CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Demandante: Oswaldo Mosquera Asprilla Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Antioquia – secretaría de educación1 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación de docente; maestro vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 10 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 9 a 29). El señor Oswaldo Mosquera Asprilla, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 13870 de 14 de octubre de 2005, por la cual la demandada le reconoció pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada «[ ] reliquidar (revisar) la pensión de jubilación con la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la 1 Vinculada por el a quo, mediante el auto admisorio de la demanda de 30 de septiembre de 2014 (ff. 37 y 38), «[ ] de conformidad con el numeral 3 del artículo 171 del C.P.A.C.A. [ ]». 2 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro adquisición del status de pensionado [ ]», con los correspondientes ajustes anuales; pagar de manera actualizada las respectivas diferencias en las mesadas pensionales; sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Por último, condenarla en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que la parte demandada le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 13870 de 14 de octubre de 2005, en cuantía de $522.517, con efectividad fiscal a partir del 19 de julio de 2001; no obstante, «[ ] omitió incluir la totalidad de los factores salariales [por él] devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado [ ]».
Dicho acto administrativo «[ ] concedió la posibilidad de interponer recurso de reposición; del cual no se hizo uso por no ser obligatorio para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa [ ]» 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2º., 4º., 6º., 13, 23, 25, 48, 53, 83, 84, 95, 209 y 228 de la Constitución Política; 310 del Código de Procedimiento Civil, 93 del CPACA, 17 de la Ley 6ª de 1945, 3º. de la Ley 65 de 1946, 2º. de la Ley 24 de 1947, 4º. de la Ley 48 de 1962, 2º. de la Ley 5ª de 1969, 3º. de la Ley 33 de 1985, 1º. de la Ley 62 de 1985, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, 11 de la Ley 489 de 1998, 33 y 34 de la Ley 734 de 2002, 81 de la Ley 812 de 2003, 56 de la Ley 962 de 2005, 99 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978 y 36 del Decreto 2277 de 1979.
Asimismo, las Leyes 6ª de 1946 y 4ª de 1966 y el Decreto 2831 de 2005. Arguye que «[ ] el conjunto del régimen pensional de los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003 se encuentra en las normas anteriores a ella»; y «[ ] a la vigencia de la Ley 91 de 1989, para efectos de liquidación de la pensión de jubilación se encontraban vigentes las leyes 24 de 1947, 5 de 1969 que ordenan la liquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio salarial devengado en el último año. En todo caso, cuando por alguna razón se haya omitido efectuar los descuentos para pensiones sobre algunos factores salariales, el reconocimiento de la pensión debe realizarse incluyendo aquellos, sin perjuicio de realizar los correspondientes descuentos según el artículo 99 del Decreto Nacional 1848 de 1969» (sic). 3 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Departamento de Antioquia – secretaría de educación (ff. 58 a 64).
A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no comportan situaciones fácticas; propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y cobro de lo no debido; y afirma que el demandante «[ ] no demostró haber hecho aportes para la pensión por los conceptos que reclama [ ]». 1.2.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag.
Pese a haber sido notificada en legal forma, no contestó la demanda. 1.3 La providencia apelada (ff. 194 a 202). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda), en sentencia de 10 de diciembre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el demandante «[ ] se vinculó como docente desde el 26 de marzo de 1979 [ ], es decir, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 [ ], por lo que su pensión de jubilación se encuentra regida por la Ley 33 de 1985».
Que «[ ] se constata que para la liquidación de la pensión del actor a la fecha de adquisición del status pensional, se tuvo en cuenta el único factor devengado que correspondía a los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, esto es la asignación básica. Por tanto, [ ] a la parte demandante se le liquidó su pensión conforme a los parámetros establecidos en la ley aplicable y en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, en cuanto al IBL y los factores salariales que se deben tener en cuenta».
Asimismo, declaró la «falta de legitimación por pasiva del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 206 a 209 vuelto). Inconforme con la anterior decisión, el accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] las pensiones docentes cuentan con un “RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN”, basado en el “promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio” [ ]».
