CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: CARLOS ENRIQUE ESCOBAR AGUDELO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual resolvió:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo respecto del cargo elevado por los accionantes relacionado con la presunta vulneración del del artículo 3 del Decreto 094 de 1993, por no superar el requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NEGAR el amparo del derecho fundamental al debido proceso de los señores los señores Carlos Enrique Escobar Agudelo, Luz Marina Patiño Agudelo, Mariluz Escobar Patiño y Diego Alejandro Escobar Patiño, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 5 de octubre de 20211, los señores Carlos Enrique Escobar Agudelo, Luz Marina Patiño Agudelo, Mariluz Escobar Patiño y Diego Alejandro Escobar, por intermedio de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de las sentencias proferidas el 26 de septiembre de 2017 y el 19 de agosto de 2021, 1 Se advierte que, el 17 de enero de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 2 respectivamente, en el proceso de reparación directa con radicado 73001-33-33- 008-2013-00765-00/01. Formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA: Dejar sin efecto el fallo de primera instancia proferido por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUÉ TOLIMA, el día 26 de septiembre de 2017, y el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, el día 19 de agosto de 2021, dentro del proceso de Radicación No. 730013333-008-2013-00765-00, de conformidad con lo expuesto en la parte argumentativa de la presente acción. SEGUNDA: Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, proferir una nueva decisión, y se ordene en la misma proferir una decisión accediendo a las pretensiones de la demanda. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: El señor Diego Alejandro Escobar Patiño fue incorporado como auxiliar de policía, a partir del 14 de marzo de 2012, tras superar los exámenes para prestar el servicio militar obligatorio. Posteriormente, fue objeto de evaluaciones adicionales de psiquiatría con diagnóstico de trastorno de esquizofrenia paranoide y/o trastorno psicótico agudo, y, en consecuencia, se produjo su retiro de la Policía Nacional.

Por esta razón, los demandantes formularon demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al considerar que la patología —esquizofrenia— que dio lugar a la baja se desarrolló durante la prestación del servicio militar obligatorio. El proceso ordinario correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, el que, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda.

La decisión fue apelada y confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 19 de agosto de 2021. 1.1. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 3 1.3.1.

Defecto sustantivo, toda vez que el joven Diego Alejandro Escobar Patiño ingresó a prestar el servicio militar en perfecto estado físico y mental —apto—, según lo señala el artículo 3 del Decreto 94 de 1989, pero su retiro se hizo un 1 mes y 20 días después porque desarrolló una esquizofrenia paranoide. Alegó que, si el auxiliar ingresó en perfectas condiciones y fue devuelto en estado demencial, la responsabilidad patrimonial debió analizarse bajo el título de imputación subjetivo por falla en el servicio, como consecuencia de la omisión de la entidad al no detectar tempranamente que era proclive a desarrollar la patología presentada.

Señaló que, a pesar de los sólidos argumentos del Tribunal sobre la responsabilidad en cuanto a la existencia del daño, erró al concluir que debía ser antijurídico, con lo cual hizo desaparecer «la responsabilidad OBJETIVA que es la que debe gobernar en el caso de los conscriptos con título de imputación SUBJETIVO». Expuso que la sentencia concluyó que el daño era indemnizable siempre y cuando fuera antijurídico, sin atender los títulos de imputación, pues el hecho de incorporar a una persona con tendencias a desarrollar enfermedades mentales supone la antijuridicidad.

Insistió en que, por tratarse un conscripto, el asunto debió analizarse bajo la óptica de la responsabilidad objetiva. Que, en últimas, no se trataba de establecer si la patología devino por la prestación del servicio ni «la responsabilidad del estado por su actuar… pues está demostrado que la institución actuó dentro de sus parámetros legales.

Pero NO ocurre así con la SUBJETIVIDAD, de falla en el servicio, título de imputación que NO fue analizado por las dos instancias». 1.3.2. Defecto fáctico. A pesar que en el texto de la tutela se hace referencia a esta causal específica, la parte actora no argumentó las razones de su configuración. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 7 de octubre de 2021, el magistrado sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado inadmitió la demanda de tutela, por cuanto el poder no se ajustaba a las reglas del artículo 5 del Decreto 806 de 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 4 Una vez se subsanó dicha exigencia, en providencia del 27 de octubre de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, en calidad de demandados, así como a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés. 2.2.

La titular del Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué expuso que su decisión fue consecuencia del análisis de las pruebas obrantes en el expediente y de la aplicación de la jurisprudencia sobre responsabilidad por lesiones a conscriptos, la cual no exime a la parte demandante del deber probar los elementos de la responsabilidad en los términos del artículo 90 constitucional. 2.3.

La Policía Nacional alegó que no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por los accionantes y, por ende, debían negarse las pretensiones de la tutela. 2.4. El Tribunal Administrativo del Tolima y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 3. Fallo impugnado La Sección Quinta de esta Corporación, en fallo proferido el 25 de noviembre de 2021, expresó que la demanda de tutela cumplía con todos los requisitos generales de procedencia, relativos a la subsidiariedad, inmediatez, que no se cuestionaba una sentencia de tutela y se superaba la relevancia constitucional.

Frente a este último aspecto dijo que como los accionantes cuestionaron la razonabilidad de las sentencias proferidas dentro del proceso de reparación directa por la supuesta existencia de un defecto sustantivo, dicha argumentación asociada a la vulneración de un derecho fundamental permitía estimar que se cumplió con la citada condición; sin embargo, excluyó del análisis de fondo la violación del artículo 3 del Decreto 94 de 1993, por falta de carga argumentativa.

De la sentencia impugnada, la Sala destaca los siguientes pasajes que sirvieron de fundamento para desestimar la configuración del defecto sustantivo, en los cuales, en resumen, se argumenta que la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima hizo un estudio de las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables a los eventos de responsabilidad por lesiones sufridas por soldados conscriptos y Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 5 concluyó que no toda afectación de salud presentada en la prestación del servicio obligatorio era imputable el Estado: 89.

En la sentencia objeto de reproche la autoridad demandada recordó la jurisprudencia del Consejo de Estado, que señala que no cualquier manifestación de afectación a la salud física o mental que se presente durante la prestación del servicio militar de tiempo, puede ser imputable al Estado. 90. El Tribunal recalcó que era deber de la parte demandante demostrar la responsabilidad que le endilgó a la entidad estatal, con la acreditación del daño y que este fue con ocasión o por razón del mencionado servicio. 91.

Al efecto refirió, que la entidad demandada contaba con un procedimiento de verificación de las condiciones psicofísicas que son los exámenes de aptitud psicofísica que se deben realizar a los 90 días de la incorporación y están establecidos en la Ley 48 de 1993 y el Decreto No. 2048 de 1993, normatividad vigente para el momento de los hechos. 92.

El Tribunal resaltó que justamente la práctica del examen de aptitud psicofísica mencionado en el párrafo anterior, le permitió a la Policía Nacional, advertir los problemas de Diego Alejandro Escobar Patiño. […] 96. Adicionalmente, el Tribunal advirtió que si bien es cierto que no se detectó en el primer examen de psicología la patología relacionada con afección mental, la cual se verificó en el tercer examen, no existe prueba que demostrara que producto de esa omisión se generó un daño antijurídico a los demandantes. 97.

Tampoco se acreditó que la patología de Diego Alejandro Escoba Patiño, tuviera como causa algún maltrato o afectación por parte de superiores o de sus compañeros o que el desempeño de actividades propias del servicio, y que hayan sido causas determinantes de la enfermedad padecida por el demandante. 98. Finalmente, el Tribunal mencionó que la Policía Nacional durante el tiempo en que estuvo vinculado Diego Alejando Escobar Patiño a esa institución y con posterioridad a su desvinculación ha brindado los servicios médicos ante los episodios que ha presentado con ocasión a su afección mental.

Lo anterior, lo encontró evidenciado con la historia clínica del joven, en la que advirtió que ha sido tratado en el Hospital San Rafael del Espinal (Tolima), en el Hospital Especializado Granja Integral ESE y en la Dirección de Sanidad de la Institución. 99. En este contexto, es claro que la sentencia debatida se ajustó a las pautas normativas y jurisprudenciales establecidas y vigentes para los casos de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a soldados conscriptos al momento de proferir fallo. 4.

Impugnación Los demandantes impugnaron la anterior decisión, para lo cual alegaron que la resolución que ordenó la incorporación del joven Diego Escobar Patiño lo calificó Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 6 como apto, es decir, que no padecía ninguna patología; por consiguiente, el Tribunal y el Consejo de Estado no podían avalar el tercer examen, pues al momento de su práctica el auxiliar se encontraba hospitalizado y ya había desarrollado la patología. Además, dicha evaluación solo hace referencia a las inhabilidades e incompatibilidades.

Reiteró que las sentencias proferidas por las accionadas debieron analizar la responsabilidad desde el punto de vista subjetivo, como lo reclamó en la demanda, y que ellas echaron de menos sus argumentos sobre la teoría del daño especial. Por lo demás, reiteró los argumentos del escrito de tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 7 Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos.

Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 8 a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 9 ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 25 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Para ello, se examinará (i) si se cumplieron los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, especialmente el de relevancia constitucional. Solo en el evento de que se cumplan, (ii) se analizará si el a quo erró en su razonamiento al desestimar el defecto sustantivo alegado por los accionantes y si, como consecuencia de ello, se deben amparar o no los derechos fundamentales reclamados en la tutela frente a las sentencias proferidas el 26 de septiembre de 2017 y 19 de agosto de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente. 3.

Análisis de la Sala 3.1. De los requisitos generales de tutela contra providencia judicial en el caso concreto Esta Sala comparte plenamente los argumentos del a quo, en los que sostiene que se cumplieron los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial referidos a (i) la inmediatez4, por haberse presentado la solicitud de amparo 4 El Tribunal Administrativo del Tolima profirió la sentencia de segunda instancia el 19 de agosto de 2021 y fue notificada el 26 de agosto siguiente, mientras que la tutela fue radicada el 5 de octubre del mismo año. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 10 dentro del término de seis meses siguientes a la notificación de la decisión discutida en sede constitucional;

(ii) la subsidiariedad, porque se agotaron los recursos disponibles para la accionante, de acuerdo con los cargos que aquí discuten, y (iii) que no se trata de una solicitud de amparo contra una providencia dictada en otro proceso de tutela. Pese a lo anterior, la Sala estima necesario analizar el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, respecto del defecto sustantivo, dado que, en criterio del a quo, este se satisfizo porque (i) los accionantes cuestionaron la razonabilidad de las sentencias de instancia por desconocimiento del criterio normativo de la responsabilidad del Estado aplicable al caso concreto;

(ii) porque los reproches se calificaron bajo el cariz de una causal específica de procedencia de la tutela y (iii) porque se invocó la afectación de un derecho fundamental –el debido proceso–. Esta Subsección no comparte ese razonamiento, como pasa a explicarse. Esta Sala ha sido consistente en estimar que el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se limita a señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.

Sobre este requisito, en sentencia del 5 de agosto de 20145, la Sala Plena de esta Corporación señaló que tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.

El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». 5 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 11 El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

En el caso bajo examen, en primer lugar, la demanda no satisface una carga argumentativa seria y coherente entre los motivos de la decisión y los yerros enrostrados y, en segundo, se pretende convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional al proceso contencioso administrativo, simplemente porque no se está de acuerdo con la interpretación de los jueces de instancia, mas no porque en la providencia contenga una anomalía tal que justifique la intervención del juez constitucional.

El escrito de tutela, además de tener deficiencias en la carga argumentativa, incurre en varias impresiones: por ejemplo, en la introducción se hace referencia la existencia de un defecto fáctico, pero en la argumentación se desarrolla un defecto sustantivo, en el que se incluyen reproches en la valoración de las pruebas. Los demandantes hacen un esfuerzo por profundizar el supuesto defecto sustantivo porque, en su criterio, (i) debió aplicarse como título de imputación el subjetivo por falla en el servicio, (ii) pero luego lo asimila a la responsabilidad objetiva y cuestiona que por ser objetiva era innecesario estructurar la existencia del daño antijurídico porque se encuentra incluido dentro de la falla del servicio, y (iii) que no fue estudiada la existencia del daño especial, es decir, asimila y cohesiona títulos de regímenes de responsabilidad distintos: objetivo y subjetivo, al igual que el carácter antijurídico del daño. Por si fuera poco, en la tutela la parte actora dijo que «el tribunal expuso sólidos argumentos encausando (sic) la responsabilidad a la existencia de un daño, […y] concluye que éste debe ser antijurídico, desapareciendo la responsabilidad OBJETIVA que es la que debe gobernar en el caso de los conscriptos con título de imputación SUBJETIVO».

Evidentemente, esta afirmación da cuenta de las contradicciones de los argumentos en que se fundamenta la solicitud de amparo, en tanto que asume en una misma idea que la decisión del Tribunal fue consistente, pero que la responsabilidad es objetiva y debía gobernarse por el título de imputación subjetivo. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 12 Súmese a ello que, incluso, sostiene que en el debate no es relevante «la responsabilidad del estado por su actuar… pues está demostrado que la institución actuó dentro de sus parámetros legales.

Pero NO ocurre así con la SUBJETIVIDAD, de falla en el servicio, título de imputación que NO fue analizado por las dos instancias». La primera expresión resta cualquier atisbo de duda sobre la aplicación del título de imputación que reclama, pues no es razonable que se afirme que se actuó dentro de los parámetros legales y seguidamente alegue que no se tuvo en cuenta la falla del servicio que la misma demanda descarta.

De otra parte, en la impugnación pretende endilgar vicios que no fueron argumentados en la tutela y que escapan a la existencia del defecto sustantivo que fue deficientemente argumentado. Ahora discute que las pruebas sí permitían inferir que el daño se derivó de la prestación del servicio, dado que en los exámenes se calificó al auxiliar en estado apto.

Con todo y eso, los contradictorios argumentos se están erigiendo en un embate contra la sentencia con miras a que el juez de tutela realice un juicio de corrección y no de validez, es decir, pretende que se ejerza una labor propia del superior funcional dentro del proceso ordinario. El Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, en sentencia del 31 de agosto de 2019, con fundamento en los precedentes de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estimó que la declaratoria de responsabilidad estatal exigía la concurrencia de tres elementos: (i) daño antijurídico;

(ii) la imputabilidad y (iii) el nexo de causal. Así mismo, estudió las reglas sobre los títulos de imputación que rigen la responsabilidad por daños causados a los conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio y destacó que, según la jurisprudencia, cuando se demuestra la culpa de la entidad debe estudiarse la responsabilidad bajo la óptica de la falla del servicio y dejar de lados los títulos objetivos, pero dejó claro que no era exclusivamente ese título, porque si estaba ausente y se determinaba que el daño se produjo por el rompimiento de las cargas públicas frente a la víctima, debía declararse la responsabilidad.

Seguidamente, el juez de primera instancia de la reparación directa analizó el caso concreto y concluyó que no era posible derivar la afectación psicológica de la prestación del servicio militar, sino que al ingresar a la institución se manifestaron los síntomas y fueron atendidos por la entidad con las intervenciones psicológicas Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 13 previas al tercer examen; agregó que el auxiliar no fue sometido a una situación de riesgo o enviado a una misión porque se encontraba en la fase instrucción, etapa válida para verificar si se presentaban inhabilidades o incompatibilidades con la prestación del servicio.

En el recurso de apelación contra la sentencia del proceso de reparación directa, el apoderado de los demandantes sostuvo (i) que el hecho de haberse sido incorporado al joven Diego Alejandro Escobar al servicio militar obligatorio en marzo de 2012, supone que se encontraba en perfectas condiciones de salud porque lo clasificaron como apto en los exámenes de ingresos, y que fue con posterioridad —en mayo siguiente— que se produjo el retiro;

(ii) que si el auxiliar era proclive a desarrollar una enfermedad mental debió ser detectado en el examen de incorporación, y ello no se hizo, por ende, se incurrió en una falla del servicio; (iii) que la patología se desarrolló o devino con ocasión de la prestación del servicio y que fue demostrada por ese hecho la falla del servicio y (iv) que, a diferencia de lo dicho en la sentencia, sí se probó el daño antijurídico.

Para desatar la alzada, el Tribunal Administrativo del Tolima señaló: El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos … Pues bien, uno de los elementos para determinar la responsabilidad del Estado, es el daño antijurídico que es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.

Teniendo en cuenta lo probado, es claro que Diego Alejandro Escobar Patiño, ingresó a prestar servicio militar obligatorio a la Policía Nacional el 14 de marzo de 2012, el 13 de abril de 2012 se efectuó valoración por psiquiatría en la que se diagnosticó “Trastorno psicótico agudo”, el 30 de abril de 2012, se realizó el tercer examen médico en el que se determinó que no era apto para el servicio, y fue retirado el 4 de mayo de ese mismo año. Es decir, que desde que ingresó al servicio militar obligatorio (14 de marzo de 2012) hasta la fecha de valoración por psiquiatría donde se diagnosticó al demandante con trastorno psicótico agudo (13 de abril de 20212), solo había transcurrido 1 mes y fue retirado del servicio el 4 de mayo de 2012, lo que significa que solo estuvo en la institución castrense por 1 mes y 20 días.

Además de lo anterior, es claro que Diego Alejandro Escobar Patiño, presentó cuadro clínico de esquizofrenia o trastorno psicótico agudo, como quedó Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 14 consignado en la historia clínica durante el tiempo que estuvo vinculado con la entidad demandada (1 mes y 20 días), y con posterioridad a su retiro, en donde se evidencia que no solo se prestó el servicio médico durante la vinculación sino con posterioridad a ella por parte de la Dirección de Sanidad; sin embargo, no es posible determinar con la prueba aportada si dicha patología se dio a causa de su vinculación al servicio militar obligatorio.

(Resaltos de la Sala) … Es decir, que, aunque el examen de ingreso debe ser cuidadoso y detallado, este solo hecho no implica que cualquier manifestación de afectación a la salud física o mental que se presente durante dicho periodo de tiempo, le pueda ser imputable al Estado, ya que es deber de la parte demandante demostrar la responsabilidad que le endilga a la entidad estatal, con la acreditación del daño y que este fue con ocasión o por razón del mencionado servicio.

Ahora frente a la manifestación de la parte actora, relacionada con que la falla del servicio ocurrió al momento en que la demandada realizó el examen de ingreso donde no se logró determinar ninguna afección psicológica o psiquiátrica, se debe indicar que, aunque es cierto que la Policía Nacional no detectó ninguna patología mental al momento de la valoración de psicología para el ingreso, lo cierto es que la demandada contaba con un procedimiento de verificación de las condiciones de aptitud psicofísica de quienes serían vinculados a la vida militar, como lo dispone la Ley 48 de 1993 y el Decreto No. 2048 del 11 de octubre de 1993, normatividad vigente para el momento de los hechos y en la que se establecen tres oportunidades en las que se debían practicar los exámenes de aptitud psicofísica, realizados por Oficiales de Sanidad o Profesionales Especialistas al servicio de las Fuerzas Militares; y ello fue lo que se hizo, pues, de las pruebas aportadas es claro que Diego Alejandro Escobar Patiño fue sometido a un tercer examen de valoración más especializado que el primero, esto es, con psiquiatría de la Dirección de Sanidad (dentro de los 45 días de su incorporación (30 de abril de 2012), y se determinó que por enfermedad mental no era apto para el servicio, siendo retirado del mismo, es decir, que la Policía Nacional cumplió con los parámetros establecidos en la etapa de incorporación y verificación de personal para la prestación del servicio militar obligatorio, sin que se aprecie falla alguna.

Cabe advertir que, si bien no se detectó en el primer examen de psicología para el ingreso de Diego Alejandro Escobar Patiño, patología relacionada con afección mental, la cual se verificó en el tercer examen, se reitera que no existe prueba con la que se demuestre que producto de esa omisión se generó un daño a los demandantes, pues, hasta la fecha no se ha determinado el origen de la enfermedad, siendo carga de la parte actora probar dicho supuesto factico.

Tampoco, se acreditó que la patología de Diego Alejandro Escobar Patiño, tenga como causa el maltrato o afectación por parte de superiores o de sus compañeros o que el desempeño de actividades, propias del servicio, hayan sido causas determinantes de la enfermedad padecida por el demandante, pues, para esta última hipótesis, lo único que se evidencia es que su vinculación solo duró 1 mes y 20 días, sin que se tenga conocimiento de las actividades desarrolladas durante ese periodo de tiempo.

Sin duda, las razones de la demanda, del escrito de apelación y las que se exponen en la tutela resultan son idénticas y fueron examinadas dentro del proceso de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 15 reparación directa por los respectivos jueces, quienes, al unísono, concluyeron que no se acreditó la existencia de un daño antijurídico y, por ende, ni siquiera se adentraron al análisis del título de imputación en el caso concreto.

La decisión del Tribunal enjuiciado luce razonable y acorde con las premisas fácticas y jurídicas que regían el asunto, pues (i) desarrolló la teoría general de la responsabilidad del Estado; (ii) el régimen especial de los daños y lesiones a conscriptos; (iii) las reglas de incorporación al servicio militar; (iii) los diferentes tipos de evaluaciones psicofísicas que se realizan en la incorporación y los primeros días de prestación del servicio, (iv) las pruebas sobre las evaluaciones e historia clínica del entonces auxiliar y concluyó la ausencia de acreditación del daño reclamado con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio.

No es cierto, como se reclama en la impugnación, que las sentencias hubieran omitido resolver todos los argumentos de la demanda, en particular, el referido al daño especial, pues en el fondo la base de la decisión de los jueces naturales fue la inexistencia del daño y del nexo causal, en lugar de la selección o equivocación en el título de imputación. Valga redundar en las consideraciones del Tribunal Administrativo del Tolima: Cabe advertir que, si bien no se detectó en el primer examen de psicología para el ingreso de Diego Alejandro Escobar Patiño, patología relacionada con afección mental, la cual se verificó en el tercer examen, se reitera que no existe prueba con la que se demuestre que producto de esa omisión se generó un daño a los demandantes, pues, hasta la fecha no se ha determinado el origen de la enfermedad, siendo carga de la parte actora probar dicho supuesto factico. [….] Así las cosas, en este punto se debe recordar que no existe responsabilidad del Estado sin que se demuestre el daño, ya que este es el punto de partida y ante su falta resulta inoficioso cualquier acción indemnizatoria, tal y como lo indicado el Consejo de Estado en sus pronunciamientos.27 Se insiste: de la sentencia se deduce que las autoridades demandadas hicieron un análisis integral del régimen de responsabilidad estatal, así como de los escenarios de responsabilidad por daños a conscriptos, a partir del cual concluyeron razonablemente que no se probó el nexo causal entre la patología del ex auxiliar de Policía y alguna acción u omisión de la autoridad.

Además, la sentencia de segunda instancia hizo un examen del régimen de ingreso en la prestación del servicio, lo cual le permitió tener la convicción de que, en el momento en que se detectó la patología, aquel se ajustaba a las reglas en él previstas, pues encontró que el tercer Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 16 examen fue oportuno y constató la existencia de la restricción, a pesar de que inicialmente se calificó como apto.

Y, si bien descartó el daño como argumento medular, también es cierto que desechó la existencia de una falla del servicio que tuviese nexo con el daño reclamado: Ahora frente a la manifestación de la parte actora, relacionada con que la falla del servicio ocurrió al momento en que la demandada realizó el examen de ingreso donde no se logró determinar ninguna afección psicológica o psiquiátrica, se debe indicar que, aunque es cierto que la Policía Nacional no detectó ninguna patología mental al momento de la valoración de psicología para el ingreso, lo cierto es que la demandada contaba con un procedimiento de verificación de las condiciones de aptitud psicofísica de quienes serían vinculados a la vida militar, como lo dispone la Ley 48 de 1993 y el Decreto No. 2048 del 11 de octubre de 1993, normatividad vigente para el momento de los hechos y en la que se establecen tres oportunidades en las que se debían practicar los exámenes de aptitud psicofísica, realizados por Oficiales de Sanidad o Profesionales Especialistas al servicio de las Fuerzas Militares; y ello fue lo que se hizo, pues, de las pruebas aportadas es claro que Diego Alejandro Escobar Patiño fue sometido a un tercer examen de valoración más especializado que el primero, esto es, con psiquiatría de la Dirección de Sanidad (dentro de los 45 días de su incorporación (30 de abril de 2012), y se determinó que por enfermedad mental no era apto para el servicio, siendo retirado del mismo, es decir, que la Policía Nacional cumplió con los parámetros establecidos en la etapa de incorporación y verificación de personal para la prestación del servicio militar obligatorio, sin que se aprecie falla alguna.

Así pues, pretender que el juez constitucional asuma un nuevo estudio de los temas anunciados, lo matricularía en el papel del juez ordinario, sin que existan razones que justifiquen una injerencia de ese tipo, mucho menos si la decisión contenida en ambas sentencias, prima facie, se muestran razonables y no hay un embate riguroso ni coherente contra su ejercicio hermenéutico y argumentativo, pues los demandantes reclaman confusamente una aplicación conjunta de los regímenes de responsabilidad objetivo y subjetivo, cuando en realidad la decisión se fundó en la inexistencia del daño y el nexo causal, más allá de la selección de un título de imputación específico.

La parte demandante busca trasladar el litigio y su visión particular del caso al escenario de la tutela, lo cual no puede ser aceptado por la Sala, pues le resta valor a esta acción constitucional y, de paso, vacía la competencia de los jueces ordinarios y de los medios de control legalmente previstos para debatir un asunto como el que fue decidido en su escenario natural.

No basta entonces el desacuerdo de una parte para extender el conflicto ordinario al plano constitucional, con los mismos argumentos razonablemente decididos por los jueces de instancia, solo que ahora alegados como vicios o defectos contra providencia judicial. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 17 En ese sentido, vale la pena traer a colación las consideraciones de la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento: La Corte ha establecido que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”72F6.

Esto se justifica en el hecho de que la competencia del juez de tutela se restringe a asuntos de relevancia constitucional y con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales. Tal premisa implica que la autoridad judicial valore si la cuestión planteada gira en torno a derechos fundamentales o si, por el contrario, encierra un debate legal como si se tratara de una instancia adicional. […] 102 En el presente caso, la tutela es empleada con el propósito de reabrir un debate procesal que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Esto es evidente si se tiene en cuenta que, tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, el accionante acudió al recurso de amparo con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de controversias contractuales. Incluso la petición de la tutela es que se profiera una sentencia sustitutiva que, en últimas, persigue que se ordene el pago de la cuota de éxito solicitada.

Es decir, el objetivo de la acción constitucional es obtener un provecho económico. De manera que se trata de una pretensión propia de un trámite ordinario. 103 Para la Corte es evidente que las cuestiones planteadas por el actor en clave de defectos fáctico, por violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, en el fondo, persiguen el agotamiento de una instancia judicial adicional.

En efecto, el actor propone una discusión sobre los elementos que acreditan la cesión de un contrato estatal como si estuviera agenciando sus intereses ante el juez ordinario.7 Se precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses para que se revise la decisión como si se tratase de una instancia adicional.

Ello atenta contra las reglas previstas por el legislador, quien dentro de su margen de configuración normativa elige y decide las instancias ordinarias que deben surtirse en un proceso. Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela respecto de todos los cargos alegados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 Cita Original de la Providencia: sentencias T-131 de 2021, SU-573 de 2019, T-102 de 2006. 7 Corte Constitucional, sentencia T-261 del 11 de agosto de 2021, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06785-01 Demandante: Carlos Enrique Escobar Agudelo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Sentencia de tutela de segunda instancia 18 FALLA MODIFICAR la sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por los señores Carlos Enrique Escobar Agudelo, Luz Marina Patiño Agudelo, Mariluz Escobar Patiño y Diego Alejandro Escobar, por las razones expuestas.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF