análisis del artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, reglamentario del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), determinó que las personas que estuvieron en el régimen de prima media con prestación definida y se trasladaron al de ahorro individual con solidaridad; pero volvieron a él pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando tengan 15 años o más de servicio cotizado a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales, artículo 151), y lo cual constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en la letra e) del artículo 13 antes mencionado.

(…) Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, estima la Sala que ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, puesto que el accionante al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 en las entidades territoriales, el 30 de junio de 1995, no contaba con 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas; y, por ende, no puede ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…)”.

De acuerdo con la normativa que regula el tema y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es claro que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales), pierden la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen de transición y sus beneficios. 4.

Hechos relevantes probados i) La señora Luz Marina Díaz Cruz nació el 30 de octubre de 1957. ii) En reporte de semanas cotizadas en pensiones, elaborado por Colpensiones y actualizado al 7 de junio de 2016, se informa que, a nombre de la afiliada Luz Marina Díaz Cruz, se efectuaron aportes desde el 1º de junio de 1983 hasta el 30 de noviembre de 2012, para un total acumulado de 1435,14 semanas.

Asimismo, se observa que hasta el 30 de junio de 1995 sumaba 621,72 semanas y que del 10 de julio de 2000 al 5 de agosto de 2010 los pagos fueron recibidos "del régimen de ahorro individual por traslado". iii) De acuerdo con certificación emitida por Colpensiones, la señora Díaz tuvo un “traslado aprobado del ISS a un fondo de pensión” a "PORVENIR S.A.” el "16/05/2000". iv) Por Resolución GNR 020290 del 1º de marzo de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de vejez a la accionada al considerar que por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el régimen a ella aplicable era el del Decreto 758 de 1990, en cuantía de $3.502.555, a partir del 1 de marzo de 2013. v) El 10 de marzo de 2014 Luz Marina Díaz Cruz presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo anterior, al estimar que tenía derecho al pago del retroactivo pensional desde noviembre de 2012 hasta febrero de 2013, pues solo a partir de la última fecha empezó a recibir la mesada. vi) Por medio de Resolución GNR 137008 de 25 de abril del 2014 Colpensiones resolvió el recurso de reposición y negó la reliquidación de la pensión de vejez, al advertir que la accionante se trasladó al régimen de ahorro individual, y no tiene cotizadas 750 semanas antes del 1 de abril de 1994; por lo que, al perder los beneficios transicionales no era viable la liquidación de la pensión con el Decreto 758 de 1990, sino según lo normado en la Ley 797 de 2003. vii) Por conducto de la Resolución VPB 24988 de 16 de marzo de 2015, la referida entidad confirmó la decisión de revocar la Resolución GNR 020290 del 1º de marzo de 2013, al considerar que por haberse trasladado la demandada al RAIS debe cumplir los requisitos para conservar el régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994 no contaba con 750 semanas cotizadas; y en tal sentido, no es posible que recupere el régimen de transición. Así las cosas, en el expediente se encuentra demostrado que la señora Díaz Cruz (i) se trasladó el 16 de mayo del 2000 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, con afiliación al Fondo Porvenir y (ii) como para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 únicamente tenía cumplidas 621,72 semanas de servicios cotizados, sin mayores disquisiciones resulta evidente que perdió los beneficios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la mencionada norma.

Adicionalmente, es importante precisar, que así la señora Díaz Cruz afirme que su paso al sistema de ahorro individual se produjo por "vicios en el consentimiento", lo cierto es que en la presente controversia de ninguna manera se ha demostrado que ese traslado de régimen se haya anulado por la autoridad competente; por lo que, tal argumento carece de vocación de prosperidad.

En consecuencia, es dable concluir que por la afiliación de la accionada al Fondo de Pensiones Porvenir, sin tener cumplidas 750 semanas de cotización para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, perdió los beneficios del régimen de transición y la posibilidad de que su pensión de vejez le fuera concedida según lo previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; por lo tanto, los argumentos principales de apelación de la demandada carecen de vocación de prosperidad, pues, como lo decidió el a quo, se debe declarar la nulidad de la Resolución 020290 del 1º de marzo de 2013 emitida por Colpensiones.

Por otra parte, se tiene que el Tribunal Administrativo del Huila, en el ordinal tercero de la sentencia del 11 de mayo de 2021, le ordenó a Colpensiones que, mientras expide el nuevo acto administrativo que reconozca la pensión que en derecho corresponda, le pague a la señora Luz Marina Díaz Cruz un salario mínimo legal vigente; sin embargo, la demandada afirma que esa determinación violenta su derecho a mínimo vital, pues la cifra asignada no es concordante con sus gastos y desmejora notoriamente la mesada que recibe.

En tal aspecto la Sala considera que en el expediente obran los medios de prueba necesarios para determinar cuál es la pensión que se debe otorgar a la accionada, de manera que, al retirarse del ordenamiento la Resolución 020290 del 1º de marzo de 2013, Colpensiones, en garantía del derecho al mínimo vital de aquella, le pueda pagar la prestación que legalmente le corresponda y no un salario mínimo legal.

Al respecto, se tiene que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez, prevé: "Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1º. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

( )" Entonces, para acceder a la pensión de vejez del régimen de la Ley 100 de 1993 se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del 1°. de enero de 2014 serán 57 para la mujer y 62 para el hombre. b) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales aumentan a partir de 2005, así: Y, en lo referente al monto de dicha pensión, la Ley 100 de 1993 prescribe: "Artículo 21.

Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Artículo 34. Monto de la pensión de vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados.

Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.

El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima." En atención a los medios de prueba que obran en el expediente, se tiene que la señora Díaz Cruz, durante su vida laboral y hasta el 30 de noviembre de 2012 tenía acumuladas 1435,14 semanas; por lo tanto, para el 30 de octubre de 2012 (cuando cumplió 55 años), satisfacía la cotización exigida por el artículo 9º. de la Ley 797 de 2003 para alcanzar el estatus pensional con el requisito de la edad.

Ahora bien, en lo relativo al ingreso base de liquidación, como en el caso sub examine no obra prueba de los valores y factores sobre los que cotizó la demandante durante sus últimos 10 años de servicio, se deberá calcular con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según los que demuestre haber aportado en ese lapso o según los enunciados en el artículo 1º. del Decreto 1158 de 1994.

De igual forma, toda vez que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 establece que a partir del 2004 el monto de la prestación se liquida según el ingreso base de liquidación de los afiliados y el número de semanas cotizadas, tampoco es posible elaborar el cálculo concreto de la tasa de reemplazo de la prestación, pero ello deberá ser definido de manera objetiva por Colpensiones.

Por último, cabe enfatizar que la entidad accionante al dar cumplimiento a la presente providencia no podrá cobrar o descontar a la accionada las sumas ya pagadas que resulten a favor de la entidad y, en todo caso, deberá actualizar el valor de la mesada desde el día de adquisición del estatus pensional y hasta la fecha en que se cumpla la presente providencia. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala adicionará la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023, para modificar el ordinal tercero de la providencia emitida el 11 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, con el objeto de que Colpensiones, antes de suspender el pago a la accionada de la pensión que recibe en virtud de la Resolución GNR 020290 del 1º de marzo de 2013, le reconozca una nueva prestación según lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por las razones que anteceden, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 30 de noviembre de 2023 proferida por esta subsección, en el siguiente sentido: CUARTO.- MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO del fallo del 11 de mayo de 2021, emitido por el Tribunal Administrativo del Huila, el cual quedará así:

TERCERO: Con el fin de garantizar el derecho al mínimo vital de la señora Luz Marina Díaz Cruz, Colpensiones, al dar cumplimiento a la presente sentencia, y antes de dejar de pagarle la pensión de jubilación que recibe con fundamento en la Resolución GNR 020290 del 1º de marzo de 2013, deberá reconocerle una pensión de vejez en los términos establecidos en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, según lo explicado en la parte considerativa; la cual pagará, con actualización del valor desde el estatus pensional y hasta el mes siguiente a aquel en el que suspenda la pensión anulada, de manera que no se incurra en pagos dobles y tampoco transcurra un solo mes sin que la pensionada reciba su prestación. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Ausente con permiso)