Que «[ ] la sentencia de Unificación SUJ-014-CE-2019, creada el 25 de abril 4 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro de 2019, cambia el sentido de la subregla adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, lo [cual] constituye una errada interpretación de la ley, porque impone un régimen salarial de determinado sector de empleados y trabajadores del Estado, al conjunto de los servidores del Estado, los cuales tienen regímenes diferentes, con factores salariales, reconocidos con tal carácter por las leyes correspondientes, pero excluidos por la errada interpretación de la ley 33 de 1985 que introduce la sentencia impugnada» (sic).
En consecuencia, solicita que la decisión de la presente controversia «se aparte de aquella sentencia». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de enero de 2020 (f. 210) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 227), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 18 de febrero de 2022 (f. 229), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras2. 2.1.1 Parte actora.
Reitera los argumentos contenidos en su escrito de alzada e insiste en que «[ ] la norma se viene aplicando incompleta, porque los empleadores han entendido que el concepto de salario para efectos de cotizaciones a pensiones docentes sólo se realiza sobre aquellos factores enunciados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, lo que niega lo que dispone el parágrafo 2° del artículo 1º de Ley 24 de 1947 [según el] cual las pensiones de jubilación de los docentes estatales “se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año” [ ]» (sic). 2.1.2 Entidad accionada.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag pide confirmar la decisión de primera instancia y «[ ] tener en cuenta la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. Que consagra que solamente hay reliquidación pensional cuando los factores respecto a los que se reclama su inclusión, se 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 16 y 17. 5 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro encuentran citados en la lista del Articulo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre ellos se haya efectuado los aportes correspondientes» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, como docente oficial; o, por el contrario, carece de razón, pues el ingreso base de liquidación pensional lo integran los emolumentos enunciados en la Ley 62 de 1985, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y 7 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 9 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’. Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º. de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 10 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.
Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º.). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20034, al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al 4 «Artículo 137.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 11 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo 12 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que 13 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años5.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen 5 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 14 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad6 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 19947. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con cédula de ciudadanía, el accionante nació el 18 de julio de 1951 (f. 8). b) Mediante Resolución 13870 de 14 de octubre de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (secretaría de educación de Antioquia) le reconoció al demandante pensión vitalicia de jubilación a partir del 19 de julio de 2001, por sus servicios prestados en calidad de docente nacionalizado durante «21 años, 3 meses, 23 días días, lapso comprendido entre el 26-Mar-79 y el 18-Jul- 2001», con el «[ ] 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio de la fecha en que cumplió los requisitos de tiempo de servicios y edad», con inclusión de la asignación básica (ff. 2 a 5). c) Acorde con certificación de la secretaría de educación de Antioquia, el educador recibió durante los años 2000 y 2001 asignación básica, auxilio de 6 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 7 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 15 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro transporte y primas de alimentación, vida cara, clima, vacaciones y navidad (ff. 107 y 108).
Como corolario de lo anterior se tiene que el demandante (i) nació el 18 de julio de 1951; (ii) prestó sus servicios, en condición de docente nacionalizado, del 26 de marzo de 1979 al 18 de julio de 2001 (21 años, 3 meses y 23 días); y (iii) mediante Resolución 13870 de 14 de octubre de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 19 de julio de 2001, liquidada con el «75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio de la fecha en que cumplió los requisitos de tiempo de servicios y edad», con inclusión de la asignación básica.
Resulta claro que, para efectos de realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó en precedencia. Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, el ingreso base de liquidación de los docentes que alcanzaron el estatus de pensionado bajo el amparo de tales Leyes, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por tanto, no es dable acceder a las súplicas de la demanda8 Se aclara que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad al acto administrativo acusado y a la presentación de la demanda, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en 8 Máxime cuando el auxilio de transporte y las primas de alimentación, vida cara, clima, vacaciones y navidad no comportan ingreso base de liquidación conforme al artículo 1°. de la Ley 62 de 1985, ni hay prueba de su cotización. 16 Expediente: 05001-23-33-000-2014-01486-01 (2310-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 10 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Oswaldo Mosquera Asprilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS